ATS, 25 de Noviembre de 2015
| Ponente | MARIA LOURDES ARASTEY SAHUN |
| ECLI | ES:TS:2015:10774A |
| Número de Recurso | 202/2015 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 25 de Noviembre de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Noviembre de dos mil quince.
Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun
Por el Juzgado de lo Social Nº 21 de los de Barcelona se dictó sentencia en fecha 28 de mayo de 2014 , en el procedimiento nº 1118/2011 seguido a instancia de D. Juan Miguel contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre pensión de orfandad, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 12 de noviembre de 2014 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 15 de enero de 2015, se formalizó por el letrado D. Manuel García Serrano en nombre y representación de D. Juan Miguel , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 25 de junio de 2015, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción y falta de contenido casacional. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 12-11-2014 (R. 5358/2014 ), estima el recurso de suplicación interpuesto por el INSS y, revocando la sentencia de instancia, desestima la demanda interpuesta en nombre del menor sobre pensión de orfandad.
Consta en los hechos probados que los padres del causante contrajeron matrimonio en el año 2005 y que el matrimonio quedó disuelto por divorcio en virtud de sentencia del año 2008. La madre del menor falleció en el año 2011 y al padre le fue desestimada la solicitud de pensión de viudedad por no acreditar vinculo matrimonial con una duración mínima de 10 años, siendo el divorcio posterior a 1-1-2008 y no ser titular de pensión compensatoria.
Señala la Sala que la cuestión litigiosa ha sido resuelta en unificación de doctrina por el Pleno de esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo en dos sentencias de 29-1-2014, una para resolver el supuesto de cónyuge sobreviviente sin derecho a pensión (R. 3119/2012 ), que sería el supuesto ahora analizado; y otra para resolver la situación de huérfana de una pareja de hecho no formalizada (R. 1122/1013); doctrina que ha sido posteriormente ratificada en Sentencias de 1-7-2014 (R. 1876/2013 ), 6-2-2014 (R. 621/2013 ), y de 30-4-2014 (R. 584/2013 ), y que se transcribe seguidamente, y cuya aplicación al caso conlleva la desestimación del recurso.
El recurso de casación para unificación de doctrina se interpone por la parte actora y tiene por objeto determinar que procede el reconocimiento de la pensión de orfandad solicitada.
Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 8-3-2012 (R. 5292/2010 ). Dicha resolución desestimó el recurso de suplicación interpuesto por el INSS y confirmó la sentencia de instancia, la cual, estimando la demanda, declaró el derecho de la actora a percibir una pensión de orfandad con un porcentaje del 72%, y como fecha de efectos la del hecho causante (29-10-2006).
La actora solicitó del INSS una pensión de orfandad como consecuencia del fallecimiento de su madre en fecha 28-10-2006, siéndole reconocida por resolución de 22-6-2007, con fecha de efectos económicos del 29-10-2006 y porcentaje del 20%. Interpuso en fecha 13-6-2007 reclamación previa frente a las resoluciones del INSS de 23 y 24-5-2007, que declaraban no poder reconocer la prestación por ser la beneficiaria menor de edad no emancipada y no quedar debidamente acreditada su representación.
La actora presentó en fecha 22-7-2009 escrito ante el INSS en el cual solicitaba que se le aplicara a la pensión de orfandad que tenía reconocida el porcentaje del 72%. El INSS dictó en fecha 31-7-2009 resolución en la que estimaba en parte la solicitud de la demandante y reconocía una pensión de orfandad con el porcentaje del 72% y fecha de efectos de 22-4-2009.
Denuncia el INSS infracción del artículo 43 LGSS , porque, el mayor porcentaje reconocido en la pensión de orfandad es una consecuencia del cambio de criterio en la interpretación efectuada por el TC y el TS de los artículos 175 LGSS y 17.2 de la Orden de 13-2-1967, por lo que no ha habido error alguno por su parte, de manera que los efectos no pueden retrotraerse a fecha anterior a los tres meses previos a la solicitud. Lo que no es estimado, porque la Sala entiende, con cita de sentencias de esta Sala que resuelven supuestos de fecha anterior, que no es de aplicación el segundo párrafo del art. 43.1 LGSS , al ser añadido por la disposición final 3.1 de la Ley 40/2006, de 28 de diciembre , por ser el hecho causante anterior a su vigencia.
