STS 55/2016, 4 de Febrero de 2016

El Juzgado de Instrucción nº 2 de León instruyó sumario con el nº 1 de 2014 contra Candido , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de León, Sección Tercera, que con fecha 16 de marzo de 2015 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: Para el verano de 2013 el acusado, Candido , estaba casado con Zulima y tenían tres hijos, dos niñas gemelas que contaban 11 años de edad y, el tercero, un niño que tenía 10 años. En las mismas fechas, Florentino , estaba casado con Carlota , y tenían dos hijas la menor, Flora , nacida el NUM000 de 1999 y, Milagros , nacida el NUM001 de 1993. Ambas familias, que se conocían con anterioridad y que vivían en calles próximas, de esta Ciudad de León, llegaron a entablar una estrecha amistad que les llevó a frecuentarse con alguna asiduidad en ese año 2013, siendo de destacar, en ese orden de cosas, el regocijo que las dos hijas menores del acusado experimentaban en compañía de Flora quien, en ocasiones les cuidaba en el parque y las ayudaba a hacer los deberes. El acusado, Candido , que por entonces, contaba 46 años de edad, era consciente del ascendiente que, como amigo de sus padres, tenía sobre, Flora , al punto de que en alguna ocasión le manifestó que la consideraba y la defendía como a una hija, llegando a prometerle algún obsequio para el caso de que obtuviera un buen rendimiento académico, de la misma manera que conocía la predilección que sus hijas sentían por Flora . Por eso, consciente de la hegemonía que le otorgaba, sobre ella, la diferencia de edad que le separaba de Flora , sabiendo de la preeminencia que suponía la relación de amistad con los padres de la menor y que esta conocía y, valiéndose de la cordialidad de trato que imperaba entre ambas familias, el acusado, concibió la idea de servirse de tales circunstancias con el objeto de satisfacer sus apetencias sexuales a costa de Flora , Con tal objeto, el acusado en, al menos, dos ocasiones, una, la primera, en el mes de Junio de 2013 y, otra, la última, el viernes, día seis de diciembre de dicho año, con el pretexto de darle dinero para que comprara golosinas a sus hijos, le indicó a Flora , que fuera a su domicilio. Una vez en él, en la primera ocasión, el acusado, que se hallaba solo en la casa, con intención de dar satisfacción a sus instintos sexuales, cogió del brazo a Flora llevándola a su dormitorio donde la tumbó en la cama, empezando a besarle, le bajo los pantalones y las bragas, le subió la camiseta y el top que vestía, a la vez que el propio acusado se desnudó y tocó a, Flora , por todo el cuerpo para, seguidamente, introducir su pene en la vagina de la menor, pese a que ésta le decía al acusado que parara. En la última ocasión, el día 6 de diciembre de 2013, una vez que, Flora , accedió a la casa del acusado, este, que se hallaba solo, con el mismo propósito lascivo que la vez anterior, la llevó de la mano a la habitación, y le mandó tumbarse en la cama, le bajo el pantalón, le quito la chaqueta y le subió la camiseta desnudándose el acusado completamente y, en tal situación, el acusado introdujo el pene en la boca de la menor y, a continuación, la penetró por vía vaginal, mientras la menor le decía que la dejara en paz. Entre las fechas de ocurrencia de los dos episodios referidos, Flora , acudió en dos ocasiones, en días no determinados, al domicilio del acusado durmiendo en la habitación y con las hijas del acusado. En, al menos, una de esas ocasiones en que, Flora , llegó a casa del acusado avanzada la noche, éste, mientras sus hijas dormían, entró en la habitación varias veces pidiéndole a Flora , que se levantara y fuera al salón y como Flora , no atendiera dicha pretensión, el acusado, queriendo dar satisfacción a su deseo sexual y, pese a que sabía que no era del agrado de la menor y que ésta le decía que parara, se dedicó a tocar, por debajo del pijama, el cuerpo y las partes intimas de Flora . En el tiempo transcurrido entre los meses de Junio y Diciembre de 2013 el acusado y, Flora , se cruzaron entre ellos mensajes por WhuastApp de un elevado contenido erótico, práctica que, por lo que hace a los enviados por Flora , ésta llevaba a cabo con fastidio, solo porque así se lo pedía el acusado y, también, por ver si, de ese modo, se liberaba de la persecución a que se consideraba sometida por su parte. El día 8 de diciembre de 2013, Milagros , la hermana de Flora , viendo el teléfono de ésta, se enteró del contenido de tales mensajes y, habiéndolo participado a su padre, Florentino , éste puso los hechos en conocimiento de la Policía, que instruyó el atestado que da principio a las presentes actuaciones. Cuando, tras la denuncia, Flora , fue explorada el día 8 de diciembre de 2013 en el Hospital de León, por la Médico Adjunta de Urgencias y por la Médico Forense, se observó que la menor presentaba un himen anular con dos desgarros antiguos ya cicatrizados (carúnculas himeneales).

