STS, 19 de Enero de 2016

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (con sede en Granada) dictó, con fecha de 10 diez de marzo de 2014, sentencia en el Recurso Contencioso-administrativo 1324/2008 , cuyo Fallo es del siguiente tenor:

"Que estimamos parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por LOS ESCULLOS S.A. contra el Decreto 37/2008, de 5 de febrero, por el cual se aprueba el Plan de Ordenación de los Recursos Naturales y el Plan Rector de Usos y Gestión del Parque Natural de Cabo de Gata-Níjar y se precisan sus límites, anulándolo únicamente en cuanto a la zonificación y la necesaria rectificación de la Hoja Cartográfica 1060 (2-1) respecto de las parcelas 183, 184, 182 y 85 del polígono 244 (registral 14.721), que deben ser clasificadas como zona C-1, y la parcela 95 del polígono 244 (tres hectáreas de la finca registral 41.227), que habrá de ser incluida en la categoría B-2".

Notificada dicha sentencia a las partes, la representación procesal de la JUNTA DE ANDALUCÍA presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando se tuviese por preparado recurso de casación, a lo que se accedió por resolución de 3 de junio de 2014, en la que se ordenaba emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo al efecto concedido comparecieron ante esta Sala las partes expresadas en el encabezamiento de la presente. La Letrada de la Junta de Andalucía presentó escrito de interposición que contiene dos motivos de casación, al amparo, ambos, del artículo 88.1 d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LRJCA):

1. El primero, por errónea valoración de la prueba tasada, llegando a una valoración ilógica, inverosímil, con vulneración del artículo 9.3 y jurisprudencia que se cita (" STS de 3 de diciembre de 2012, que resolvió el recurso 394/2011 "), pues en el proceso quedó demostrado que "De las ( sic) propia documental acompañada a la demanda, Documentos, 10, 11 y 12, se constata que las parcelas en cuestión albergan grandes superficies improductivas y de pastos" y que "La sentencia ha obviado estos importantes datos e infringido con ello el artículo 319 de la LEC , pues estos documentos públicos administrativos prueban que las fincas son improductivas en gran parte de su extensión y que asimismo contienen pastos".

2. Defiende, en el segundo motivo, por infracción de los artículos 13.2 de la Ley 4/1989, de 27 de marzo, de Conservación de Espacios Naturales y de la Flora y Fauna Silvestre (LCEN ); 17 y 41 a 48 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad (LPNB) y de la Directiva 92/43/ CEE, del Consejo, de 21 de mayo de 1992, relativa a la conservación de los hábitats naturales, que obliga a dar una protección eficaz a través de los planes de protección específica y, además, las limitaciones impuestas a la explotación de estas parcelas están justificadas. " Es evidente así que la sentencia al anular la clasificación como B1 y conceder la C-1 para parte de la finca registral 14.721; y clasificar como parte de la finca 41.227 como B-2 está infringiendo los preceptos señalados y vulnerando la jurisprudencia relativa a la necesaria interpretación acorde con la protección medioambiental de los terrenos".

Admitido a trámite el recurso, por resolución de 29 de octubre de 2014 y acordada la remisión de las actuaciones a esta Sección Quinta para su sustanciación, se dio el oportuno traslado a la recurrida.

La representación procesal de la entidad "LOS ESCULLOS, S. A." se opuso a lo alegado por la recurrente, porque entiende, de una parte, que "la situación y características de las fincas ya reconocidas en el anterior PORN, así como toda la prueba practicada, revela el error e incongruencia con la clasificación o zonificación que de ellas se refleja en el correspondiente plano u hoja cartográfica del nuevo PORN y por ello, en definitiva, se estima parcialmente la demanda"; y, de otra, que "lo que la Sala de instancia hace, es constatar la ilegalidad e incongruencia de que las parcelas 183,184, 182 y 85 del Polígono 244 (registral 14.721), que en la cartografía de zonificación del nuevo PORN aparecen reflejadas en parte como zona B1 y en otra parte como zona B2, por sus características físicas reales, responden a la clasificación prevista en el propio PORN para la zona C1 y en consecuencia anula esa zonificación cartográfica y ordena su rectificación, al igual que lo hace respecto a la parcela 95 del polígono 244 (tres hectáreas de la finca registral 41.227), que aparecen erróneamente clasificadas en la cartografía como zona B1 y que habrá de ser incluida en la categoría B2 que es la que corresponde según sus características físicas y la propia definición que de dicha categoría establece el PORN."

