ATS, 24 de Mayo de 2017
| Ponente | MANUEL VICENTE GARZON HERRERO |
| ECLI | ES:TS:2017:5071A |
| Número de Recurso | 651/2017 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 24 de Mayo de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
AUTO
En la Villa de Madrid, a 24 de mayo de 2017
1. La procuradora doña Monika Durango García, en representación de la Diputación Foral de Vizcaya, presentó el 15 de febrero de 2017 escrito preparando recurso de casación contra el auto de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 6 de octubre de 2016 , confirmado por otro posterior de 23 de noviembre de 2016, por el que se extiende a favor de ZULPIDE SL. la sentencia dictada en el procedimiento ordinario nº 136/2015 y, en consecuencia, condena a la Diputación Foral de Vizcaya a abonar a la mencionada, la suma de 100.873,82 euros ingresada mediante las autoliquidaciones del IVMDH correspondiente a los ejercicios 2011 y 2012, con los intereses legales de demora devengados desde la fecha de ingreso del concepto señalado y los que se devenguen hasta la fecha de la notificación de este auto.
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Tras justificar la concurrencia de los requisitos reglados de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución impugnada, identifica como normas infringidas los artículos 110.1.a ) y 110.5.b) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (BOE de 14 de julio) [«LJCA»]. También considera infringida la jurisprudencia contenida en la sentencias del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2016 (casación 3997/2015 ; ES:TS:2016:4489); 18 de febrero de 2016 (2) (casación 194/2015; ES:TS:2016:458 y casación 12/2015 ; ES:TS:2016:457). Así como las dictadas por la Audiencia Nacional de 10 de noviembre de 2015 (recurso 400/2014 ; ES:AN:2015:3884); 25 de enero de 2016 (recurso 142/2015; ES:AN:2016:66 ) y 8 de febrero de 2016 (recurso 137/2015; ES:AN:2016:285 ) o por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 28 de enero de 2016 (recurso 792/2014; ES:TSJAND :2016:1018).
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Razona que las infracciones que imputa a la sentencia son determinantes de su fallo, aplicando unas sentencias del Tribunal Supremo que han sido superadas por otras posteriores, considerando que no concurre enriquecimiento injusto por parte del sujeto pasivo del IVMDH aunque no haya soportado el impuesto al no ser consumidor final ya que de otra forma se generaría un enriquecimiento injusto para la Hacienda Foral.
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Considera que concurre interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia por la siguiente razón:
La sentencia discutida fija, ante una situación igual, una interpretación de los artículos 110.1.a ) y 110.5.b) LJCA y de la jurisprudencia invocada, contradictoria con la sostenida por esta Sala [ artículo 88.2.a) LJCA ] en las sentencias invocadas por la actora ya citadas.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, tuvo por preparado el recurso de casación, emplazando a la compañía recurrente por auto de 9 de febrero de 2017 , notificado el 14 de febrero siguiente, que ha comparecido ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo el mismo día 14 de febrero de 2017, dentro del plazo de 30 días señalado en el artículo 89.5 LJCA .
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Vicente Garzon Herrero, Magistrado de la Sección
1. El escrito de preparación fue presentado en plazo ( artículo 89.1 LJCA ), la sentencia contra la que se dirige el recurso es susceptible de casación ( artículo 86 LJCA , apartados 1 y 2) y la Diputación Foral de Vizcaya, se encuentra legitimada para interponerlo, por haber sido parte en el proceso de instancia ( artículo 89.1 LJCA ).
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En el escrito de preparación se acredita el cumplimiento de tales requisitos reglados, se identifican con precisión las normas del ordenamiento jurídico estatal que se consideran infringidas, las cuales fueron tomadas en consideración en la sentencia, y se justifica que las infracciones que se le imputan han sido relevantes para adoptar el fallo impugnado [ artículo 89.2 LJCA , letras a), b), d) y e)].
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El repetido escrito fundamenta especialmente que concurre interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia porque el auto discutido fija, ante una situación igual, una interpretación de los artículos 110.1.a ) y 110.5.b) LJCA y de la jurisprudencia invocada, contradictoria con la sostenida por esta Sala en las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2016 y 18 de febrero de 2016 (2). Así como las dictadas por la Audiencia Nacional de 10 de noviembre de 2015 ; 25 de enero de 2016 y 8 de febrero de 2016 , o por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 28 de enero de 2016 [ artículo 88.2.a) LJCA ].