La Audiencia de Instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: CONDENAMOS a Candido , como responsable, en concepto de autor, de un delito continuado de abusos sexuales, con acceso carnal ya definido, a la pena de siete años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. A la vez le imponemos las prohibiciones de acercarse a Flora , así como de comunicarse con ella por cualquier medio, en ambos supuestos, por un tiempo de diez años, manteniéndose, mientras tanto y hasta que exista sentencia firme en el procedimiento, las medidas acordadas por el Juzgado de Instrucción en su auto de 9 de diciembre de 2013 (Folios 49 y siguientes). Del propio modo, le imponemos la medida de libertad vigilada durante cinco años y un día, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. Así mismo, le condenamos al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular y a satisfacer a Flora , la cantidad de 7.000 euros.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación del acusado D. Candido , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Candido , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Al amparo del art. 849.1 E.Cr . y art. 5.4 L.O.P.J . y por violación del art. 24.2 C.E ., en concreto derecho de toda persona a la presunción de inocencia; Segundo.- Al amparo del art. 849.2 L.E.Cr ., al haber existido error en la apreciación de la prueba, indicando los particulares que muestran el error de hecho de la resolución impugnada, según previene el párrafo segundo del art. 855 de la propia Ley; Tercero.- Al amparo del art. 849.1 L.E.Cr ., por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo, en concreto el art. 181.3 y 4, artículo 74.1 y 3, artículos 27 y 28 , art. 56.1.2 , art. 57.1 , art. 40.5 y 48.2 y 3 , art. 192.1 y art. 110.3 y 113, todos ellos del C. Penal ; Cuarto.- Al amparo del art. 851.1 L.E.Cr ., por cuanto en la sentencia no se expresa clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados, resultando manifiesta contradicción entre ellos y asimismo se consignan en la sentencia objeto del recurso como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo; Quinto.- Al amparo del art. 851.3º L.E.Cr .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó su inadmisión y subsidiaria desestimación, dándose igualmente por instruida la representación de la parte recurrida impugnándolo y, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuanto por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 27 de enero de 2016.

El primer motivo que articula el recurrente lo ampara en el art. 5.4 L.O.P.J . denunciando violación del derecho fundamental previsto en el art. 24.2 C.E . (presunción de inocencia).

1. Alega que los hechos probados son inexactos, insuficientes, a la vez que contradictorios con las declaraciones prestadas y documentos aportados a la causa.

   Destacan las contradicciones de las distintas declaraciones de la víctima, respecto a las veces en que se ha producido la penetración vaginal, ni tampoco ha quedado claro que existan repercusiones psicológicas de la ofendida, ya que no existe documento alguno que lo avale.

   Así, atribuye a la iniciativa de la menor el envío de los "whatsapps" eróticos, y también es debido a la iniciativa de la menor acudir al domicilio del acusado, cuando aquél la llama.

2. El Tribunal de instancia, al único que compete por su inmediación el análisis y valoración del material probatorio, lo ha examinado con detenimiento y cuidado, especialmente en el fundamento jurídico 4º, en el que también justifica las contradicciones de la menor.

