STS, 24 de Septiembre de 2008

Ante la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Barcelona, se ha seguido el recurso número 1512/1993, promovido por Dª. Margarita y otros, y en el que ha sido parte demandada el AYUNTAMIENTO DE BADALONA y la entidad ISAVERNA, S. A., sobre concesiones de licencia respecto a la construcción de viviendas.

Dicho Tribunal dictó auto con fecha 4 de febrero de 2004 del tenor literal siguiente: "La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ACUERDA HABER LUGAR A DECLARAR LA IMPOSIBILIDAD MATERIAL Y LEGAL DE EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA RECAIDA EN LOS PRESENTES AUTOS".

Interpuesto por Dª. Margarita, recurso de súplica contra el auto antes indicado, en fecha 11 de noviembre de 2005 se dictó auto con la parte dispositiva siguiente: "LA SALA ACUERDA: Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de súplica interpuesto por la representación de Doña Margarita, Don Jose Miguel y otros, contra el Auto de 4 de febrero de 2004 que se confirma íntegramente.

Contra dicho auto se preparó recurso de casación por la Dª. Margarita y otros, y elevados los autos y el expediente administrativo a este Alto Tribunal, por los recurrentes se interpuso el mismo, y por Auto de fecha 4 de octubre de 2007 se declaró la admisión del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Dª Margarita, sustanciándose por sus trámites legales.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día 10 de septiembre de 2008, en cuya fecha ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde, Magistrado de la Sala

Se impugna en el presente recurso de casación el Auto que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó en fecha de 11 de noviembre de 2004, por el que fue desestimado el recurso de súplica formulado por la representación procesal de Dª. Margarita, D. Eloy, D. Gabino, D. Ismael, Dª. Silvia, heredera de D. Millán, D. Santiago, Dª. María Purificación, D. Jose Miguel, Dª. Carolina, D. Luis Antonio Y Dª. Francisca contra el anterior Auto, de la misma Sala, de fecha 4 de febrero de 2004 ---dictados en el incidente de inejecución de sentencia del recurso contencioso administrativo número 1512/1993, planteado por la representación procesal del AYUNTAMIENTO DE BADALONA--- por el que se acordó haber lugar a declarar la imposibilidad material y legal de ejecución de la sentencia de fecha 12 de junio de 1995, dictada en el expresado recurso contencioso-administrativo por el mismo Tribunal, y por la que se declaró no ajustada a derecho la licencia 130/1991, otorgada por el AYUNTAMIENTO DE BADALONA con fecha de 1 de julio de 1992 para la construcción de un edificio en la calle DIRECCION000 NUM000 - NUM001, ordenando el derribo de la obras efectuadas a su amparo.

La STS de 30 de noviembre de 2000, dictada por esta misma Sala y Sección, desestimó los recursos de casación formulados contra la anterior sentencia que devino, en consecuencia, firme.

En los mencionados Autos de 4 de febrero y 11 de noviembre de 2004 ---objetos del presente recurso de casación---, la Sala de instancia procede a la estimación de la pretensión municipal de inejecución de la sentencia ---por causa material y legal---, con base, en síntesis, en las siguientes argumentaciones:

1. En el ATS de 4 de febrero de 2004 se comienza concretando la cuestión litigiosa del recurso contencioso-administrativo seguido para dictar la sentencia cuya inejecución se pretende, señalando que "hemos de dejar constancia de que en el fundamento tercero de la sentencia de esta Sala queda claramente reflejado que la cuestión litigiosa se centra en el examen de la licencia de 1 de julio de 1992, única que fue objeto de impugnación por los actores en el escrito de interposición del recurso como de formulación de la demanda aunque en el petitum de esta última mencionada las licencias otorgadas en el mismo terreno con posterioridad -19 de mayo de 1993- sin haber efectuado ampliación del recurso. También se expresa allí que el Plan especial de ordenación volumétrica aprobado el 15 de octubre de 1992 por la Comisión de urbanismo de Barcelona aumentando una planta más el solar en cuestión era objeto de impugnación en la causa 588-93 ante la Sección Tercera de este Tribunal.

   Y en la causa 588-93 fallada por sentencia 56/1996, de 30 de enero, se desestima el recurso interpuesto contra la aprobación definitiva del plan especial de ordenación volumétrica de las esquinas de las calles Iris-Riera de Cañado de la ciudad de Badalona con incremento de la superficie edificable".

