STS, 26 de Octubre de 2010

Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, se ha seguido el recurso número 1862/2007 promovido por la ASOCIACIÓN PARA LA DEFENSA DE LOS RECURSOS NATURALES (ARCA) y en el que han sido partes demandadas el GOBIERNO DE CANTABRIA, D. Alfonso y otros, D. ROBERT BOSCH ESPAÑA FÁBRICA DE TRETO,

S. A., el AYUNTAMIENTO DE COLINDRES, D. Jose Enrique y otros, el AYUNTAMIENTO DE LAREDO, SEMARCK AC GROPU, S. A., la INMOBILIARIA SANTA ANA, S. A., el AYUNTAMIENTO DE ESCALANTE, el AYUNTAMIENTO DE ARNUERO, el AYUNTAMIENTO DE ARGOÑOS, el AYUNTAMIENTO DE NOJA, D. Carlos Francisco, la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS RESIDENCIAL DIRECCION000 y la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION001, Dª. Graciela, D. Martin, D. Sebastián, D. Nicolas y D. Romeo, sobre el Plan de Ordenación de Recursos Naturales de las Marismas de Santoña, Victoria y Joyel, aprobado por Decreto 34/1997, de 5 de mayo .

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 28 de mayo de 2007 del tenor literal siguiente: "FALLAMOS.- Que con desestimación de las causas de inadmisibilidad opuestas de falta de legitimación y cosa juzgada, debemos estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo promovido por la Procuradora Sra. Belén Lastra Olano en nombre y representación de la Asociación para la Defensa de los Recurso Naturales de Cantabria, recurso interpuesto contra el Decreto 34/1997, de 5 de mayo, por el que se aprueba el plan de ordenación de los recursos naturales de las marismas de Santoña, Victoria y Joyel. Manteniendo el ámbito externo del PORN, es decir, con desestimación de las pretensiones 12 y 13 de la demanda, se estiman los siguientes puntos relativos a la zonificación interior, declarando nula la asignada:

1. En la zona de El Regatón (Laredo), la declarada como Uso Intensivo dentro de la descrita por el perito botánico Carlos María en los puntos A.1.a, A.1.b. y B.a, por corresponderle un Uso de Reserva.

2. En la zona de Belnoja (Noja), la subzona 1 descrita en el informe de la Fundación Leonardo Torres Quevedo, al Norte, por corresponderle un Uso Moderado, y las subzonas 2 y 3 del mismo, por serlo de Uso Intensivo.

3. En la zona situada entre el monte del Cincho y el núcleo de Soano (Arnuero), por corresponderle un Uso Moderado.

4. En la zona de Rigones (Argoños), al este de la carretera C-629, por corresponderle un Uso Moderado.

5. En la zona de San Pantaleón, al oeste del cruce de la carretera S-435 con la carretera a Noja (Arnuero), por corresponderle un Uso Moderado.

6. En la zona de los Hornos (municipio de Argoños), por corresponderle un Uso Intensivo.

Todo ello con absoluto respeto a los pronunciamientos que hayan recaído sobre concretas parcelas ubicadas en estas zonas.

Se desestiman las pretensiones ejercitadas en relación al resto de las zonas impugnadas, que mantendrán su actual clasificación. Concretamente, la zona de la fábrica de FEMSA, a orillas de la ría de Treto (Bárcena de Cicero), zona de Los Fachos (entre los municipios de Argoños y Escalante), al sur de la carretera C-629, zona de Carramigel (Escalante), zona del Alto de Cueto, Cabazo y Abajas (Arnuero y Noja) y zona de Barrio de la Hoya-Cacicedo (Argoños), al norte de la carretera S- 435. Todo ello sin que proceda hacer mención expresa acerca de las costas procesales causadas, al no haber méritos para su imposición, salvo en el caso de Martin, al que se imponen por temeridad manifiesta las generadas a su costa".

En fecha 7 de junio de 2007 por dicho Tribunal se dictó Auto de aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "LA SALA ACUERDA: Estimando el recurso interpuesto por ARCA, rectificar la Sentencia de fecha 28 de mayo de 2007 dictada en el presente procedimiento corrigiendo en el fallo la descripción de la zona 5, que deberá entenderse como la ubicada al sur del barrio de Rigones y limitada al Este por la carretera C-629, en lugar de situarla al Este de esta carretera, se desestiman el resto de solicitud de rectificación y aclaración" .