   Piénsese que para una menor de 14 años, le resulta violento relatar lo ocurrido salvando su timidez y reticencias. También el testimonio está dependiendo de los términos en que se formulan las preguntas, y lo que por su situación, lógicamente afectada por la vergüenza y angustia que le produjera la situación violenta descubierta, recordara o se hubiera difuminado en el olvido. Mas, los hechos fundamentales y decisivos, que difícilmente puedan borrarse de la memoria, muy al contrario suelen dejar estigma, los refirió de forma contundente e inequívoca.

   Téngase presente que su libertad se vio enormemente condicionada, ante una planificación del acusado, de 46 años, el cual aprovechó la íntima amistad con la familia de Flora , de 14 años, para ganarse la confianza.

   Es indudable que los condicionamientos conductuales de la menor fueron relevantes, en el propósito de no destruir las relaciones de amistad entre las dos familias, o en no desairar o contrariar al amigo de sus padres, que tenía 32 años más que Flora . Todo ello debió influir necesariamente en la conducta de la menor al testimoniar en juicio, y en las instancias previas, así como en remitir determinados whatsapps, con pretensiones de estar a la altura de las circunstancias dimanantes de una situación no deseada.

3. Junto al testimonio de la menor, en la causa existieron otras pruebas corroboradoras de la relación sexual con penetración vaginal habida con el acusado.

   Entre estas corroboraciones merecen destacarse:

   1. El testimonio del acusado, el cual reconoce que la menor fue dos o tres veces sola a su casa, y que a dormir fue dos noches más, testimonio coincidente con el de la ofendida. También reconoció haber enviado a la menor los "whatsapps" de contenido erótico.

   2. Informe forense (folio 48 bis 2) -que si lo relacionamos con el testimonio de la menor de que no ha tenido relaciones nunca con otro hombre- describe en la exploración que presenta un himen anular con dos desgarros antiguos, ya cicatrizados.

      Dicho informe fue ratificado en juicio por los médicos forenses concluyendo que Flora había mantenido relaciones sexuales con penetración.

   3. Testimonio de la hermana de la ofendida seis años mayor que ella, la cual detectó en el móvil de la hermana los Whtaspps y lo comunicó a sus padres. Conocidas las explicaciones de la hermana, declaró que Flora es absolutamente incapaz de inventarse una historia semejante, si no responde a la realidad.

   4. Los propios whatsapps como prueba documental indubitada, reveladores, dados los términos con que se expresaban las comunicaciones, del mantenimiento entre ellos de relaciones íntimas.

   5. Informe emitido por la Psicóloga y la Trabajadora Social (folios 99 y ss.), que excluyeron cualquier móvil espurio en el testimonio de la menor, sin que a su vez se detectaran intereses secundarios que pudieran influir en la interposición de la denuncia por dos razones:

      1) Por no aflorar ningún móvil de resentimiento, odio o venganza de la menor.

      2) El descubrimiento de los hechos fue absolutamente ajeno a la ofendida. Fue la hermana quien reveló la situación.

      A todo ello hay que añadir que a la rotunda negativa del acusado a reconocer el mantenimiento de relaciones sexuales en uso de su derecho a la no autoinculpación, parece deducirse del recurso interpuesto que la existencia de las relaciones sexuales, que ya acepta, se debieron a la iniciativa de la ofendida, lo que nos llevaría a calificar las relaciones de consentidas. De ello no cabe duda, pero también que resulta acreditado que el consentimiento estaba absolutamente condicionado.

      Tampoco posee interés exculpatorio la no detectación inmediata de repercusiones psicológicas, bien por haberlo superado, con auxilio de terceros, o bien porque es harto frecuente que las secuelas se difieran a momentos muy posteriores.

      Por todo lo expuesto el motivo ha de rechazarse.

En el correlativo ordinal se denuncia error facti (849.2 L.E.Cr.), deducido de los documentos que reseña a continuación.