   En consecuencia, se concreta que "lo mas arriba enumerado pone claramente de relieve que lo allí ejercitado era la pretensión de nulidad de la licencia de 1 de julio de 1992, con pleno y cabal conocimiento de la existencia de la licencia de 19 de mayo de 1993", añadiendo que "de la prueba pericial practicada en autos por el arquitecto Sr. Carlos Francisco se concluye inequívocamente que la licencia impugnada en esta causa autorizaba la construcción de 27 viviendas mientras que la concedida en 19 de mayo de 1993 reduce las viviendas a 25, cifra que acoge la obra visitada por el arquitecto. Sin perjuicio de que la conclusión del perito sea que la obra ejecutada se ajusta a la legalidad vigente, es decir el Plan especial de ordenación volumétrica aprobado el 15 de octubre de 1992, lo cierto es que el cuadro comparativo de parámetros urbanísticos establecidos por el planeamiento y su cumplimiento por la construcción realizada se ajustan en lo esencial, altura reguladora máxima, edificabilidad, altura de planta piso incluyendo forjado, separación de planta ático respecto fachada, número máximo de plantas, difiriendo en lo que se refiere a la altura libre mínima de planta baja que la supera en 20 cm., tal cual, por otro lado, se extrae de la expresión de las características generales de la finca. Conclusión que se ve reforzada en las aclaraciones vertidas por el perito a instancia de los actores al reseñar las diferencias entre los proyectos técnicos correspondientes a la licencia de 1992 y las de 1993.

   Tales principios conducen pues a considerar ajena a esta ejecución, como se puso de relieve en el fundamento anterior, cualquier aspecto relativo a la validez o invalidez de la licencia de 19 de mayo de 1993".

   Por todo ello se concluye señalando que "Aquí resulta patente tal imposibilidad en cuanto que la licencia anulada por sentencia de 12 de junio de 1995 no se proyectó materialmente sobre las obras del solar sito en Iris-Riera de Canyado sino que la aprobación de un Plan especial de ordenación volumétrica, aprobado el 15 de octubre de 1992, declarado conforme a derecho por sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 20 de enero de 1996 dio lugar a la concesión de sendas licencias en 1993 respecto de las cuales se aquietó la parte recurrente al no haberlas impugnado en tiempo y forma tal cual explícita la sentencia objeto de inejecución. No olvidemos que en el fundamento tercero se hace mención a que el escrito inicial del recurso se dirige contra la licencia otorgada el 1 de julio de 1992 sin que, posteriormente, se hubiere ampliado contra las concedidas en 1993, no obstante su mención ulterior en la demanda. Resulta, por tanto, contrario a derecho el alegato actor de que un Plan Especial no puede alterar un Plan General cuando los Tribunales han efectuado un pronunciamiento sobre la cuestión concreta. Y, si bien la ejecución de la sentencia relativa al citado Plan especial incumbe a la sección tercera de este Tribunal, lo cierto es que la Corporación ha acreditado la publicación de las normas urbanísticas del citado Plan especial lo que confiere plena eficacia, ya que la legalidad no se discutía, a la meritada norma. Ello conduce a entender inejecutable material y jurídicamente la sentencia dictada en los presente autos".

2. Y, en el ATS de 11 de noviembre de 2004 ---desestimatorio del recurso de suplica formulado contra el anterior--- simplemente se expresa que "examinadas las alegaciones vertidas por los recurrentes no desvirtúan los acertados pronunciamientos del auto recurrido, limitándose a reproducir cuestiones ya debatidas y decididas en el presente procedimiento con anterioridad, destacando el hecho que el edificio construido al amparo de la licencia M-74-93, salvo por su ubicación física e identidad del promotor, nada tiene que ver con la licencia impugnada en el presente procedimiento, como ya tuvo ocasión de examinar el perito nombrado en el presente procedimiento".

Contra los mencionados Autos de 4 de febrero y 11 de noviembre de 2004, ha interpuesto la representación procesal de Dª. Margarita, D. Eloy, D. Gabino, D. Ismael, Dª. Silvia, heredera de D. Millán, D. Santiago, Dª. María Purificación, D. Jose Miguel, Dª. Carolina, D. Luis Antonio Y Dª. Francisca recurso de casación, en el cual esgrimen, dos motivos de impugnación, que se articulan al amparo del artículo 87.1.c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA ):

En el primer motivo, la entidad recurrente expone que el Auto impugnado resuelve cuestiones no decididas directa ni indirectamente en la sentencia, y, en el segundo, que el mismo Auto contradice los términos del fallo de la sentencia que ejecuta al declarar la imposibilidad de su ejecución y no establecer una vía de ejecución sustitutoria.