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento, a cuyo fin se fijó, para su deliberación, votación y fallo, el 12 de enero de 2016, que se llevó a cabo con observancia de las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde,

El presente recurso de casación se promueve contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Granada, de fecha 10 de marzo de 2014 por la que se estimó el Recurso contencioso administrativo interpuesto contra el Decreto 37/08, de 5 de febrero, por el cual se aprueba el Plan de Ordenación de los Recursos Naturales y el Plan Rector de Usos y Gestión del Parque Natural de Cabo de Gata-Níjar.

La pretensión de la actora se refería, en lo que interesa al presente recurso de casación, a la zonificación de determinadas fincas, del término municipal de Níjar, por considerar que no existía justificación para esta zonificación, pues se encuentran cultivadas desde hace muchos años formando parte de una unidad productiva agraria con otras parcelas colindantes del recurrente, que ha sido clasificadas como C1 en el mismo Plan.

Por tanto, solicitaba que se anulara esta zonificación y se declarara la inclusión en la zonificación denominada C-1 a las parcelas catastrales que reseñaba, integrantes de la finca registral 14.721; y en la zonificación denominada B-2 las tres hectáreas de la finca registral 41.227 que son parte integrante de la parcela catastral 95 del polígono 244. En consecuencia, solicitaba también que se condenara a la Administración recurrida a estar y pasar por todo lo anterior, y a llevar a cabo cuantas medidas sean precisas para reponer la legalidad en lo afectante a estas fincas, modificando la Cartográfica 1060 (2-1) y cuantos demás trámites y modificaciones sean precisos.

Por su parte, la Administración demandada, después de exponer la doctrina jurisprudencial existente sobre la discrecionalidad de la Administración en la potestad de planeamiento y su control jurisdiccional, entiende que el PORN de 2008 realiza una correcta zonificación en el ámbito de las fincas concernidas, y que un buen número de las fincas catastrales de la actora o parte de ellas, cumplen los requisitos para ser definidas como terreno forestal según la normativa autonómica aplicable.

La sentencia de instancia, tras dejar constancia de las pretensiones procesales de las partes (Fundamento 1º), en los términos ya expresados, procede a rechazar en el Fundamento Segundo la causa de inadmisibilidad alegada (de conformidad con el artículo 45.2.d de la LRJCA ), y expone (Fundamento Tercero) los precedentes pronunciamientos de la Sala sobre el mismo Parque Natural, la doctrina del Tribunal Supremo contenida en la STS de 26 de octubre de 2010 , así como el marco normativo general de aplicación, para luego centrarse (Fundamento Cuarto) en el específico del Parque concernido:

"El Parque Natural Cabo de Gata-Níjar fue declarado como espacio natural protegido por el Decreto 314/1987, de 23 de diciembre, que estableció un régimen jurídico especial para este espacio con la finalidad de atender a la conservación de sus ecosistemas naturales y valores paisajísticos. Posteriormente, la Ley 2/1989, de 18 de julio, por la que se aprueba el Inventario de Espacios Naturales Protegidos de Andalucía y se establecen medidas adicionales para su protección, lo incluyó en el Inventario de Espacios Naturales Protegidos de Andalucía.

Mediante el Decreto 418/1994, de 25 de octubre, se aprobaron el Plan de Ordenación de los Recursos Naturales, con una vigencia de ocho años, y el Plan Rector de Uso y Gestión del Parque Natural Cabo de Gata-Níjar, con una vigencia de cuatro años, que fue prorrogada por el Decreto 73/2000, de 21 de febrero, hasta la entrada en vigor de un nuevo Plan. Asimismo, el Decreto 418/1994, de 25 de octubre, modificó los límites del Parque Natural Cabo de Gata-Níjar, ampliando su superficie.

En cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 13 y 18 de la Ley 2/1989, de 18 de julio , se procede a través del Decreto impugnado a aprobar el Plan de Ordenación de los Recursos Naturales y el Plan Rector de Uso y Gestión del Parque Natural Cabo de Gata-Níjar, documentos que en palabras de su exposición de motivos "se adaptan a las nuevas circunstancias ambientales y socioeconómicas que caracterizan el Parque Natural, así como al nuevo marco normativo y directrices políticas que, en materia de medio ambiente, se vienen desarrollando en el ámbito internacional y en el de la Unión Europea".

Y, e ntrando a resolver el fondo del litigio, concluye la sentencia recurrida expone en los dos últimos párrafos del mismo Fundamento Cuarto, así como en el siguiente Fundamento:

" La potestad administrativa para declarar protegido un espacio natural es una potestad discrecional -no exenta de elementos reglados, o sometidos a normas formales y materiales de obligada observancia-, centrada en la valoración y ponderación sobre la conveniencia de la declaración y la determinación de los límites del tal espacio. Y los aspectos de índole discrecional no quedan exentos de la posibilidad de una revisión jurisdiccional ya que el control jurisdiccional de la Administración, tan precisamente explicitado en el artículo 106.1 de nuestra Constitución , se extiende a estos aspectos discrecionales, a través de los hechos determinantes que en su existencia y características escapan a toda discrecionalidad, pues los hechos son tal como la realidad los exterioriza y no le es dado a la Administración desfigurarlos o incluso inventarlos, aunque tenga facultades discrecionales para su valoración y también puede ejercerse tal control a través de los principios generales del derecho, que - artículo 1.4 del Código Civil - informan todo el ordenamiento jurídico y por tanto la norma habilitante que atribuye la potestad discrecional, de donde deriva que la actuación de esta potestad ha de ajustarse a las exigencias de aquéllos, al estar sometida la Administración - artículo 103.1 de la Constitución - no sólo a la Ley sino también al Derecho.

Por ello, la revisión jurisdiccional de la actuación administrativa se extenderá, en primer lugar, a la verificación de la realidad de los hechos, valorando si la decisión discrecional guarda coherencia lógica con aquéllos, de suerte que cuando se aprecie una incongruencia o discordancia de la solución elegida con la realidad, o una desviación injustificada de los criterios generales sentados por la Administración, tal decisión resultará viciada por infringir el ordenamiento jurídico y más concretamente el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos - artículo 9.3 de la Constitución -, que en definitiva aspira a evitar que se traspasen los límites racionales de la discrecionalidad y se convierta ésta, en fuente de decisiones que no resulten justificadas.

QUINTO . No ha sido objeto de discusión la zonificación de la que estaban integradas las fincas de la parte actora en el Plan de Ordenación anterior al que nos ocupa, de 1994, y bien congruencia con los usos que tenían asignados, la parte recurrente ha probado con la abundante documentación y pericial aportada con la demanda que sus fincas se encuentran en explotación agrícola y ganadera, con métodos tradicionales y ecológicos, y en régimen de regadío. Partiendo de estos hechos acreditados, hemos de analizar si la zonificación es adecuada a esta realidad:

Las parcelas comprendidas en la finca registral 14.721 se zonifican en parte en el epígrafe B-1, "Áreas naturales de interés general", como área de marcado carácter forestal; y en otra parte en el epígrafe B-2, "Áreas seminaturales con usos tradicionales", como "zonas de cultivos agrícolas donde la acción humana ha modelado un paisaje característico, dando lugar a la estepa cerealista en la que puntualmente se localizan pequeñas huertas". Con las pruebas que antes hemos mencionado, resulta claro que, por su uso agrícola en plena explotación, en modo alguno tienen carácter forestal, no respondiendo, contrariamente a lo que afirma la Administración demandada, a la definición comprendida los artículos 1 de la Ley y Reglamento forestal de Andalucía (por su actividad agrícola no se encuentran cubiertas de arbolado en al menos un 20% de su superficie ni de matorral en el 50%, como se puede apreciar de la pericial y fotografías aportadas por la actora), y se ha acreditado que también se encuentran afectas a la explotación ganadera. Sin embargo, la parcela que ha sido zonificada dentro del epígrafe B-2 (parcela 14 del polígono 234, los Escullos, Níjar) ha sido correctamente apreciada por la Administración, pues según la definición del epígrafe 4.2.2.2 del Anexo al Decreto es una zona de cultivo agrícola donde la acción humana ha modelado un paisaje característico, dando lugar a la estepa cerealista, pues el informe pericial aportado por la actora acredita que se encuentra cultivada de cebada, lo que es perfectamente adecuado al régimen de usos previsto en el epígrafe 5.4.2.2 del Anexo, pues considera compatible b) la actividad agraria tradicional, adecuada a los recursos edáficos existentes y respetando las formaciones abusivas existentes . Así pues, sólo se puede acoger la pretensión relativa a la zonificación propuesta respecto de las parcelas 183, 184, 182 y 85 del polígono 244, que deben ser clasificadas como zona C-1, pues el artículo 4.2.3 (Zonas de regulación común. Zonas C), comienza exponiendo: se incluyen en esta categoría las áreas con un mayor grado de intervención humana del Parque Natural, en las que tienen lugar usos y actividades de diversa naturaleza, en cuanto a calidad e intensidad. El criterio general de ordenación es garantizar el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales y minimizar los impactos generados por las actividades que se desarrollan en estas áreas, así como a la restauración de las zonas degradadas. En relación con los usos actuales del suelo y su vocación, en el ámbito del Parque Natural se establecen tres zonas de regulación común . Concretamente, el apartado 4.2.3.1 regula las Zonas de cultivos agrícolas, Zonas C1: se engloban en esta categoría las zonas agrícolas no incluidas en las Áreas Seminaturales con Usos Tradicionales (B2), ni en las zonas de Agricultura Intensiva Bajo Plástico (C2). El criterio de ordenación en esta categoría es el mantenimiento de la capacidad agrológica de los suelos, así como de las actividades agrarias y de aquellas otras compatibles.

Obsérvese que con esta zonificación se excluye la instalación de invernaderos para la explotación de agricultura intensiva bajo plástico, que es precisamente la circunstancia que expresa temer la Administración tanto en su escrito de contestación a la demanda como de conclusiones.

Respecto de la parcela 95 del polígono 244, tres hectáreas de la finca registral 41.227, por las mismas razones expuestas tampoco puede entenderse comprendida en la zonificación B-1 (terreno forestal), siendo más adecuada su inclusión en la categoría B-2, tal como propone la recurrente, pues se acredita su explotación cerealista, en congruencia con la zonificación que se establecía en el plan de ordenación de 1994."

Contra la citada sentencia se interpone el presente recurso, en el que se denuncia como primer motivo , al amparo de la letra d) del punto 1 del artículo 88 de la LRJCA , " la infracción de los preceptos reguladores de la valoración de pruebas tasadas y dando lugar a un resultado contrario a la razón y lógica, conduciendo a un resultado inverosímil, lo que evidencia un ejercicio arbitrario del poder jurisdiccional, vulnerador del artículo 9.3 de la CE , en la línea jurisprudencial seguida por la STS de 3 de diciembre de 2012, que resolvió el recurso 394/2011 , RJ 2012/11035 ".

Sobre este motivo, conviene recordar que, aunque con carácter general, esta Sala ha mantenido que el error en la apreciación de la prueba no se encuentra entre los motivos del artículo 88.1 de la LRJCA , que permiten fundamentar un recurso de casación, sin embargo, esta regla general admite excepciones, como advierten numerosas sentencias de esta Sala ---por todas la STS de 3 de diciembre de 2001 (RC 4244/1996 )---, que señala que, entre otras cuestiones relacionadas con la prueba, puede ser objeto de revisión en sede casacional la infracción de las reglas de la sana crítica, cuando la apreciación de la prueba se haya realizado de modo arbitrario o irrazonable o conduzca a resultados inverosímiles, que puede hacerse valer por el mismo cauce de infracción del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, pues el principio de tutela judicial efectiva de los derechos e intereses legítimos, que consagra el artículo 24 de la Constitución , comporta que estos errores constituyan vulneraciones del citado derecho y, por ende, infracciones del ordenamiento jurídico susceptibles de fiscalización por el Tribunal Supremo.

