STS, 27 de Enero de 2016

La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva:

FALLAMOS: Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso contencioso administrativo formulado por la representación procesal de Tele El Puerto de Santa María S.L., contra el Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía de 29 de julio de 2008 por el que se resuelve el otorgamiento de concesiones para la explotación del servicio público de televisión digital terrestre de ámbito local en Andalucía para su gestión por particulares convocado por el Acuerdo del Consejo de Gobierno de 18 de abril de 2006, anulando el acuerdo impugnado en cuanto a la adjudicación de las concesiones para la explotación de programas digitales del servicio de televisión digital terrestre de ámbito demarcacional local en la Comunidad Autónoma de Andalucía, sin haber lugar a declarar el derecho de la actora a ser adjudicataria del concurso en la demarcación donde presentó la proposición, sin que existan méritos para un especial pronunciamiento sobre las costas, al amparo de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional . Sin especial pronunciamiento sobre condena en costas

.

La Junta de Andalucía formaliza su escrito de casación pro escrito que tiene entrada en este Tribunal en fecha 8 de enero de 2015, en el que alega cuatro motivos de casación y termina suplicando que se case y anule la sentencia ordenando retrotraer el proceso al estado y momento que se hubiere incurrido en la falta denunciada en el motivo primero, y subsidiariamente se case y anule la sentencia y se resuelva el debate confirmando la legalidad del acuerdo recurrido.

La entidad mercantil TELE EL PUERTO DE SANTAMARIA, representada por el Procurador D. José Carlos García Rodríguez, formalizó su oposición al presente recurso por escrito que tuvo entrada en este Tribunal en fecha 25 de mayo de 2015, en el que solicitó la desestimación del recurso de casación con imposición de las costas procesales a la recurrente.

Se señaló para votación y fallo del presente recurso el día 13 de enero de 2015, en que tuvo lugar, habiéndose cumplido en la tramitación del mismo los trámites legales.

Con posterioridad a dicha fecha y acto la recurrente, presentó con fecha de entrada en este Tribunal 19 de enero de 2016, escrito de desistimiento del presente recurso.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado,

De las actuaciones judiciales y del expediente administrativo resulta que por acuerdo de 18 de abril de 2006, del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía, (BOJA núm. 81, de 2 de mayo de 2006), se convocó concurso público para el otorgamiento de concesiones para la explotación del servicio público de televisión digital terrestre de ámbito local en Andalucía, para su gestión privada y se aprobó el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y de Prescripciones Técnicas.

En el fundamento jurídico segundo la sentencia recurrida sostiene lo siguiente:

" Tras exponer la actora su condición de entidad arraigada en el sector del servicio público de radiodifusión televisiva por ondas terrestres de cobertura local desde 1994, que ha efectuado fuertes inversiones y que desde el 3 de abril de 2010 se ha visto desprovista de amparo para emitir en TDT en Granada, alega los siguientes motivos de impugnación:

El expediente administrativo no está completo ya que falta informe sobre la justificación de la necesidad de la contratación ex artículo 67.1 TRLCAP y el informe preceptivo previo sobre la propuesta de los pliegos y previo a su aprobación exartículos 31 del Decreto 1/2006 y 4.4 de la ley 1/2004 de creación del Consejo Audiovisual de Andalucía Publicidad y Medios S.A.

En la demarcación de Cádiz (TL03CA) han resultado adjudicatarios tres licitadores de manera indebida, Green publicidad y Medios S.A, Agrupación Radiofónica S.A. y Producciones Antares Media S.L., bien por estar incursas en prohibición para contratar conforme al artículo 20 apartado d) TRLCAP, bien por falta de capacidad de obrar al no detentar el objeto social exigido en el PCAP que no incluye la gestión indirecta del servicio de televisión digital, incumpliendo la Base Cuarta del PCAP y el artículo 15 TRLCAP en relación con elartículo 13 de la ley 41/95 de Televisión Local por Ondas Terrestres o por deficiencias en la documentación administrativa aportada y debieron quedar excluidas (Base 10 del PCAP), concretamente en cuanto a la garantía provisional, solvencia técnica o profesional y solvencia económica tal y como exigía la Base 6.10.3 y se comete falsedad en el documento "certificación del órgano de gobierno sobre la composición y estructura del capital social" presentado por Green. Además hubo licitadoras que presentaron propuestas con clara contravención del principio de secreto de las proposiciones que se ha de mantener hasta el momento de la licitación pública.

Se incumplieron determinados requisitos formales en las ofertas (Sobre nº 2), excediendo del límite de páginas previsto en la Base 7 del PCAP que deben destinarse al total de la proposición o al resumen.