Notificada dicha sentencia a las partes, por las representaciones de la ASOCIACIÓN PARA LA DEFENSA DE LOS RECURSOS NATURALES DE CANTABRIA (ARCA), del AYUNTAMIENTO DE ARGOÑOS, de D. Carlos Francisco, de Dª. Graciela, del AYUNTAMIENTO DE NOJA, del AYUNTAMIENTO DE ARNUERO, de las COMUNIDADES DE PROPIETARIOS DIRECCION000 y DIRECCION001 y del GOBIERNO DE CANTABRIA se presentaron escritos preparando sus respectivos recursos de casación, que fueron tenidos por preparados en Providencia de la Sala de instancia de fecha 29 de junio de 2007, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes se formularon los siguientes recursos de casación:

1. El AYUNTAMIENTO DE ARGOÑOS compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que en fecha 3 de septiembre de 2007, formuló el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos que consideró oportunos solicitó a la Sala se dictara sentencia en la que "la case y anule y ordene la retroacción del procedimiento al momento en que se produce la infracción procesal denunciada en la designación de perito con imposibilidad de proponer la ampliación de la prueba pericial, subsidiariamente anule la orden contenida en la Sentencia de que se califiquen las diferentes zonas delimitadas en la demanda, de manera homogénea cada una de ellas, con diversas clasificaciones como uso de reserva, moderado o intensivo y subsidiariamente y para el caso de no acceder a la primera de las peticiones case y anule la Sentencia en cuanto a la zona denominada de Los Hornos en el municipio de Argoños, confirmando su calificación como zona de uso especial" .

2. D. Carlos Francisco, actuando en nombre propio y en el de la Herencia Yacente causada por el fallecimiento de D. Alfredo, en fecha de 4 de septiembre de 2007 compareció en forma y formalizó el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos que consideró pertinentes, solicitó a la Sala se dictara sentencia "casando y revocando la recurrida, y pronuncie otra más ajustada a derecho, por la que se desestime el recurso formulado por la actora en cuanto a la subzona 3 de Belnoja".

3. Dª. Graciela, actuándose en su propio nombre y en representación y beneficio de la Comunidad constituida con sus hijos Sres. Hernan, formalizó su escrito de interposición del recurso, solicitando a la Sala dictara sentencia "casando y revocando la recurrida, y pronuncie otra más ajustada a Derecho, por la que se desestime el recurso formulado por la actora en cuanto a la subzona 3 de Belnoja" .

4. Igualmente, el AYUNTAMIENTO DE NOJA, en escrito presentado en fecha 5 de septiembre de 2007, suplicó a la Sala se dictara sentencia "casando y revocando la recurrida, y pronuncie otra más ajustada a derecho, por la que se desestime el recurso formulado por la actora en cuanto a la subzona 2 y 3 de Belnoja, manteniendo para ambas la zonificación uso especial atribuida por el P.O.R.N. original" .

5. Por el AYUNTAMIENTO DE ARNUERO, formalizó su escrito de interposición del recurso de casación en fecha 3 de septiembre de 2007 suplicando a la Sala dictara sentencia en la que "case y anule y ordene la retroacción del procedimiento al momento en que se produce la infracción procesal denunciada en la designación de perito con imposibilidad de proponer la ampliación y de impugnar de la prueba pericial, subsidiariamente anule la orden contenida en la Sentencia de que se califiquen las diferentes zonas delimitadas en la demanda, de manera homogénea cada una de ellas, con diversas clasificaciones como uso de reserva, moderado o intensivo y subsidiariamente y para el caso de no acceder a la primera de las peticiones case y anule a Sentencia en cuanto a la zona denominada "4 del Monte Cincho y el núcleo de Soano, en el término de Arnuero", confirmando su calificación como zona de uso especial" .

6. Asimismo en fecha 19 de septiembre de 2007 formaliza su escrito de interposición del recurso de casación la ASOCIACIÓN PARA LA DEFENSA DE LOS RECURSOS NATURALES DE CANTABRIA (ARCA) y tras exponer los motivos que consideró pertinentes solicitó a la Sala se dictara sentencia por la que "estimando los motivos del presente Recurso de Casación, case y anule la sentencia recurrida y resuelva lo que estime más conforme a Derecho, dentro de los términos en que aparece planteado el debate" .