En efecto, una reiterada jurisprudencia de esta Sala, de la que es muestra la STS de 24 septiembre de 2008 (RC 2114/2006 ), recuerda que no cabe la rectificación en el recurso de casación de la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia, pues la formación de la convicción sobre los hechos para resolver las cuestiones objeto del debate procesal está atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios, sin que pueda ser sustituido en tal cometido por este Tribunal de casación, puesto que la errónea valoración no ha sido incluida como motivo de casación en el orden Contencioso-Administrativo en la LRJCA, lo cual se cohonesta con la naturaleza de la casación como recurso especial, cuya finalidad es la de corregir errores en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, y no someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia. No obstante, también señala la jurisprudencia de esta Sala, en SSTS, entre otras, de 6 de octubre de 2008 (RC 6168/07 ) y 26 de enero de 2009 (RC 2705/05 ) que la anterior doctrina admite como excepciones los casos en que se sostenga y se demuestre, invocando el motivo de las letra d) del artículo 88, apartado 1, de la LRJCA , la infracción de algún precepto que discipline la apreciación de pruebas tasadas o que esa valoración resulta arbitraria o ilógica, si bien no basta con justificar que el resultado probatorio obtenido por la Sala de instancia pudo ser, a juicio de la parte recurrente, más acertado o ajustado al contenido real de la prueba, o incluso que es erróneo, sino que resulta menester demostrar que las inferencias realizadas son, como decimos, arbitrarias, irrazonables o conducen a resultados inverosímiles.

Pues bien, en el presente caso la sentencia impugnada no incide en esos excepcionales supuestos de irrazonabilidad o arbitrariedad en la valoración de la prueba.

La sentencia recurrida realiza, en su Fundamento de Derecho Quinto, un análisis del material probatorio practicado y aportado a las actuaciones, esencialmente de la prueba documental y pericial traída con la demanda, para llegar a la conclusión de que no existe justificación alguna para que las parcelas comprendidas en la finca registral 14.721 se zonifiquen en parte en el epígrafe B-1, "Áreas naturales de interés general", al haber quedado acreditado que por su uso agrícola en plena explotación, en modo alguno, tienen carácter forestal, no respondiendo, contrariamente a lo que afirma la Administración demandada, a la definición comprendida en los artículos 1 de la Ley y Reglamento forestal de Andalucía.

Esta conclusión probatoria no puede tildarse de irracional o arbitraria, por el sólo hecho de apartarse del criterio de clasificación utilizado por la administración recurrente, exteriorizando una simple discrepancia con la conclusión valorativa de la sentencia de instancia que, por las razones ya expuestas, no podemos acoger.

Al amparo de la letra d) del punto 1 del artículo 88 de la LJCA , como segundo motivo , se denuncia la "infracción del Derecho estatal y comunitario europeo, así como la Jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, consistente en los artículos 13.2 de la Ley 4/1989, de 27 de marzo, de Conservación de los Espacios Naturales y de la Flora y Fauna Silvestre ; y 17 y 41 a 48 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad , en relación estos últimos con la Directiva 92/43CEE, del Consejo, de 21 de mayo, relativa a la conservación de los hábitats naturales y de la flora y fauna silvestres ".

El motivo tampoco puede ser acogido.

La parte recurrente no denuncia realmente la infracción o aplicación indebida o errónea de dichos preceptos, sino que, aprovechando que son citados de forma genérica en la sentencia de instancia, procede a articular un motivo en el que vuelve a mostrar su desacuerdo con la conclusión fáctica de la misma, alegando, de forma artificiosa, acerca del control de la discrecionalidad administrativa, para poner el acento en la cuestión fáctica, al considerar que no se han establecido con acierto los hechos determinantes base del control de dicha potestad.

Esta es la doctrina que, en un supuesto similar, hemos expuesto en la reciente STS de 5 de noviembre de 2015 (RC 352/2014 , también formulado por la Junta de Andalucía), en relación con fincas igualmente situadas en el términos municipal de Níjar.

La desestimación de todos los motivos de casación alegados comporta la declaración de no haber lugar al recurso con imposición a la administración recurrente de las costas causadas, conforme a lo establecido en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , sin bien, como permite el apartado tercero del citado precepto, procede limitar su cuantía, por los conceptos de representación y defensa a la cifra de cuatro mil euros.

VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los de pertinente aplicación.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.