1. La Administración autonómica recurrente considera que el auto que impugna infringe los artículos 110.1.a ) y 110.5.b) LJCA , todos vigentes en la actualidad, así como la jurisprudencia citada anteriormente.
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La cuestión que plantea este recurso de casación gira en torno a la extensión o no de la doctrina que por la cual, el reclamante tendría derecho a la devolución del Impuesto sobre las Ventas Minoristas de Determinados Hidrocarburos indebidamente repercutidos, respecto a los consumos efectuados en Vizcaya, siempre y cuando se cumplan los requisitos exigidos en el artículo 88. 4 del Decreto Foral 112/2009 , esto es, que la repercusión del importe del tributo se haya efectuado mediante factura o documento sustitutivo cuando así lo establezca la normativa reguladora del tributo; que las cuotas indebidamente repercutidas hayan sido ingresadas; que las cuotas indebidamente repercutidas y cuya devolución se solicita no hayan sido devueltas por la Administración tributaria a quien se repercutieron o a un tercero; y que el obligado tributario que haya soportado la repercusión no tuviese derecho a la deducción de las cuotas soportadas.
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El auto recurrido concluye que es conforme a Derecho la extensión de la doctrina contenida en la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal superior de Justicia del País Vasco, de fecha 4 de mayo de 2016 (recurso 167/2016; ECLI:ES:TSJPV : 2016:1621) al cumplirse los requisitos exigidos en el artículo 88.4 del Decreto Foral 112/2009 antes citado, pues:
Ningún sentido tendría el reconocimiento- indiscutido- del sujeto pasivo-repercutidor a solicitar la rectificación de las correspondientes autoliquidaciones ( artículo 229-4 de la N.F. 2/2005 y 88 del Decreto Foal 112/2009 de 21 de julio que aprobó el Reglamento de Gestión de los Tributos) o la devolución de las cuotas "indebidamente" repercutidas (artículo 32 de la N.F . 2/2005 y concordantes de esa Norma y del Decreto Foral 228/2005 de 27 de diciembre sobre revisión en vía administrativa) si ese sujeto no tuviere derecho a obtener también la devolución de las cuotas "indebidamente" repercutidas. Y tal es así que, de conformidad con ese régimen normativo (ídem, el artículo 14 del Real Decreto 550/2005 ) el sujeto que ha soportado la devolución no tendrá derecho a la devolución solicitada si antes las cuotas repercutidas han sido devueltas al repercutidor. A la inversa, el repercutidor no tendrá derecho a la devolución de las cuotas indebidamente repercutidas si dicha devolución también ha sido solicitada por el repercutido.
Por lo tanto, no es que el repercutidor, en lo que hace al caso la recurrente, no tenga derecho a obtener la devolución de las cuotas del IVMDH indebidamente repercutidas a los consumidores finales de esos productos sino que ese derecho no es absoluto, sino que en concurrencia con la solicitud de devolución del repercutido, la norma otorga preferencia al segundo.
Antes bien, ni el acuerdo recurrido ni el que el mismo TEAF ha dictado para rectificar el error o confusión de la cualidad del reclamante (repercutidor y no repercutido) han negado la legitimación de la recurrente para obtener la devolución solicitada, acreditados los requisitos legales establecidos a esos efectos. Por el contrario, la misma sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 28-03-2014 , incorporada al fundamento 5º del Acuerdo recurrido, y también invocada por la recurrente, reconoce expresamente, como no puede ser menos, el derecho del repercutidor a obtener la devolución del mencionado tributo a no ser que el importe de las cuotas hubiese sido devuelto a quien soportó esa carga.
En otro supuesto, y a salvo las acciones de quien ha soportado las cuotas, a resultas de la aplicación del Impuesto, contra el repercutidor y contra la Administración tributaria si se hubiera producido su ingreso, o civiles, en otro caso, contra la "gasolinera", se llegaría a situaciones tan absurdas como la consolidación del ingreso "indebido" por falta de acción del consumidor final. Como si la repercusión "indebida" de un tributo no tuviera efectos sobre la cuota de mercado del sujeto pasivo- repercutidor y su cuenta de resultados.
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Varias sentencias de esta Sala han decidido, en sentido aparentemente contrario a la sentencia recurrida, entendiendo que:
«(...) existe jurisprudencia de esta Sala contraria a lo que interesa la promovente del incidente de extensión de efectos de la sentencia. Pues es criterio de esta Sala que, conforme al artículo 14.2 del Reglamento aprobado por el Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo , es requisito esencial para obtener la devolución acreditar la no repercusión del impuesto (Cfr. STS de 27 de enero de 2016, rec. casación para la unificación de doctrina 3735/2014 ). Esto es, como resulta de las sentencias de 25 de septiembre de 2014 (rec. de cas. 3394/2013, promovido en incidente de ejecución de sentencia) y de 23 de junio de 2014 (rec. de cas. 2283/2012) la titularidad del derecho a la devolución corresponde a quien efectivamente soporta la devolución.