Por Auto de fecha 18 de febrero de 2009 la Sala acordó declarar desierto el recurso de casación preparado por la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANTABRIA . Y mediante Auto de 22 de mayo de 2008 fue declarado desierto el que había sido preparado a instancia de las COMUNIDADES DE PROPIETARIOS DIRECCION000 Y DIRECCION001 .

Los recursos de casación fueron admitidos en parte por providencia de fecha 11 de diciembre de 2009, ordenándose también, por providencia de 19 de febrero de 2010, entregar copia del escrito de formalización del recurso formulado por la entidad ARCA a las partes comparecidas como recurridas a fin de que en el plazo de treinta días pudieran oponerse al recurso, lo que hicieron:

1. D. Nicolas y D. Romeo en escrito presentado en fecha 15 de abril de 2010, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó a la Sala "rechazando íntegramente el motivo primero de impugnación de la Sentencia dictada por el TSJC y con respeto en todo caso de las zonas zonificadas como Uso Especial y uso Moderado. Formulando esta parte rotunda oposición, por infracción del art. 24 de la CE, a la nueva pretensión, efectuada por Arca solicitando que se "anule la zonificación de Uso Moderado y uso Especial atribuidos por el P.O.R.N. en la zona del Regatón en Laredo, exactamente, en la zona delimitada en el Anexo I de la demanda e integrar como hecho probado que los ámbitos zonificados como Uso Moderado y Especial dentro de la zona descrita por el perito botánico Carlos María en los puntos A.1ª, A.1.b. y B.a., igualmente debe corresponderle un uso de reserva. Y, en consecuencia, se revoque parcialmente la sentencia recurrida y dictarse otra en su lugar por la que, estimando el recurso, se declare la nulidad de la zonificación asignada en "El Regatón (Laredo), como zona moderado y zona especial dentro de la descrita por el perito botánico Carlos María en los puntos A.1.a, A.1.b. y B.a. por corresponderle un uso de reserva". Declare la inadmisibildiad de tal pretensión a fin de no incurrir en vicio de incongruencia con vulneración del artículo 24 de la C.E .

   En todo caso con imposición a la actora de las costas causadas a esta parte" .

2. D. Alfonso, en escrito presentado en fecha 15 de abril de 2010 se opuso al recurso de casación, suplicando a la Sala se dictara sentencia por la que "1º. Se declare inadmisible el recurso por los motivos de inadmisibilidad alegados con carácter previo.

   2. Subsidiariamente, declare no haber lugar al recurso.

   3. Y, en todo caso, imponga las costas a la recurrente" .

3. Igualmente por la representación de ROBERT BOSCH ESPAÑA FÁBRICA DE TRETO, S. A ., se formalizó el escrito de oposición solicitándose declarara "no haber lugar al indicado recurso de casación en cuanto se contrae a mi representada, con imposición de costas a la recurrente" .

4. El GOBIERNO DE CANTABRIA se opuso igualmente al recurso de casación en escrito presentado en fecha 16 de abril de 2010 y terminó suplicando se dictara sentencia por la que "inadmita y subsidiariamente desestime el recurso interpuesto, confirmando los pronunciamientos aquí impugnados de la sentencia recaída en el recurso contencioso-administrativo sustanciado por el Tribunal Superior de Justicia de Cantabria con el nº 1862/1997, y fechada el día 28 de mayo de 2007" .

5. Asimismo, el AYUNTAMIENTO DE LAREDO se opuso al recurso y suplicó a la Sala "rechazando íntegramente el motivo primero de impugnación de la Sentencia dictada por el TSJC, en especial la nueva pretensión deducida y con respeto en todo caso de las zonas zonificadas como Uso Especial y Uso Moderado en el municipio de Laredo" .

6. Por la representación de D. Carlos Francisco en fecha 5 de abril se opuso al recurso de casación formulado, solicitando se desestimara en su integridad y se impusiese las costas del recurso al recurrente.

7. D. Jose Enrique y otros formalizaron el escrito de oposición en fecha 13 de abril de 2010, solicitando a la Sala se dictara sentencia por la que "se desestime dicho recurso de casación, confirmando la resolución recurrida, al menos en cuanto afecta a las parcelas de mis mandantes. Y ello con expresa imposición de costas a la Asociación recurrente" .