Ambos motivos podemos tratarlos de forma conjunta, ya que en su aspecto material o de fondo coinciden, no pudiendo, sin embargo, acoger los mismos, de conformidad con los razonamientos que a continuación exponemos.

A tal efecto hemos de comenzar concretando los hechos de los que luego deduciremos las conclusiones que debemos alcanzar:

1. El objeto de las pretensiones deducidas en el Recurso Contencioso-administrativo 1512/1993, seguido (ante la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña) a instancia de quienes hoy son recurrentes en la presente casación, fue, solo y exclusivamente, la licencia 130/1991, que concediera el Ayuntamiento de Badalona en fecha de 1 de julio de 1992 para la construcción de un edificio en la calle DIRECCION000, números NUM000 - NUM001, de dicho municipio.

2. En consecuencia, no fue objeto del Recurso del que el presente Incidente trae causa el Plan Especial de Ordenación de Volúmenes del solar o manzana sita en la esquina de las calles Iris y Riera de Canyado, aprobado definitivamente en fecha de 15 de octubre de 1992 por la Comisión de Urbanismo de Barcelona; su impugnación, por los mismos recurrentes, tuvo lugar en el Recurso Contencioso-administrativo 588/1993 (seguido ante la Sección Tercera de la misma Sala) que concluiría con sentencia (56/1996), desestimatoria del mismo, dictada en fecha de 30 de enero de 1993 y que, al no ser recurrida en casación, devendría en firme y consentida.

3. Tampoco fueron objeto del presente Recurso las licencias de edificación concedidas por el Ayuntamiento de Badalona en fechas de 3 de marzo (24/1993) y 19 de mayo de 1993 (74/1993) que, según los Autos impugnados, ampararon la edificación realmente materializada en el solar de referencia. Es mas, las citadas licencias fueron concedidas cuando el citado Plan Especial de Ordenación de Volúmenes no solamente había sido definitivamente aprobado, sino que había devenido en firme y consentido. Y, por otra parte, los también ahora recurrentes tuvieron conocimiento de la concesión de las mencionadas licencias, sin proceder a su impugnación jurisdiccional, como se acredita con lo expresado en el último párrafo del Fundamento Jurídico Tercero de la sentencia de autos al decir que "la cuestión litigiosa se centra exclusivamente en la licencia otorgada el 1 de julio de 1992 única que fue objeto de impugnación por los actores tanto en el escrito de interposición del recurso como de formulación de la demanda aunque en el petitum de esta última mencionen las licencias otorgadas en el mismo terreno con posterioridad sin haber efectuado ampliación del recurso". Sentencia, recordemos, que fue confirmada por la STS de 30 de noviembre de 2000, dictada por esta misma Sala y Sección.

4. Debemos, por otra parte, rechazar (manifestación que se contiene en el Antecedente Primero del escrito de oposición de los recurrentes al planteamiento municipal de Incidente de inejecución de sentencia) que en el Recurso Contencioso-administrativo 588/1993 (seguido ante la Sección Tercera de la misma Sala), que concluiría ---como hemos expuesto--- con sentencia (56/1996), desestimatoria del mismo, dictada en fecha de 30 de enero de 1993, se impugnara también la licencia 74/1993, de 19 de mayo de 1993. Del examen del contenido de esta sentencia así se deduce, la cual, como sabemos, al no ser recurrida en casación, devendría en firme y consentida.

Pues bien, con tales precedentes, debemos responder a las alegaciones de los recurrentes en casación que se contienen en los dos motivos que formulan.

Hemos de comenzar respondiendo a las alegaciones que se formulan considerando como hecho nuevo, en este incidente de inejecución de sentencia, las mencionadas licencias posteriores 24/1993, de 3 de marzo y 74/1993, de 19 de mayo, poniendo de manifiesto que las mismas ---en un marco de buena fe y lealtad procesal--- debieron de acompañarse con el escrito de contestación a la demanda y no ser utilizadas once años mas tarde como base para la pretensión de inejecución, ya que ello implica una alteración de los hechos.

No podemos considerar las posteriores licencias como un hecho nuevo, como si nos encontráramos en un recurso de casación ordinario en el que está vedada dicha aportación; nos encontramos, por el contrario, ante un recurso de casación que ha sido formulado contra los Autos con los que ha concluido un Incidente de Inejecución de Sentencia (87.1.c de la LRJCA), y en el que las mencionadas licencias posteriores son instrumentadas, en la solicitud municipal de inejecución, como causas de imposibilidad de ejecución de la sentencia.