1. Los documentos que -según el recurrente- han de tenerse en cuenta son los siguientes: "Los folios del sumario y el acta y reproducción audiovisual del juicio verbal y concretamente los folios en los que consta la denuncia interpuesta por el padre de Flora (Folio 2 a 7 de autos), declaraciones de la menor Flora (Folios 9 y 10 y Folios 29 a 31 de Autos), conversaciones mantenidas por whatsapps entre mi representado y Flora y transcripción de las mismas (Folios 15 a 21 y Folios 32 a 39 de Autos), Informe del Servicio de Urgencias del Hospital de León (Folio 22 y 23 de Autos), Declaraciones de mi representado (Folios 41 a 43 y Folios 131 a 133), Informes Forenses y Psicológicos en relación con Flora (Folios 48 bis 1, 48 bis 2, 48 bis 3 y Folios 97 a 103), Declaraciones de los padres de Flora (Folios 74 a 77), Informe del Servicio de Biología, informando de la inexistencia de semen en las muestras facilitadas (Folio 78 a 80), Declaración de la esposa de mi representado (Folios 93 y 94). Asimismo, es también de gran relevancia para esta parte la valoración y consideraciones efectuadas en la testifical prestada en el acto del juicio por Don Octavio , a la vista del Informe presentado por esta parte con el escrito de fecha 27-01-2015 (no figura foliado), al no hacerse alusión alguna a dicha testifical en la sentencia".

2. El desenfoque del motivo nos obliga a recordar las exigencias jurisprudenciales para la prosperabilidad de una queja casacional de esta naturaleza:

   1. Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

   2. Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. Sobre esta cuestión podemos recordar la STS de 10 de noviembre de 1995 en la que se entienden por tales aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma.

   3. Que el documento en sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

   4. Que el supuesto error patentizado por el documento no esté a su vez desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración en conciencia de conformidad con el art. 741 L.E.Cr .

   5. Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el sumario o en el rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

   6. Finalmente, el error denunciado ha de ser transcendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del asunto, por lo que no cabe la estimación del motivo si este sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificarlo ( STS. 765/04 de 14 de junio ).

   7. A los anteriores, ha de añadirse, desde una perspectiva estrictamente procesal, la obligación que compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo - art. 855 L.E.Cr .- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso ( STS 3-4-02 ) pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la STS 332/04 de 11 de marzo , es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del mismo que demuestren claramente la equivocación en la que se dice incurrió el Tribunal ( STS 465/2004 de 6 de abril y 1345/2005 de 14 de octubre ).

3. De la consideración del motivo se descubre su clara improcedencia. Así el recurrente no propone una alteración del factum, amén que lo que menciona no son documentos a efectos casacionales, sino pruebas personales documentadas o actuaciones procesales del Juzgado instructor o Tribunal.

   Los dictámenes o informes periciales, solo en casos especiales y concurriendo ciertos requisitos pueden ser calificados o considerados como documentos, pero ese no es nuestro caso.

   El recurrente hace referencia a toda la prueba practicada, pretendiendo se lleve a cabo en sede casacional una nueva valoración de la misma, cuando tal cometido corresponde de forma exclusiva y excluyente al Tribunal de origen ( art. 117.3 C.E . y 741 L.E.Cr .).

   Respecto a la valoración del testimonio del testigo-perito D. Bartolomé , el hecho de que el Tribunal ni lo mencione de forma específica, no significa, que no lo haya tenido en cuenta, sino que no desvirtúa en absoluto la prueba de cargo. Es más, el acreditamiento que refleja el testimonio del Sr. Bartolomé de que el acusado siguió un tratamiento terapéutico respecto a los hechos que dieron lugar a este proceso judicial por comportamientos extraños con sus hijos, nos indica que en estos aspectos (vida sexual) el acusado estaba precisando de un tratamiento. Todo ello sin tener en cuenta lo que es simple alegato del recurrido de que el recurrente posee antecedentes policiales por hechos similares con otros menores, y que sus propios hijos han salido del hogar familiar y están en un programa de acogimiento de la Junta de Castilla-León.

   Por lo expuesto el motivo no puede prosperar.