Por providencia de fecha 21 de junio de 2010 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 13 de julio de 2010, fecha en la que efectivamente se inició la misma, la cual continuó hasta el 20 de octubre siguiente.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, Magistrado de la Sala

RECURSO DEL AYUNTAMIENTO DE ARGOÑOS .

En primer término hemos de examinar el recurso de casación formulado por el AYUNTAMIENTO DE ARGOÑOS, que afecta a la siguiente zona concreta de su término municipal, a la que la sentencia de instancia le adjudicó el uso que se expresa en su parte dispositiva: "6. En la zona de los Hornos (municipio de Argoños), por corresponderle un Uso Intensivo".

En relación con el citado municipio de Argoños, la sentencia de instancia estimó el recurso contencioso-administrativo formulado por la entidad ARCA, y, procediendo a la anulación del Uso Especial señalado para la misma en el Plan de Ordenación de Recursos Naturales impugnado, estableció, para el expresado lugar de dicho término municipal, un nuevo uso: Uso Intensivo .

Para la adopción del particular aspecto del Acuerdo impugnado, la sentencia de instancia realiza los siguientes razonamientos en relación con la atribución a la Zona de Hornos, en el término municipal de Argoños, de un Uso Intensivo, en vez del Uso Especial que le atribuía el Plan de Ordenación de Recursos Naturales; en concreto, en el Fundamento Jurídico Vigesimotercero, tras analizar anteriores pronunciamientos jurisdiccionales sobre extremos particulares de la zona, se razona en los siguientes términos (páginas 171 de la Sentencia) : "En materia de prueba, además de la pericial botánica, la Sala cuenta ahora con la pericial judicial, llevada a cabo por la arquitecto Lorenza (informe obrante a los folios

2.518 y ss. del Tomo VI) practicada a instancia de la Inmobiliaria San Ana, SA, y del informe de la Fundación Leonardo Torres Quevedo, realizado por el Grupo de Ecología (obrante a los folios 1968 a 1213 de las actuaciones, Tomo V), titulado «Análisis de la zonificación realizada por el Plan de Ordenación de las Marismas de Santoña, Victoria y Joyel en las zonas de Los Hornos y Santa Ana» y suscrito el 1 de junio de 2004. Fundación de cuyo prestigio, fiabilidad e importancia ya se ha dejado constancia en esta Sentencia al analizar la zona 2. Informe emitido a petición de Semark Ac Group, SA y debidamente ratificado. Pericial que abarca, además de la zona de Hornos de Argoños, la de Santoña y la zona de Santa Ana, éstas no discutidas por ARCA.

El perito botánico no duda en considerar «toda» la zona de los Hornos como una Unidad Ambiental Secundaria (pradería atlántica), aunque no en óptimo estado de conservación, sin que exista ninguna diferencia apreciable entre los terrenos situados a una y otra parte del límite entre los Municipios de Argoños y Santoña (punto A. 6, folio 232, Tomo I de los autos). En su día y de esta información dedujimos, de entrada, que era impropio zonificar de manera diferente espacios de características naturales por completo parangonables, como el propio perito se preocupó por precisar, si bien se rechazaba la clasificación como de Uso Moderado, pues las Unidades Ambientales Secundarias acreedoras de tal zonificación deben estar bien conservadas, lo que en el supuesto que nos ocupa, ya se reconocía no sucede. El perito refiere que su estado no es óptimo, «aunque sí aceptable en términos de valor naturalístico» y en el acto de la primera ratificación, a solicitud de la recurrente, precisó que la zona no está en buen estado, añadiendo ahora que cuando la peritó no estaba en zona urbana (folio 2.434, Tomo VI de los autos). De ahí se infería que no le convenía su inclusión dentro de la categoría de Uso Moderado, aunque sí dentro de la de Uso Intensivo (artículo 79 PORN ), que está integrada por las Unidades Ambientales Secundarias más degradadas.

De la pericial de la arquitecto cabe concluir que la zona de Los Hornos delimitada en la demanda está calificada como suelo urbano desde 1987; que dentro de esta zona está la del procedimiento 150/99 (sentencia de 23 de mayo de 2000 a la que se ha hecho referencia); y que colinda con núcleo urbano (Argoños), carretera, caserío y barrio urbano Piedrahita.