Como se deduce de lo manifestado en la sentencia de autos (último párrafo del Fundamento Jurídico Tercero, que hemos reproducido en el Fundamento anterior), en modo alguno existía obligación de aportar la nueva licencia al pleito cuando no se había producido la ampliación del recurso a la misma, siendo, en consecuencia, a los recurrentes a los que hubiera correspondido la impugnación de la misma y la ampliación del recurso, como la sentencia expone. Mas, con independencia de ello, tampoco resulta incompatible no discutir la legalidad de la nueva licencia en el recurso seguido contra la anterior licencia y luego utilizarla como causa de imposibilidad de ejecución de la misma.

Igualmente hemos de rechazar la alegación, relacionada con lo anterior, relativa a la nulidad de las nuevas y posteriores licencias ---que serían el soporte jurídico de lo edificado--- de conformidad con el artículo 103.4 de la LRJCA, considerando que las mismas habrían sido dictadas con la finalidad de eludir el cumplimiento de la sentencia.

Como hemos señalado ---entre otras--- en nuestras STS de 21 de junio de 2005, 2 de febrero y 28 de diciembre de 2006 "el artículo 103 de la Ley de la Jurisdicción, en sus apartados 4 y 5, permite que en el procedimiento de ejecución, resolviendo un mero incidente en él planteado, se declare la nulidad de actos o disposiciones administrativas distintas, claro es, de las que ya fueron enjuiciadas en la sentencia en ejecución. Pero para ello exige, no sólo que el acto o disposición sea contrario a los pronunciamientos de dicha sentencia, sino, además, que se haya dictado con la finalidad de eludir su cumplimiento. El precepto contempla, pues, un singular supuesto de desviación de poder, en el que el fin perseguido por el acto o disposición no es aquél para el que se otorgó la potestad de dictarlo, sino el de eludir el cumplimiento de la sentencia".

Efectivamente, la nueva LRJCA de 1998, tras la regulación de lo que se ha denominado ejecución voluntaria y ejecución forzosa, contiene, en tercer lugar, los supuesto que han sido calificados como de ejecución fraudulenta; esto es, la nueva Ley regula aquellos supuestos en los que la Administración procede formalmente a la ejecución de la sentencia dictada, mediante los pronunciamientos, actos o actuaciones para ello necesarios, pero, sin embargo, el resultado obtenido no conduce justamente a la finalidad establecida por la propia Ley; como consecuencia, lo que ocurre es que con la actuación administrativa, en realidad, no se alcanza a cumplir la sentencia en la forma y términos que en esta se consignan, para conseguir llevarla a puro y debido efecto.

Para evitar, justamente, este tipo de actuaciones, el artículo 103 en sus números 4 y 5, contempla la situación, dibujada por el legislador, de los supuestos "de los actos y disposiciones contrarios a los pronunciamientos de las sentencias, que se dicten con la finalidad de eludir su cumplimiento"; para estos supuestos, esto es, cuando se está en presencia de una actuación jurídica de la Administración ---concretada en la emisión de posteriores actos administrativos o en la aprobación de nuevas disposiciones--- con la finalidad de eludir los expresados pronunciamientos, el legislador pronuncia y establece como sanción para tales actuaciones la nulidad de pleno derecho de tales actos y disposiciones, regulando a continuación, si bien por vía de remisión, el procedimiento a seguir para la declaración de la nulidad de pleno derecho antes mencionada. En el ámbito urbanístico, estaríamos, pues, en presencia del posterior planeamiento aprobado o de la posterior licencia dictada "con la finalidad de eludir" la nulidad judicialmente decretada del anterior planeamiento o de la previa licencia. Conviene, pues, destacar que el objeto de este incidente cuenta con un importante componente subjetivo, pues lo que en el mismo debe demostrarse es, justamente, la mencionada finalidad de inejecutar la sentencia con el nuevo y posterior acto o disposición, o, dicho de otro modo, la concurrencia de la desviación de poder en la nueva actuación administrativa, en relación con el pronunciamiento de la sentencia.

Pues bien, en el supuesto de autos no podemos encontrar acreditados los datos objetivos de los que poder deducir que la intención del Ayuntamiento de Badalona, al conceder las nuevas licencias, era contravenir el pronunciamiento del fallo de la sentencia que había anulado la inicial licencia sentencia se ejecutaba, y ello, como ya hemos expuesto al reseñar los hechos acaecidos:

1. Por que, en modo alguno, se ha acreditado el elemento subjetivo de la intencionalidad elusora que exige, sin duda, nuestra jurisprudencia;

2. Por que, por otra parte, la sentencia anulatoria de la licencia aun no se había producido; y

3. Por que, por el contrario, ya se había dictado otra sentencia ---por la Sección Tercera del mismo Tribunal---, que había devenido firme y consentida, y que había declarado ajustado al Ordenamiento jurídico el denominado Plan Especial de Ordenación de Volúmenes, soporte jurídico de las nuevas licencias.