Las adjudicaciones incurren en un supuesto de unidad de decisión lo que infringe la cláusula tercera del PCAP y artículo 7.1 in fine y 7.2 de la ley 41/95 .

El informe de la Comisión técnica no sirve para satisfacer las exigencias de motivación, ni la resolución impugnada lo está, debiendo la Sala revisar los errores materiales de la puntuación y modificar la valoración y adjudicación, teniendo en cuenta el informe pericial aportado que destruye la presunción de validez de los actos de la Administración.

Que la entidad actora llevaba emitiendo desde antes del 1 de enero de 1995 y era la única con experiencia real en televisión local".

En el fundamento jurídico quinto la sentencia recurrida sostiene lo siguiente:

" Ahora bien, el hecho de que no puedan examinarse motivos de ilegalidad dirigidos frente a actos no impugnados, no determina que esta Sala no deba tener en consideración la ilegalidad de determinados aspectos de la convocatoria anulados por Sentencia firme de esta misma Sala (la propia actora apela al principio iura novit curia), y es que el pliego de cláusulas no gozaba de plena validez cuando tuvo lugar la celebración del concurso.

La anulación de determinadas bases de la convocatoria (apartados 1 y 4 de la base 7 y apartado 3.2 de la misma base y de las bases 29, 20.2 y 25) que tuvo lugar por Sentencia firme de 16-7-2007 recaída en RO 1742/2006 , va a determinar la nulidad del Acuerdo impugnado de adjudicación.

Consideraba la Sentencia que tales bases debían ser anuladas por consecuencia directa de la Sentencia de 11 de junio de 2007 que anuló determinadas disposiciones del Decreto 1/06 de gestión de las televisiones locales por ondas terrestres "fuente de inspiración" de la convocatoria, entonces impugnada.

Dicha convocatoria de 18 de abril de 2006 es el acto que dio inicio al procedimiento que culmina mediante la resolución ahora impugnada, que no es sino la adjudicación final del concurso convocado y cuyas bases fueron parcialmente anuladas por entender básicamente:

Que la base 7 apartado 1 y 4 y la base 29, exigen de los peticionarios la presentación de una oferta técnica, con un resumen de las características técnicas del servicio, que formulen plan de calidad del servicio y detalle de las características técnicas de las instalaciones, así como incluyen normas técnicas conforme a las que habrá de prestarse el servicio, aspectos todos ellos de competencia estatal.

También el apartado 3.2 de la base 7, obliga a los participantes que se propongan prestar servicios adicionales de datos a que los describan, efectúen una estimación de su capacidad y detallen sus características, y la nulidad de la misma deriva de la del artículo 11.3 del Decreto 1/06 por incidir la materia relativa a la prestación de estos servicios adicionales en competencia exclusiva del Estado.

Un elemental principio de unidad de acto en la valoración por parte de la Mesa de Contratación del contenido de las proposiciones de las empresas licitadoras del Sobre 2º y también de unidad de convocatoria, impide que podamos examinar aspectos que aunque no inciden directamente en tales bases anuladas, si lo hacen en aspectos relacionados con ellas e inciden finalmente en la puntuación globalmente asignada a los participantes.

Ello implica que no resulte necesario valorar por ejemplo la incidencia del nº de páginas de las ofertas técnicas presentadas o destinadas al resumen (base 7ª) u otros aspectos formales de las mismas, ni tampoco analizar el contenido de las proposiciones de las participantes, que critica la demanda en el fundamento jurídico séptimo, aunque se refiera a aspectos relativos a programación, plantilla de personal etc.

Obviamente tampoco debemos analizar la vulneración de la prohibición de formar cadenas, ya que de producirse tal defecto sería imputable al acto de adjudicación posterior a la fase de valoración y que precisamente procede anular por lo expuesto.

En todo caso no está de más señalar que la demanda parte de un presupuesto erróneo de considerar que la prohibición de formar cadenas opera en los concesionarios de distintas demarcaciones dentro de una misma CCAA, y es de recordar la doctrina de la STS de 18 de septiembre de 2013 , que reiterando lo expuesto en la STS de 26 de noviembre de 2012 , y de 18 de julio de 2012 , cuando señalan que la referida prohibición impide que una misma persona física o jurídica pueda ser titular de más de una concesión en cada demarcación, no en demarcaciones distintas; y que "las circunstancias que determinan la existencia de una unidad de decisión se refieren al control que una cadena de televisión puede ejercer sobre las sociedades gestoras del servicio en un ámbito territorial determinado (el que es objeto de la concesión), pero no se da por el hecho de que en varias demarcaciones resulte adjudicataria la misma empresa licitadora".