Por su parte, el informe de la Fundación Leonardo Torres Quevedo coincide con el perito botánico en que existen alteraciones de origen antrópico, si bien en este caso se dice son muy marcadas, con distintos niveles de intensidad entre la zona de Santoña y de Argoños que justificaría la desigual zonificación, que no soportaría una actividad relacionada con el uso de pradería que fundamenta la original transformación de bosque mixto a ecosistema herbáceo (Unidad Ambiental Primaria a Secundaria), perdiendo el suelo su función de pradería por las modificaciones antrópicas, incluida su estructura, al consolidarse como suelo urbano. Sin embargo, propone que la zonificación sea, en la zona de Hornos, de Uso Especial para Argoños y de Uso Intensivo para Santoña. Ya se ha dicho que esta pretensión, al igual que ha sucedido en otras ocasiones, supone una extralimitación en relación a las pretensiones que se enjuician en este procedimiento, pues ARCA, única recurrente, sólo cuestiona la zona de Hornos ubicada en Argoños. Por tanto y de entrada, no cabe alterar la zona situada en el término municipal de Santoña. Y en cuanto a la de Argoños, es precisamente el contenido de todos estos informes los que revelan que se trata de una Unidad Ambiental Secundaria en mal estado de conservación, por cuanto existe una alteración de origen antrópico que provoca un impacto sensible en el paisaje y una modificación profunda en el ecosistema natural (características que obligan de forma inexorable a una zonificación como Uso Intensivo según la definición recogida en el artículo 79 en relación con el artículo 9 ). Nuevamente, la Fundación Leonardo Torres Quevedo efectúa una propuesta que disiente del criterio expresado en el PORN. La Sala, ya se ha dicho hasta la saciedad, ha de estar exclusivamente a la coherencia interna del Decreto, y de ahí que la zonificación de la zona de Hornos correspondiente al término municipal de Argoños deba ser la de Uso Intensivo, sin que exista óbice alguno para que esta zonificación sea distinta en distintos términos municipales pues el informe revela cumplidamente el distinto grado de intensidad de las alteraciones antrópicas sufridas. Al igual que en el caso de Belnoja, existe una degradación de la zona, en origen Unidad Ambiental Primaria, siendo uno de los objetivos del PORN el de conservar éstas, cuando no recuperarlas, en ningún caso permitir que la degradación detectada continúe. Basta una mera lectura a la vegetación expuesta de forma conjunta con la zona de Santoña para concluir que existe Unidad aún por conservar. Y al igual que en el caso de Belnoja, se considera que quien pide lo más pide lo menos, siempre y cuando obtenga un mayor nivel de protección en la zona. Todo ello, se reitera, con respeto escrupuloso a las situaciones particulares que hayan adquirido firmeza con anterioridad".

Son tres los MOTIVOS que se formulan, y que se articulan, sucesivamente, a través, de los apartados

a), c) y d) del artículo 88.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA ):

1. En el primer motivo se platea, al amparo del artículo 88.1 .a), abuso, exceso o defecto en el ejercicio de la jurisdicción, como consecuencia de haber sustituido el Tribunal a la Administración en el ejercicio de facultades discrecionales al determinar la forma en que ha de quedar redactado el PORN; en concreto, en la sentencia de instancia, la zona de Hornos (Argoños) ha quedado calificada como Zona de Uso Intensivo, en vez del Uso Especial que disponía el PORN. El Ayuntamiento recurrente incide en el carácter de instrumento de planeamiento del PORN, en la amplia discrecionalidad que compete a la Administración al elaborarlo y en la diversidad de soluciones que es dable adoptar. En especial, se refiere el recurrente a que la zona de Los Hornos, en Argoños, no es una zona absolutamente uniforme (pues, en su ámbito, hay zonas altas y bajas, e incluso zonas en las que se han producido sentencias favorables a la edificación posteriores al PORN, así como también sentencias desfavorables a la edificación en la misma zona). Se señala, pues, que en dicho ámbito coexisten ambos tipos de zonas, destacando en la parte en las que se ha permitido la edificación la existencia de un supermercado con un amplio aparcamiento, así como una urbanización con cincuenta chalets. Por ello, cuando el Tribunal, en la sentencia de instancia, compele a la Administración a darle un tratamiento uniforme, olvida las diferentes características de sus distintas partes, insistiéndose en el motivo en que la Sala de instancia debió de abstenerse de sustituir a la Administración otorgando a la zona en conjunto una calificación concreta.