En consecuencia, existe una ruptura entre el contenido anulatorio mencionado y los nuevos y posteriores actos dictados, que nos llevan a considerar a estos como independientes y autónomos en relación con el acto anulado.

Siguiendo con nuestro razonamiento sobre la concurrencia de causas de inejecución de la sentencia de la que trae causa el presente incidente, y como, por todas, hemos expuesto en nuestra STS de 24 de enero de 2007, la regulación de esta materia que nos ocupa (esto es, la determinación de las consecuencias de la existencia de una causa de imposibilidad de ejecución de una sentencia por motivos legales o materiales) estaba prevista en los artículos 103 y siguientes de la antigua Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 27 de diciembre de 1956 (LRJCA56 ), y contemplaba diversos supuestos en los cuales la ejecución de las sentencias no alcanzaba el exacto cumplimiento del contenido del fallo de las mismas.

En concreto, en el artículo 107 del mismo texto legal se contemplaban los citados supuestos de imposibilidad material o legal de ejecución de las sentencias; el precepto, en principio, negaba la existencia de la mencionada posibilidad, pero, en realidad, lo que hacía era consolidar la viabilidad procesal de ser la cuestión sometida al Tribunal autor de la sentencia, en el caso de que la situación de imposibilidad se presentare; y ello, sobre la base de propuesta formulada por la Administración, a través de la Abogacía del Estado, en el plazo de dos meses desde la recepción de la sentencia por parte de la Administración y con audiencia de las partes; el precepto concluía con un genérico mandato que permitía al Tribunal acordar "la forma de llevar a efecto el fallo". Desde una perspectiva procedimental el artículo 106 anterior, si bien refiriéndose a los supuestos de suspensión o "inejecución total o parcial" de la sentencia ---supuestos que entonces se establecían en el anterior artículo 105 LRJCA56 ---, señalaba que "el Tribunal, a instancia de cualquiera de las partes perjudicadas, y previa audiencia de las demás, señalará la suma que deba satisfacerse al interesado como resarcimiento de los daños e indemnización de los perjuicios resultantes del aplazamiento o la inejecución, si no fuere posible atender de otra forma a la eficacia de lo resuelto por la sentencia".

El supuesto de imposibilidad de ejecución fue luego contemplado, genéricamente, en el artículo 18.2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1º de julio, del Poder Judicial (LOPJ), en el que, después de recordar que las sentencias se ejecutarían en sus propios términos, el expresado precepto añadía que "si la ejecución resultara imposible el Juez adoptará las medidas necesarias que aseguren la mayor eficacia de la ejecutoria y fijará en todo caso la indemnización que sea procedente en la parte en que ella no pueda ser objeto de cumplimiento pleno".

En el vigente artículo 105.2 LRJCA, se señala que "si concurriesen causas de imposibilidad material o legal de ejecutar una sentencia, el órgano obligado a su cumplimiento lo manifestará a la autoridad judicial, a través del representante procesal de la Administración, dentro del plazo previsto en el apartado segundo del artículo anterior, a fin de que, con audiencia de las partes y de quien considere interesados, el Juez o Tribunal aprecie la concurrencia o no de dichas causas y adopte las medidas necesarias que aseguren la mayor efectividad de la ejecutoria, fijando en su caso la indemnización que proceda por la parte en que no pueda ser objeto de cumplimiento pleno".

Del expresado mandato legal, que es el aplicable al supuesto de autos, se deduce varias consecuencias:

1. Continúa existiendo, y se consolida, la doble causa, de imposibilidad material o legal, para inejecutar las sentencia dictadas en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo ("Si concurriesen causas de imposibilidad material o legal de ejecutar una sentencia);

2. La legitimación para el inicio del procedimiento encaminado a la expresada decisión le corresponde al "órgano --- administrativo--- obligado al cumplimiento" de la sentencia, aunque no puede excluirse la posibilidad del inicio del procedimiento dirigido a tal declaración por los interesados, circunstancia que les habilitaría para el acceso a la vía jurisdiccional, ante una negativa administrativa;

3. El mecanismo o la vía por la cual dicho órgano debe ponerlo en conocimiento del órgano judicial es ---como regla general--- "a través del representante procesal de la propia Administración"; desapareciendo, obviamente, el monopolio de la Abogacía del Estado;

4. Como requisito de carácter temporal, debe señalarse que el plazo con que cuenta la Administración para el expresado planteamiento es el indicado plazo de dos meses a que se hace referencia en el artículo 104.2 del mismo texto legal, o bien el plazo especial ---fijado en sentencia--- al que el mismo precepto se remite, por la vía del artículo 71.1.c), aunque sin tomar en consideración al "plazo inferior" a que hace referencia el nº 3 del mismo artículo 104 LRJCA ; en todo caso, la jurisprudencia ha venido siendo flexible en el cómputo de estos plazos.