En efecto, el apartado 2 del artículo 14 del mencionado Reglamento de revisión dispone que
[t]endrán derecho a obtener la devolución de los ingresos declarados indebidos las siguientes personas o entidades: a) Los obligados tributarios [...] que hubieran realizado el ingreso indebido, salvo en los casos previstos en los párrafos b) y c) de este apartado, así como los sucesores de unos y otros
,
y el apartado c) otorga el derecho a obtener la devolución de los ingresos declarados indebidos a
La persona o entidad que haya soportado la repercusión, cuando el ingreso indebido se refiera a tributos que deban ser legalmente repercutidos a otras personas o entidades
-lo que es el caso-, añadiendo a continuación que,
No obstante, únicamente procederá la devolución cuando concurran los siguientes requisitos:
1º. Que la repercusión del importe del tributo se haya efectuado mediante factura o documento sustitutivo cuando así lo establezca la normativa reguladora del tributo.
2º. Que las cuotas indebidamente repercutidas hayan sido ingresadas. En los tributos en los que el destinatario de las operaciones que haya soportado la repercusión tenga derecho a la deducción de las cuotas soportadas o satisfechas, se entenderá que las cuotas indebidamente repercutidas han sido ingresadas cuando quien las repercutió las hubiese consignado debidamente en su autoliquidación del tributo, con independencia del resultado de dicha autoliquidación.
3º. Que las cuotas indebidamente repercutidas y cuya devolución se solicita no hayan sido devueltas por la Administración a quien se repercutieron o a un tercero.
4º. Que el obligado tributario que haya soportado la repercusión no tuviese derecho a la deducción de las cuotas soportadas. En el caso de que el derecho a la deducción fuera parcial, la devolución se limitará al importe que no hubiera resultado deducible
En las SSTS de 18 de febrero de 2016 (Recs. 194/2015 y 12/2015 ), entre otras, esta Sala, haciéndose eco de la doctrina del TJUE, sentencia de 2 de octubre de 2003 , C-147/01 , Webers Wine World Handels-GmbklH, y de 6 de septiembre de 2011, C-298/09 , Lady &Kid A/ , entre otras, ha establecido la siguiente jurisprudencia:
"Ahora bien, esta regla general de devolución de lo ingresado por impuestos incompatibles con el Derecho de la Unión, puede denegarse cuando dé lugar a un enriquecimiento sin causa del sujeto pasivo. Esta excepción ha de ser interpretada de forma restrictiva, como señala la STJUE, caso Lady &Kid A/S, de 6 de septiembre de 2011, que excluye el enriquecimiento sin causa, cuando se trata de la supresión de otros tributos relacionada con el establecimiento de un tributo contrario al Derecho de la Unión (apartado 23). Añadiendo que la repercusión directa del tributo indebido sobre el comprador constituye la única excepción al derecho a la devolución de los tributos recaudados contraviniendo del Derecho de la Unión (apartado 25) [....].
En el mismo sentido ya la STJUE Weber's Wine World y otros, de 2 de octubre de 2003, declara que un Estado miembro sólo puede oponerse a devolver el impuesto recaudado indebidamente desde la perspectiva del Derecho comunitario cuando las autoridades nacionales hayan demostrado que el tributo ha sido soportado en su totalidad por una persona distinta del sujeto pasivo y que su devolución a éste le produciría un enriquecimiento sin causa. (...) Dado que esta excepción constituye una restricción aplicada a un derecho subjetivo basado en el ordenamiento jurídico comunitario, debe interpretarse de forma restrictiva (apartados 94 y 95).
El TJUE, en definitiva, excluye que el juez nacional, en aplicación del derecho interno, pueda oponerse a la devolución de un tributo ilícito por un motivo que no sea la repercusión del mismo. La repercusión directa del tributo indebido sobre el comprador constituye, y no en todo caso, la única excepción al derecho a la devolución de los tributos recaudados contraviniendo el Derecho de la Unión.