   Del mismo modo, invocan el artículo 84 del PORN, que contempla sean clasificadas como zonas de Uso Especial las previstas para la "expansión de los núcleos anteriores", insistiendo en la anterior autorización en la citada zona de los Hornos de una urbanización con cincuenta chalets y un supermercado, frente a otros supuestos en los que se ordenó la demolición; igualmente se añade que se trata ---según referencia pericial--- de una zona de pradera atlántica degradada, que cuenta con los servicios para ser considerada como urbana, resultando contradictorio, en tal situación, no permitir la edificación, con lo que se vacía de contenido el precepto del PORN de precedente cita, sustituyendo la Sala la facultad discrecional de la Administración.

   Pues bien, desde la perspectiva en la que el motivo es planteado, no puede prosperar, ya que con el encauzamiento procedimental de tal planteamiento no se utiliza la vía procesal correcta y adecuada.

   En las SSTS de 7 de julio y 13 de octubre de 2009 dijimos que "como señala la sentencia de 16 de diciembre de 2005 "esta Sala del Tribunal Supremo reiteradamente ha declarado, "que el abuso, defecto o exceso en el ejercicio de la jurisdicción, concurre, bien, cuando el Tribunal de Instancia conoce de un asunto que corresponde a otro orden jurisdiccional, o bien, cuando deja de conocer en un asunto para el que tiene atribuida la competencia" ( STS de 29 de junio de 2004 ), esto es ( STS de 18 de mayo de 2005 ) "que el abuso, exceso o defecto de jurisdicción presta cobertura a los casos en que se desconozcan los límites de la jurisdicción respecto de otros órdenes jurisdiccionales o de los demás poderes del Estado", añadiendo la sentencia de 25 de septiembre de 2007, que "la adecuada articulación del motivo de casación del artículo

   88.1.a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, exige fundamentar de forma precisa y convincente la concurrencia de exceso, abuso o defecto en el ejercicio de la jurisdicción en que habría incurrido el Tribunal sentenciador, como se deduce de la interpretación de este precepto con el artículo 9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; es decir, acreditar que se hubiera producido el conocimiento por parte de los Juzgados y Tribunales de lo Contencioso-Administrativo de asuntos impropios de los que corresponden a su orden jurisdiccional, o el dejar de conocer de los que corresponden a él, según se sostiene en la sentencia de esta Sala de 25 de julio de 1996 (RC 703/1993 ), en relación con la redacción del artículo 95.1.1 de la precedente Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa de 27 de diciembre de 1956, debida a la Ley 10/1992, de 30 de abril ".

   Recientemente, en esta misma Sección hemos señalado en la STS de 13 de septiembre de 2010 que "En efecto, este Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente ---sirvan de muestra las sentencias de 23 de julio de 2008 (casación 5211/2004 ) y 18 de mayo de 2009 (casación 4271/06 )--- que el motivo casacional del artículo 88.1 .a/ se encuentra reservado para denunciar el abuso, exceso o defecto de jurisdicción, que comprende exclusivamente los supuestos de decisiones judiciales que desconozcan los límites de esta jurisdicción respecto de otros órdenes jurisdiccionales o los demás poderes del Estado, lo que no ocurre en el presente caso pues lo que se alega en el desarrollo del motivo nada tiene que ver con un posible abuso, exceso o defecto en el ejercicio de la jurisdicción" .

   Efectivamente, lo que se plantea en este motivo por el Ayuntamiento recurrente no es que el Tribunal de instancia haya conocido de asunto que corresponda a otros órdenes jurisdiccionales o poderes del Estado, sino que haya resuelto sustituyendo a la Administración o yendo mas allá de lo solicitado por las mismas; es decir, la posible incongruencia de la sentencia, que ha de hacerse valer a través del previsto en la letra c) del citado artículo 88.1 de la Ley procesal. A dicha perspectiva responderemos en el motivo siguiente.

2. En el segundo motivo se articula al amparo del artículo 88.1.c) de la LRJCA, y desde una triple perspectiva:

   A) En primer lugar, poniendo de manifiesto el Ayuntamiento recurrente su imposibilidad de haber participado en la insaculación del perito judicial, Sr. Carlos María, que emitió su dictamen en el proceso que luego fuera anulado por el Tribunal Supremo, ordenando retrotraer las actuaciones; sin embargo, la prueba fue tomada en consideración por la Sala de instancia al dictar la segunda sentencia ---que ahora revisamos en casación--- con la argumentación de la cercanía de la misma en relación con el momento de la promulgación del PORN, no permitiéndosele proponer ampliación de la prueba en la Sala, ni impugnar las propuestas por la parte proponente, por lo que se ha incidido en indefensión.