5. Desde una perspectiva procedimental, para la comprobación de la expresada causa de imposibilidad material o legal de ejecución de la sentencia, el precepto de referencia se limita a exigir, a la vista de la solicitud formulada por la Administración, la "audiencia de las partes", que el precepto limita no solamente a las expresadas partes procesales en el procedimiento, sino también "a quienes considere interesados". Esto es, el precepto no contempla ni menciona el concreto procedimiento a seguir, debiendo considerarse como tal el procedimiento incidental contemplado en el artículo 109 de la misma LRJCA, previsto para "cuantas cuestiones se planteen en la ejecución", y que, en concreto, menciona la cuestión relativa a los "medios con que ha de llevarse a efecto (el fallo de la sentencia) y procedimiento a seguir".

Por tanto, no existe duda alguna sobre el carácter contradictorio del procedimiento de inejecución, así como sobre la necesidad de conceder audiencia no solamente a quienes hayan sido parte en el pleito, sino también a quienes, sin haberlo sido, se considere interesados, como podría ocurrir con los comuneros o propietarios ---individualmente considerados--- de los diversos elementos del edificio cuestionado; así lo ratifica, a mayor abundamiento, el artículo 109.2 de la misma LRJCA, que igualmente impone la audiencia de las partes en el genérico procedimiento de ejecución de sentencia.

Aunque no se contempla en el precepto la posibilidad de periodo probatorio, no debe existir obstáculo para la apertura del mismo, con la finalidad de poder practicar las que se consideren pertinentes ---en el supuesto concreto que nos ocupa del artículo 105.2--- en relación con las tres finalidades legalmente previstas para el mismo incidente, ya que la decisión judicial que en el mismo se adopte debe abarcar tres aspectos diferentes:

1. La concurrencia o no de la causa material o legal de imposibilidad de ejecución de la sentencia.

2. En segundo lugar, si se apreciare la concurrencia de esa causa de imposibilidad, el órgano judicial deberá adoptar las "medidas necesarias que aseguren la mayor efectividad de la ejecutoria"; y,

3. En tercer lugar, habrá de proceder a la fijación "en su caso de la indemnización que proceda por la parte en que no pueda ser objeto de cumplimiento pleno" la sentencia dictada.

Pues bien, de conformidad con lo anterior, en el supuesto de autos que nos ocupa hemos de realizar una triple afirmación:

1. Que, efectivamente, concurría causa de imposibilidad legal, si bien no de imposibilidad material.

2. Que no resultaban precisas medidas que "aseguren la mayor efectividad de la ejecutoria".

3. Y que no procedía la fijación de indemnización sustitutoria alguna, debiendo, pues, y por todo ello, confirmar los dos Autos impugnados.

Debemos, en tal sentido, destacar un dato clave que se contiene en el Fundamento Jurídico Cuarto del primero de los Autos impugnados, y que antes hemos transcrito; nos referimos a la valoración llevada a cabo por la Sala de instancia de la documental y, sobre todo, de la prueba pericial practicada en el Incidente, según la cual, el arquitecto que emite el dictamen "concluye inequívocamente" señalando que eran las licencias concedidas en el año 1993 ---utilizadas en la solicitud municipal como causas de inejecución de la sentencia--- las que sirvieron de soporte jurídico a lo realmente construido, y que ello, a su vez, se adapta a la legalidad vigente, o sea al denominado Plan Especial de Ordenación de Volúmenes. En concreto, se expone por la Sala de instancia ---lo cual debemos ratificar---: "destacando el hecho que el edificio construido al amparo de la licencia M- 74-93, salvo por su ubicación física e identidad del promotor, nada tiene que ver con la licencia impugnada".