Por tanto,
"[...] como excepción al principio de devolución de los tributos incompatibles con el Derecho de la Unión, la restitución de un tributo recaudado indebidamente podrá denegarse cuando dé lugar a un enriquecimiento sin causa del sujeto pasivo. La protección de los derechos garantizados en esta materia por el ordenamiento jurídico de la Unión no exige la devolución de los impuestos, derechos y gravámenes recaudados con infracción del Derecho de la Unión cuando se haya demostrado que la persona obligada al pago de dichos derechos los repercutió efectivamente sobre otros sujetos.
En efecto, en tales circunstancias no es el agente económico quien ha soportado el tributo recaudado indebidamente, sino el comprador sobre el cual fue repercutido [...] la repercusión directa del tributo indebido sobre el comprador constituye la única excepción al derecho a la devolución de los tributos recaudados contraviniendo el Derecho de la Unión" »
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Todo lo anterior evidencia que el auto recurrido fija, ante la misma cuestión, una interpretación de los preceptos y jurisprudencia que sustentó su parte dispositiva, contradictoria con la que establecida por esta Sala, por lo que resulta indudable la presencia de interés casacional objetivo en el sentido expresado por el artículo 88.2.a) LJCA .
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Se hace, por lo tanto, necesario un pronunciamiento de este Tribunal Supremo que establezca un criterio claro sobre la cuestión, resolviendo las contradicciones doctrinales existentes entre la sentencia recurrida y esta Sala. De esta manera, el Tribunal Supremo sirve al principio de seguridad jurídica y, por su intermediación, al de igualdad en la aplicación de la ley ( artículos 9.3 y 14 de la Constitución Española ).
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La concurrencia de interés casacional objetivo por la razón expuesta hace innecesario determinar si concurren las otras alegadas por la entidad recurrente en el escrito de preparación del recurso para justificar su admisión.
En virtud de lo dispuesto en el artículo 88.1 LJCA , en relación con el artículo 90.4 LJCA , procede admitir este recurso de casación, cuyo objeto será, por presentar interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, determinar si es correcta, a los efectos de lo previsto en el artículo 110.5.b) LJCA la doctrina en virtud de la cual, conforme al artículo 14.2 del Reglamento aprobado por el Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento general de desarrollo de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, en materia de revisión en vía administrativa, es requisito esencial para obtener la devolución de ingresos indebidos por parte de los sujetos pasivos del Impuesto sobre las Ventas Minoristas de determinados Hidrocarburos, acreditar la no repercusión del impuesto, correspondiendo, consecuentemente, la titularidad del derecho a la devolución a quien efectivamente soporta la devolución.
Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 LJCA , este auto se publicará íntegramente en la página web del Consejo General del Poder Judicial, en la sección correspondiente al Tribunal Supremo.
Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 LJCA , y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 LJCA , remitiéndolas a la Sección Segunda de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.
Por todo lo anterior,
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) Admitir el recurso de casación RCA/651/2017, preparado por la procuradora doña Monika Durango García, en representación de la Diputación Foral de Vizcaya, contra el auto de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 6 de octubre de 2016 , confirmado por otro posterior de 23 de noviembre de 2016, por el que se extiende a favor de ZULPIDE SL. la sentencia dictada en el procedimiento ordinario nº 136/2015.
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) La cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en: «determinar si es correcta, a los efectos de lo previsto en el artículo 110.5.b) LJCA la doctrina en virtud de la cual, conforme al artículo 14.2 del Reglamento aprobado por el Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento general de desarrollo de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, en materia de revisión en vía administrativa, es requisito esencial para obtener la devolución de ingresos indebidos por parte de los sujetos pasivos del Impuesto sobre las Ventas Minoristas de determinados Hidrocarburos, acreditar la no repercusión del impuesto, correspondiendo, consecuentemente, la titularidad del derecho a la devolución a quien efectivamente soporta la devolución.».
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) Publicar este auto en la página web del Consejo General del Poder Judicial, sección correspondiente al Tribunal Supremo.
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) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.
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) Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Segunda de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto.
Así lo acuerdan y firman. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, presidente Manuel Vicente Garzon Herrero Segundo Menendez Perez Octavio Juan Herrero Pina Eduardo Calvo Rojas Joaquin Huelin Martinez de Velasco Diego Cordoba Castroverde Jose Juan Suay Rincon Jesus Cudero Blas
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El limitado alcance de los argumentos a favor del derecho de los sujetos pasivos del IVMDH a la devolución de sus cuotas indebidamente pagadas
...la Audiencia Nacional de 3 de abril de 2017]–. En términos similares, aunque desde una perspectiva diferente, se manifiesta el Auto del TS de 24 de mayo de 2017 [dictado contra el Auto de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 6 de octub......