   En relación con esta primera argumentación, debe de recordarse que la sentencia de instancia dedica su Fundamento Jurídico Undécimo a la "labor de apreciación de la prueba", que realiza en los fundamentos siguientes, significando el carácter mas complejo de esta segunda apreciación probatoria, ya que no resulta posible extrapolar, sin mas, el resultado de la prueba de la primera sentencia, cuando, además, el material probatorio ahora existente para dictar esta segunda se ha ampliado considerablemente. De hecho ---según expone la sentencia--- en los autos (que son los mismos tras la retroacción procedimental ordenada por esta Sala) ha quedado unido lo actuado ---entonces, antes de la retroacción--- en el "primer período probatorio". Sobre ese particular la Sala de instancia realiza una doble puntualización: (1) como regla general, la Sala señala --- en relación con las anteriores pruebas--- en la sentencia que analizamos que "sólo en la medida en que procesalmente se hayan incorporado al nuevo escenario probatorio podrán ser tenidos en cuenta a fin de no general indefensión". Más, por otra parte, (2) la Sala justifica su decisión (de oficio, con apoyo en el artículo 75.1 de la LRJCA56 ) de traer a esta valoración el informe pericial judicial practicado en su día, al que se refiere el motivo que analizamos, tal y como ya había hecho al decidir y resolver el recurso de reposición formulado contra dicha decisión, considerando que, desde dicho instante, se trata de una prueba de oficio, y, cuando, además, la nueva LRJCA contempla expresamente la posibilidad de la extensión de los efectos de las pruebas periciales practicadas en otros recursos, siempre y cuando en tal actuación intervengan las partes. La sentencia recuerda que la antigua pericial, a presencia de las partes, fue nuevamente ratificada por el perito judicial, aclarando que "lo que no se permitió entonces fue camuflar como aclaración aquellas preguntas que claramente encerraban una ampliación no solicitada"; en relación con la misma, la Sala explica las razones de su decisión de conservación de este "valiosísimo material y sin perjuicio de la valoración conforme a las reglas de la sana crítica, pues la correspondencia de la zonificación con las condiciones medioambientales debía hacerse conforme a las que existían en su momento, perdiendo fiabilidad la que pudiera practicarse con el transcurso del tiempo en cuanto al grado de antropización detectada".

   En consecuencia, que de la actuación de la Sala, según la misma explica, se deduce:

   1. Que la traída de dicha prueba, si bien fue solicitada por la entidad recurrente, se ha transformado en una actuación de oficio de la Sala, con el apoyo legal mencionado.

   2. Que, además, tal decisión o actuación procesal, ha contado con una motivación o justificación que la Sala de instancia expresa: comprobar el estado real, físico y material de las diversas zonas, utilizado para la correspondiente zonificación realizada por el PORN, con anterioridad al momento, en muchos casos, de su transformación antrópica por el hombre.

   3. Que la nueva unión de la prueba fue objeto de ratificación pericial, a presencia judicial, permitiéndose aclaraciones por las partes, si bien limitadas a lo actuado en las prueba, y sin extenderlas a materias o cuestiones ajenas a aquella prueba, resultando imposible la aclaración o ampliación respecto de los que no integraba el objeto inicial de la prueba; por todo ello,

   4. No se ha acreditado indefensión del Ayuntamiento recurrente al que le correspondía la propuesta de la prueba que considerase pertinente, sin tener que utilizar unida de oficio por la Sala.

      Esta alegación del motivo, en consecuencia, ha de ser rechazada.

      B) Como segunda argumentación se esgrime la vulneración del artículo 85 de la antigua Ley Jurisdiccional de 1956, por cuanto, los órganos jurisdiccionales no pueden determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos los preceptos de una disposición general en sustitución de los anulados, remitiéndose al desarrollo de los primeros motivos (88.1 .a). C) Y, por último, se alega el vicio de incongruencia, extra petita, por cuanto el Tribunal de instancia da mas de lo solicitado en la demanda; esto es, mientras que en la misma se solicitaba solamente la anulación de la zonificación otorgada a ambas zonas, el Tribunal, excediéndose, ha establecido una nueva zonificación. En concreto, se pone de manifiesto que los Ayuntamientos recurrentes se limitaron a proponer prueba dirigida a la anulación de la zonificación establecida, pero no a justificar otra calificación diferente concreta, por cuanto en el suplico de la demanda no se solicitaba.