Y aunque no podemos aceptar el planteamiento que los recurridos mantienen sobre la existencia de causa de inejecución material, la concurrencia de la causa de inejecución legal es suficiente, por sí sola, para mantener la legalidad de los autos impugnados. La esencia de esta causa ---que rechazamos--- no hace referencia al título jurídico que habilita la construcción del edificio, sino, simplemente, a su derribo, tal y como ordenaba la sentencia de instancia, era posible; y sobre ello ni se acreditado su imposibilidad ni se nos presentan argumentos técnicos que lo hicieran inviable. Sin embargo, la causa de imposibilidad legal, con soporte y fundamento en las nuevas licencias otorgadas en 1993, debemos confirmarla, como ha llevado a cabo la Sala de instancia, estándonos vedado rectificar la valoración probatoria contenida en los Autos aquí impugnados, pues, es ya doctrina reiterada de esta Sala que la formación de la convicción sobre los hechos en presencia para resolver las cuestiones objeto del debate procesal está atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios, sin que pueda ser sustituido en tal cometido por este Tribunal de casación, puesto que la errónea valoración no ha sido incluida como motivo de casación en el orden contencioso-administrativo en la LRJCA, lo cual se cohonesta con la naturaleza de la casación como recurso especial, cuya finalidad es la de corregir errores en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, y no someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia. Y ello sin que, en el supuesto de autos, y, en concreto, en la valoración de la Sala de instancia apreciemos indefensión, arbitrariedad o utilización de criterios erróneos que, excepcionalmente, nos hubieran permitido adentrarnos en tal actuación procesal de instancia.

Por último, sobre esta cuestión, hemos de rechazar la argumentación de los recurrentes con base en la ilegalidad ---por falta de publicación--- del Plan de Ordenación de Volúmenes que sirve de apoyo a las licencias, de conformidad con el artículo 70.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (LBRL ) y la jurisprudencia de este Tribunal Supremo sobre dicha cuestión; tal nulidad afectaría a las licencias concedidas a su amparo y estas, a su vez, no podrían ser causas legal de inejecución de la sentencia. Al margen de que la sentencia por la que se impugnó el Plan devino firme y consentida, y de que las licencias de 1993 no fueron impugnadas, la Disposición Transitoria Cuarta, apartado sexto, de la Ley 10/2004, de 24 de diciembre, reconoce a la publicación tardía el efecto de convalidación de la tramitación y aprobación de las disposiciones y actos de aplicación dictados al amparo de la aprobación definitiva del Plan; en el supuesto de autos las Ordenanzas y las Normas Urbanísticas del Plan se llevaron a cabo ---con dicha eficacia--- en el BOP 216, de 9 de septiembre de 2003.

Por último, a lo dicho hasta el momento, debemos añadir que, no obstante la concurrencia de la expresada causa o motivo de imposibilidad legal de ejecutar la sentencia, sin embargo, no resulta procedente el reconocimiento de indemnización alguna sustitutoria, pues, según se desprende del inciso final del artículo 105.2 de la LRJCA, no toda imposibilidad de ejecución lleva necesariamente aparejada la fijación de una indemnización; efectivamente, el precepto señala: "fijando en su caso la indemnización que proceda".

Como dijimos en nuestra STS de 24 de julio de 2007, en realidad, lo que nos corresponde resolver es si del juego de los preceptos que se consideran infringidos (18.2 LOPJ y 105.2 LRJCA) se deduce, de forma automática y siempre, la obligación del Tribunal de establecer una indemnización sustitutoria de la inejecución de la sentencia.

Pues bien, para comprobar esta cuestión hemos de descender al terrenos de los hechos del caso concreto, y realizar, al mismo tiempo, una serie de previas aclaraciones, con la finalidad de centrar el recurso de casación que nos ocupa en sus justos términos:

1. Nos encontramos ante un Incidente de inejecución de sentencia, en que hemos conformado que concurre causa de inejecución, sin que, por otra parte, conste impugnación concreta de las licencias posteriores que vinieron a servir de soporte jurídico a la situación existente.

2. La sentencia de instancia ---y así fue confirmado por este Tribunal--- se limitó a la anulación de la inicial licencia de 1992, y, de forma expresa, su pronunciamiento anulatorio no afectó a las posteriores licencias concedidas para la edificación realizada, a las cuales se ajustó la edificación.

Pues bien, también en relación con este particular los motivos han de ser rechazados, ya la decisión denegatoria de la indemnización resulta ajustada a derecho.