En el motivo del mismo número, el recurrente al amparo del art. 849.1º L.E.Cr ., considera infringidos preceptos penales de carácter sustantivo en particular los siguientes: art. 181.3 y 4, art. 74.1 y 3, art. 22 y 28 , art. 56.1.2 º, art. 57.1 , arts. 40.5 y 48.2 y 3 , art. 192.1 y art. 110.3 y 113, todos ellos del C. Penal .

1. La razón del motivo no es otra que del conjunto de la prueba practicada no se acreditan la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal. Por ello se remite al motivo 1º, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

   Insiste en las imprecisiones y contradicciones de la víctima, unidos a los mensajes de whatsapps, siendo la menor quien provoca las citas, lo que evidencia que hubo consentimiento .

2. Al insistir en la insuficiencia de prueba para acreditar o justificar el factum, rechazada tal protesta en el motivo 1º, la naturaleza de la queja ahora articulada (corriente infracción de ley) nos obliga a ceñirnos a la resultancia probatoria en todo su contenido, orden y significación ( art. 884.3 L.E.Cr .) y en el relato probatorio son plenamente subsumibles en los preceptos que se aplican, los hechos allí descritos.

   Ciertamente existió una voluntad de la menor, pero viciada y condicionada por las causas y razones que el mismo factum refleja.

   El tipo del art. 181.3º y 4º se ha cometido, lo que determina la aplicación en cadena de las demás normas sustantivas, relativas a la autoría, delito continuado y penas complementarias y accesorias, así como las responsabilidades civiles.

   Consiguientemente el motivo se desestima

En el correlativo ordinal y por quebrantamiento de forma alega el art. 851.1 L.E.Cr . por entender que la sentencia no expresa clara y terminantemente cuáles son los hechos probados, o por existir manifiesta contradicción entre ellos o por consignarse en ellos conceptos que, por su carácter jurídico, implican predeterminación del fallo.

1. Los tres vicios procesales denunciados los contrae el recurrente a la contradicción entre hechos probados y las declaraciones prestadas, por las inseguridades y contradicciones de su testimonio, siempre referido a la víctima del delito.

   La menor no recuerda con exactitud cuántas veces ha sido penetrada. Al principio no dejó claro si existió acceso carnal y cuando se dictaminó médicamente que había sido desflorada es cuando refiere las penetraciones que hubo.

2. Pues bien, los alegatos que el recurrente agrupa en este motivo no quedan amparados por el vicio procesal que refiere.

   La falta de claridad se ha de producir en los hechos probados, los cuales se entienden perfectamente . Las contradicciones e incertidumbres los halla en el testimonio de la víctima. Pero una vez valoradas todas las pruebas el Tribunal plasmó, lo que a su juicio sucedió en orden al delito imputado, y quedó reflejado de forma clara en el factum.

   En definitiva, ni la claridad ni la ausencia de contradicción se deben referir a las pruebas, o a éstas en relación al factum, sino al propio factum, como vicio interno del mismo.

   Respecto a la predeterminación del fallo ningún concepto jurídico se señala como comprendido en el relato factual, que sustituya a la descripción histórica del mismo.

   Por todo ello el motivo ha de claudicar.

También por quebrantamiento de forma, con apoyo procesal en el art. 851.3º en el último motivo aduce incongruencia omisiva.

1. La vulneración de este precepto la reconduce a la ausencia de valoración del testigo-perito D. Octavio , con infracción del derecho a la presunción de inocencia.

2. Al alegar la vulneración de ese derecho fundamental, ya hicimos referencia a ese testimonio, que no puede demostrarse que no se haya tenido en cuenta, amén del carácter peyorativo para la posición defensiva del recurrente.

Pero lo determinante es que la pretendida omisión del Tribunal no se refiere a una pretensión o cuestión jurídica, oportunamente planteada, normalmente en los escritos de calificación definitiva. No tratándose por tanto de una pretensión jurídica incontestada el motivo no puede prosperar.

La desestimación de todos los motivos hace que las costas procesales se impongan al recurrente de conformidad al art. 901 L.E.Cr .