Tampoco procede ya el análisis de la ponderación y motivación de la baremación que efectúa la Administración e impugna la actora, pues como se ha dicho no procedería por ejemplo diseccionar programación/servicios adicionales de datos en el análisis de la documentación del sobre 2 señalada en el apartado 3 de la base 7- anulado en cuanto a dichos servicios adicionales, ni individualizar la valoración de este apartado, con respecto al 4 también anulado, y cuya valoración también impugna la actora, o hacerlo respecto al resto de los apartados.

Y si no procede analizar las ofertas de los licitadores en los diversos apartados de la baremación, tampoco procede concluir cual o cuales de ellas se acomodan mejor a los criterio de valoración del pliego o determinar la puntuación que correspondería a cada una de ellas en cada apartado".

La razón de decidir de la sentencia se expresa en su fundamento de Derecho tercero y viene constituida en esencia por los efectos en los criterios de valoración de las ofertas técnicas de la nulidad de las bases 7 (apartados 1; 3.2 y 4); 29; 20.2 y 25 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y de Prescripciones Técnicas aprobado por acuerdo de 18 de abril de 2006 del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía -Consejería de Presidencia- por el que se convocó el concurso público para el otorgamiento de concesiones para la explotación del servicio público de televisión digital terrestre de ámbito local en Andalucía, para su gestión privada --acto inicial del procedimiento que culmina mediante la resolución ahora impugnada-- declarada por la Sala de Granada en sentencia firme de 16 de julio de 2007 (recurso ordinario número 1742/2006), que impide valorar algunos apartados de la baremación.

El recurso de casación interpuesto por la Junta de Andalucía se articula en cuatro motivos formulados respectivamente al amparo del supuesto del apartado c) -los tres primeros- y d) -el cuarto- del artículo 88.1 de la de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de este orden contencioso-administrativo (en adelante LRJCA).

La parte recurrida en casación opone como alegación previa, con cita del artículo 93.2.d) de la LRJCA , la inadmisibilidad del recurso de casación por carencia manifiesta de fundamento.

El óbice es inconsistente y debe ser rechazado. La parte recurrida atribuye con carácter general e inconcreto esa tacha a todo el recurso de casación de la Junta de Andalucía, sin descender a cada uno de sus motivos. La objeción exigiría concretar la concurrencia de la causa de inadmisión para cada uno de ellos, en la medida en que atribuyen a la sentencia impugnada infracciones de distinta naturaleza. Esta ausencia de precisión constituiría razón bastante para la desestimación. En cualquier caso, la afirmación efectuada por la parte recurrida relativa a que la recurrente trata de alegar «cuestiones de fondo, como si el recurso de casación se tratara de una segunda instancia, y no de un recurso extraordinario, que es su verdadera naturaleza» , no prospera. La sola lectura de los motivos del recurso de casación evidencia que se contiene en ellos una crítica razonada de la sentencia impugnada -en concreto de su fundamento tercero--, que resulta suficiente a los efectos de la admisibilidad del recurso.

El primer motivo de casación denuncia la infracción de los artículos 33.2 y 65.2 de la LRJCA , por vulneración del principio de contradicción que causaría indefensión a la recurrente ( artículo 24 de la Constitución ).

Sostiene la Junta de Andalucía que la sentencia incurre en violación de las normas de procedimiento al basar exclusivamente la decisión parcialmente estimatoria del recurso en lo decidido en la sentencia nº 486/2007, de 16 de julio de 2007, de la misma Sala de instancia, dictada en el procedimiento ordinario 1742/2006, que declaró la nulidad de determinadas bases de la convocatoria para el otorgamiento de concesiones aprobadas por Acuerdo de 18 de abril de 2006, del Consejo de Gobierno. Alega que el principio " iura novit curia" permitiría que el órgano judicial pueda basar su decisión en preceptos distintos de los invocados por las partes, pero no se refiere a sentencias, que en el sistema español carecen del carácter de fuentes del Derecho, conforme al artículo 1.6 del Código Civil .

Añade en todo caso que el único motivo en que se basa la estimación parcial del recurso fue introducido " ex novo " por el Tribunal a quo, razón por la que al no formar parte del duelo dialéctico entre las partes, se les debió haber puesto de manifiesto para que formularan las alegaciones oportunas. Considera que la omisión de dicho trámite conculca garantías esenciales del procedimiento, al vulnerar los principios de audiencia y contradicción y por ende el de tutela judicial efectiva, a cuyo efecto trascribe los artículos 33.2 y 65.2 de la LRJCA citados en el encabezamiento del motivo. Cita asimismo las sentencias de esta Sala de 27 de noviembre ; 19 de julio y 29 de noviembre de 2013 , que reproduce en los particulares de su interés.