De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . En efecto, ninguna coincidencia existe entre los debates jurídicos habidos en las dos resoluciones, lo que obsta a la contradicción. Así, en la sentencia recurrida se trata del derecho al incremento en el porcentaje de la pensión de viudedad de una pensión de orfandad en un supuesto en el que el padre superviviente no tiene derecho a la pensión de viudedad por no acreditar vinculo matrimonial con una duración mínima de 10 años, siendo el divorcio posterior a 1-1-2008 y no ser titular de pensión compensatoria; mientras que dicho debate en absoluto se plantea en la sentencia de contraste, en la que lo abordado ha sido los efectos económicos de tres meses anteriores a la solicitud en aplicación del art 43.1 LGSS en su redacción dada por la disposición final tercera de la Ley 42/2006, de Presupuestos Generales del Estado para 2007 , a una solicitud de incremento de la pensión de orfandad en un caso en el que tras un inicial reconocimiento de la prestación en porcentaje del 20%, en virtud de una posterior solicitud se reconoce por la Entidad Gestora un incremento del porcentaje aplicable al 72%, sin que conste error material por su parte, sino aplicación de nuevos criterios interpretativos sobre el mismo precepto; y nada similar se contempla en la sentencia recurrida.
En todo caso, la función institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina es procurar la aplicación uniforme del ordenamiento jurídico por los órganos judiciales del orden social. De ahí que, conforme a lo recogido en el art. 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , podrán ser inadmitidos los recursos de casación para unificación de doctrina que carezcan de contenido casacional, esto es, los que se interpusieran contra sentencias cuyas decisiones sean coincidentes con la doctrina sentada por esta Sala del Tribunal Supremo [AATS 01/10/2014 (R. 1068/2014), 07/10/2014 (R. 1062/2014) entre otros y SSTS 29/04/2013 (R. 2492/2012 ), 17/09/2013 (R. 2212/2012 ), 15/01/2014 (R. 909/2013 ), entre otras].
En consecuencia, debe apreciarse falta de contenido casacional de unificación de doctrina por ser la decisión de la sentencia recurrida coincidente con la doctrina de la Sala contenida en las sentencias a las que se refiere la propia sentencia recurrida, y otras varias, entre ellas, las dos sentencias del Pleno de 29-1-2014 (R. 3119/2012 ) y ( R. 1122/2013 ), así como SSTS de 6-2- 2014 (R. 621/2013 ), 11-2-2014 (R. 1088/2013 ), 12-5-2014 (R. 2424/2013 ), que interpretando art. 38 del Decreto 3158/1966, de 23 de diciembre, Reglamento de Prestaciones del Régimen General de la Seguridad Social (redacción dada por Real Decreto 296/2009), niegan el derecho del huérfano al incremento de la pensión de orfandad con el importe de la pensión de viudedad en supuestos, como aquí, en que el progenitor supérstite, separado o divorciado del causante en el momento del fallecimiento de éste, no tuviera reconocida pensión compensatoria ni, por consiguiente, pensión de viudedad; al efecto, el Tribunal sostiene que la expresión orfandad "absoluta" supone la falta de ambos progenitores o, en su caso, que a la ausencia de uno se añada que el otro sea desconocido o que el sobreviviente haya sido declarado responsable de violencia de género, lo que aquí no concurre.
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 5 de octubre de 2015, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 25 de junio de 2015, insistiendo en la existencia de contradicción, pero sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto, ni argumentos jurídicos que desvirtúen su contenido.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Manuel García Serrano, en nombre y representación de D. Juan Miguel , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 12 de noviembre de 2014, en el recurso de suplicación número 5358/2014 , interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 21 de los de Barcelona de fecha 28 de mayo de 2014 , en el procedimiento nº 1118/2011 seguido a instancia de D. Juan Miguel contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre pensión de orfandad.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