No deja de ser significativo que si bien el artículo 18.2 de la LOPJ, genérico y anterior en el tiempo, se refiere a la indemnización para estos supuesto "en todo caso", sin embargo, el posterior 105.2 de la LRJCA, se refiere al mismo supuesto, para este orden jurisdiccional, señalando su procedencia solo "en su caso"; expresión de la que ya nos hemos ocupado en la STS de 10 de marzo de 2004 en la que se decía que:

"Es evidente que se impone la necesidad de dar cumplida ejecución a las sentencias firmes de los Tribunales como único modo de garantizar la efectividad de la tutela que proclama el artículo 24 de la Constitución. Y también lo es que la alegación imposibilidad legal o material de dar cumplimiento a las mismas por parte de la Administración no puede servir de excusa para incurrir en la llamada "inejecución indirecta", fundada en vanos pretextos y dilaciones, que en conclusión viene a incurrir en el flagrante incumplimiento de lo judicialmente decidido. Ello no quiere decir, sin embargo, que todo pronunciamiento anulatorio de los actos y disposiciones de la Administración hayan de acarrear, caso de imposible ejecución material, la indemnización a que se refiere el artículo 105.2 cuya fijación ha de verificarse "en su caso", como el precepto señala.

Si bien es cierto que no puede afirmarse con carácter absoluto que las sentencias meramente declarativas o constitutivas no puedan ser objeto de ejecución forzosa, sí lo es que su ejecución reviste ciertas peculiaridades que no es posible ignorar. La ejecución es posible en aquellos casos en que, simultáneamente con la declaración de nulidad o anulabilidad del acto, se produce el reconocimiento de una situación jurídica individualizada y sea preciso adoptar las medidas legales necesarias para que ese reconocimiento resulte efectivo, o las indemnizaciones sustitutorias pertinentes en el caso de que no fuese material o legalmente posible efectivizar el reconocimiento; y a esa misma conclusión hemos de llegar (Sentencia de esta Sala de 29 de octubre de 2.001 ) cuando la efectivización del fallo requiera una actividad ejecutiva de cualquier clase que sea.

En el supuesto examinado no se ha acreditado que la imposibilidad alegada por la Administración de cumplir y ejecutar el fallo meramente anulatorio... no sea real...

El carácter evidentemente compensatorio de la posible indemnización prevista en el artículo 105.2 no permite su otorgamiento cuando falta la necesaria relación entre el contenido del fallo pronunciado ---meramente anulatorio del acto de aprobación de la cosecha en este caso--- y la subsiguiente imposibilidad de materializar esa anulación... que en consecuencia no implica el reconocimiento de una situación jurídica amparada por el artículo 31.2 de la Ley de la Jurisdicción con la consiguiente adopción de las medidas adoptadas para su pleno restablecimiento mediante la indemnización de daños y perjuicios".

En la declaración de ilegalidad que en la sentencia ---cuya ejecución se pretendía--- se contiene (que se concreta en la declaración de nulidad de la licencia y en el derribo de las obras efectuadas a su amparo) no se contiene el reconocimiento de declaración jurídica individualizada alguna a favor de los recurrentes; como dijéramos en la STS (Pleno) de 5 de junio de 2005 la citada obligación de demoler "no es mas que una consecuencia indefectible, que no puede faltar a dejar de ser; que se anuda sin necesidad de mas enjuiciamiento que el exigido para afirmar la ilegalidad de la licencia al pronunciamiento anulatorio de ésta; que se anuda a este pronunciamiento anulatorio con independencia de cual fuera la posición o situación jurídica del o de los actores".

Esto es, nos encontramos ante la ejecución de una sentencia de aquellas a las que se refiere el artículo 72.2 de la LRJCA --- que se limita a efectuar una declaración anulatoria--- y no de las contempladas en el artículo 72.3 de la misma Ley ---de plena jurisdicción--- en las que, además de la declaración general anulatoria, se acoge una pretensión de reconocimiento o restablecimiento de una situación jurídica individualizada, produciendo sus efectos exclusivamente entre las partes.

A mayor abundamiento, tampoco los recurrentes han insinuado perjuicio concreto alguno como consecuencia de la imposibilidad de ejecutar la sentencia, la cual deriva, recuérdese, tanto de un posterior cambio de planeamiento ajustado a la legalidad, como a que lo realmente construido lo fue con base en otras licencias distintas de la anulada, cuya legalidad no fue discutida por los recurrentes; ante tal situación es evidente que ni siquiera procede la apertura de trámite alguno para la concreción de indemnización, al faltar los mismos elementos básicos determinantes de la pretendida.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación procede condenar a la parte recurrente en las costas del mismo (artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio ). Esta condena sólo alcanza, respecto de la minuta de los Letrados, a la cantidad máxima de 600 euros cada uno, (artículo 139.3 de la citada Ley), a la vista de las actuaciones procesales.

VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los de pertinente aplicación.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.