Un motivo de casación idéntico a éste ha sido desestimado por esta Sala en las sentencias de 30 de noviembre y de 2 de diciembre de 2015 ( Casaciones 3306/2014 y 3332/2014 ). Razones elementales de unidad de doctrina y de igualdad en la aplicación jurisdiccional de la Ley conduce a la desestimación de la queja de la Administración recurrente en este motivo.

La actora fundó su pretensión de anulación del acuerdo recurrido en múltiples irregularidades del procedimiento de contratación.

Sin embargo no es menos cierto que por el principio " iura novit curia ", la sentencia recurrida lo trajo correctamente a colación cuando establece la relación de su repetida sentencia firme de 16 de julio de 2007 con la sentencia, también firme, de 11 de junio de 2007 (recaída en el recurso de dicha Sala nº 396/2007 ). Esta última fue dictada en un recurso promovido por el Abogado del Estado, que tuvo un efecto derogatorio de varias disposiciones del Decreto autonómico de la Junta de Andalucía 1/2006, de 10 de enero, por el que se regula el régimen jurídico de las televisiones locales por ondas terrestres en Andalucía.

La sentencia recurrida razona cómo de la nulidad del artículo 11.3 del Decreto autonómico - que efectivamente deriva de dicha sentencia de 11 de junio de 2007 , por incidir en materia que, como los servicios estatales de datos, consideró competencia exclusiva del Estado- se desprendía la nulidad del pliego de cláusulas.

Es decir, cuando la sentencia impugnada estima parcialmente el recurso contencioso- administrativo y anula, como pedía la demanda, el acuerdo de 29 de julio de 2008, del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía -por el que se resuelve el otorgamiento de concesiones para la explotación del servicio público de televisión digital terrestre en el ámbito local de Andalucía para su gestión por particulares convocado por acuerdo del Consejo de Gobierno de 18 de abril de 2006- lo hace con sustento en una sentencia que, tras su impugnación directa, anula normas del Decreto autonómico 1/2006 que se consideran "fuente de inspiración" de la convocatoria, sin que la parte recurrente razone lo contrario.

En el ámbito de la jurisdicción contencioso- administrativa como recuerda la STC 278/2006, de 25 de septiembre de 2006 (FJ 3), «(...) es su propia norma reguladora la que ordena a los Tribunales de esta jurisdicción que fallen no sólo "dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes" sino dentro también "de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición" ( art. 33.1 LJCA ). Como afirmamos en la STC 100/2004, de 2 de junio (FJ 6), en el proceso contencioso-administrativo adquieren especial relevancia los motivos aducidos para basar la ilegalidad de la actuación administrativa (en el mismo sentido, las SSTC 146/2004, de 13 de septiembre, FJ 3 ; 95/2005, de 18 de abril, FJ 2.b ; y 40/2006, de 13 de febrero , FJ 2)» de manera que, como sigue declarando, «para poder hacer uso de esa facultad de introducir nuevos motivos decisorios, el órgano judicial viene obligado, por así exigirlo expresamente los arts. 65.2 y 33.2 LJCA , a oír previamente a las partes, dando oportunidad de debate y de defensa sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi ( STC 227/2000, de 2 de octubre , FJ 2), a fin de no violar el principio de contradicción».

Esta es la doctrina correcta y por ello, ciertamente, hubiera sido deseable que la Sala de Granada hubiera cumplido la obligación de plantear la tesis, pero la infracción procesal en que ha incurrido, y que corrige la doctrina que acabamos de expresar, no nos debe conducir a estimar el motivo en este caso concreto, en el que concurren las circunstancias concretas que expresamos a continuación.

En la STC 47/2012, de 29 de marzo, se dijo por la Sala Primera del Tribunal Constitucional, por ejemplo, que " la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales " (FJ 2). Y en el presente caso entendemos que no concurre una situación material de indefensión efectiva que tenga relieve, ya que la Junta de Andalucía ha podido defenderse y someter a contradicción la cuestión que, por otra parte, le era suficientemente conocida a ella y a las empresas del círculo de televisión local que como la hoy recurrida emitían en la zona, como se desprende de la reseña histórica que se hizo en el escrito de demanda en la instancia.

Se añade la improcedencia de casar una sentencia cuando el resultado procesal deba ser el mismo después de esa casación. Hemos afirmado con reiteración, por el denominado efecto útil de la casación , que una doctrina que no resulta determinante del fallo no debe implicar la casación de la sentencia recurrida, aunque sea errónea [ sentencias de 16 de julio de 1996 (Casación 1496/1993 ) 22 de diciembre de 1998 ( casación 1551/1992), de 9 de junio de 1999 ( Casación 3596/1993 ), 11 de junio de 2007 (Casación 3442/2002 ) o de 17 de octubre de 2012 (Casación 1927/2010 ) y 9 de octubre de 2013 (Casación 1956/2012 )]. Y en este caso una eventual casación sería irrelevante a efectos del resultado del proceso, por las circunstancias que concurren en él y que resultan de la propia sentencia recurrida.

En definitiva, una valoración de conjunto de las circunstancias existentes en el caso lleva a desestimar el motivo, como se ha hecho en los dos precedentes que se han citado.

Los motivos segundo y tercero se articulan también por el apartado c) del artículo 88.1 de la LRJCA e insisten en la misma infracción desde otras perspectivas. En el segundo se queja la Junta de Andalucía de que la sentencia incurre en incongruencia por exceso y que carece de la necesaria motivación. Se refiere que, al rechazar todos los vicios de nulidad que denunciaba la recurrente en la instancia, vinculados exclusivamente a la nulidad de la convocatoria y del pliego y a la admisibilidad de las adjudicatarias al concurso, inaudita parte ha cambiado el tema decidendi y termina estimando el recurso sobre la base de un pronunciamiento judicial anterior. Es decir resuelve cuestiones ajenas al debate y lo hace sin ofrecer las explicaciones debidas.

En el tercer motivo se reprocha a la sentencia, nuevamente, falta de motivación y congruencia y causar indefensión a la Junta de Andalucía ya que no explica las razones por las cuales la anulación de algunas de las bases reguladoras de la convocatoria realizada por la adjudicación de las concesiones de servicio público de Televisión Digital Terrestre en el ámbito local influía en el acuerdo de adjudicación y determinaba en consecuencia su nulidad.

Como se ha dicho en la sentencia de 30 de noviembre de 2015 (Casación 3332/2014 ) difícilmente puede la Junta de Andalucía sostener que no conoce el criterio jurídico esencial que ampara el fallo cuestionado, y que ha llevado a anular la adjudicación de las concesiones. Como aduce el contrarrecurso la parte recurrente pretende obtener ventaja de las propias irregularidades cometidas por ella y pretende hacer valer una adjudicación que se ha realizado tras ser anuladas las bases que sustentan el proceso de concurrencia competitiva.

En efecto, la sentencia descansa en dos sentencias precedentes dictadas en procesos en los que fue parte la Junta de Andalucía. Tampoco se cambia el thema decidendi como se ha razonado antes, ya que la sentencia concede la pretensión anulatoria formulada en la demanda y ésta no ha dejado de contemplar la posibilidad de que lo haga aplicando el derecho autonómico vigente, afectado por los fallos de las sentencias de que se ha hecho mérito. No se ha concedido a la demandante algo que aquélla no hubiera pedido y se examinan las alegaciones fundamentales formuladas en la demanda.

Decaen ambos motivos.

En el cuarto motivo se denuncia por la Junta de Andalucía infracción del artículo 24 de la Constitución pues una sentencia firme de la misma Sala y Sección de Granada, sentencia 741/2014, de 17 de marzo, en el caso de Telelínea Local, S.A (Recurso 2238/2008 ), habría resuelto un supuesto idéntico desestimando el recurso contencioso-administrativo.

Aparte de que el criterio que se acaba de confirmar ha sido afirmado ya en otros dos precedentes idénticos, no cabe apreciar la identidad a la que se refiere la Junta de Andalucía respecto del que se aduce. Como sostiene la parte recurrida, aunque se tratase en ambos casos del mismo concurso en el que se invoca en este motivo no se alegó por la demandante el principio "i ura novit curia ".

Tiene razón la Sala de Granada al afirmar que con la invocación del principio " iura novit curia " la Sala de instancia pudo traer a colación una sentencia que anula alguna de las bases de la convocatoria que incidían de modo directo en las puntuaciones otorgadas para proceder a la adjudicación del concurso [ sentencia de esta Sala ya citada de 30 de noviembre de 2015 (Casación 3332/2014 )].

A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la LRJCA , procede imponer las costas del recurso de casación a la parte recurrente, al igual que se ha hecho en las sentencias de esta Sala de 30 de noviembre y 2 de diciembre de 2015 ( Casaciones 3332/2014 y 3306/2014 ), dadas las circunstancias que hemos apreciado.

A tal efecto la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 del citado precepto legal señala como cifra máxima que asciende la imposición de costas, por todos los conceptos, a la de 6.000 euros.

En atención a cuanto se ha expuesto,