      Hemos de responder de forma conjunta a este doble planteamiento; planteamiento y alegaciones que, como luego veremos, van a constituir un hilo conductor que mantienen todos los recurrentes, con excepción de la entidad ARCA.

      (El precepto que hoy tomaríamos en consideración, como continuador del esgrimido como vulnerado por razón de vigencia ---85 de la LRJCA56 --- sería el artículo 71. 2 de la LRJCA que dispone que "Los órganos jurisdiccionales no podrán determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anularen ni podrán determinar el contenido discrecional de los actos anulados" ).

      Desde una perspectiva que pudiéramos calificar de formal, los planeamientos de carácter general ---y entre ellos un Plan de Ordenación de Recursos Naturales--- cuentan con la naturaleza de norma reglamentaria, integrándose, pues, sus preceptos en el Ordenamiento jurídico, no obstante y a pesar de su peculiar sistema de elaboración y aprobación; como tales normas jurídicas reglamentarias, son susceptible de desarrollo por otro planeamiento inferior, permitiendo tanto la gestión como la actuación urbanística y medioambiental de las Administraciones públicas, a las que habilitan en dichos ámbitos. Sin embargo, debe destacarse que muchas de las pautas normativas que los Planes Generales ---y, en concreto, los PORNs---contienen, sobre todo cuando proceden a la clasificación o pormenorización de terrenos o a la calificación mediante la atribución de usos, no son, en puridad, libres mandatos reglamentarios, por cuanto el acierto ---o no--- de la decisión adoptada, en relación con una determinadas zonas, viene, en gran medida, condicionada por las peculiares características de la misma, y, en el caso que nos ocupa, por el nivel de protección que la misma exige, y, en consecuencia, por los usos que permite.

      No se trata, pues, y sin mas, de un simple y mero ejercicio de la potestad reglamentaria regulando libremente una determinada situación fáctica, ya que el ejercicio de la potestad de planeamiento ---aunque formalmente reglamentario--- debe de situarse en un contexto fáctico y jurídico que en gran medida lo condiciona. Esto es, en gran medida, el planeamiento (y, por supuesto el PORN) parte del previo examen y del correspondiente reflejo documental de las determinadas zonas que integran su ámbito; para, a continuación, atribuir a la misma el nivel de protección y usos que, para dicho tipo de zona se contempla en el mismo Plan. Dicho de otra forma, que en tal actuación planificadora coexisten un importante componente reglado junto a una ámbito de actuación discrecional.

      Es cierto, pues, que la potestad de planeamiento contiene un gran componente de actuación discrecional, mas, el desarrollo de tal actuación ---intrínseca y esencial en el planeamiento--- viene condicionada, en gran medida, por la realidad física que se ordena y, en este caso, intenta proteger. Así, el Plan de Ordenación de Recursos Naturales, cuenta con unos claros "objetivos: a) Definir y señalar el estado de conservación de los recursos y ecosistemas en el ámbito territorial de que se trate. b) Determinar las limitaciones que deban establecerse a la vista del estado de conservación. c) Señalar los regímenes de protección que procedan. d) Promover la aplicación de medidas de conservación, restauración y mejora de los recursos naturales que lo precisen. e) Formular los criterios orientadores de las políticas sectoriales y ordenadores de las actividades económicas y sociales, públicas y privadas, para que sean compatibles con las exigencias señaladas" .

      Por otra parte, la misma Ley 4/1989, de 27 de marzo, de Conservación de los Espacios Naturales y de la Flora y la Fauna Silvestres (LCEN) establece para los PORNs un contenido mínimo:

      "a) Delimitación del ámbito territorial objeto de ordenación y descripción e interpretación de sus características físicas y biológicas.

   2. Definición del estado de conservación de los recursos naturales, los ecosistemas y los paisajes que integran el ámbito territorial en cuestión, formulando un diagnóstico del mismo y una previsión de su evolución futura.

   3. Determinación de las limitaciones generales y específicas que respecto de los usos y actividades hayan de establecerse en función de la conservación de los espacios y especies a proteger, con especificación de las distintas zonas en su caso.

   4. Aplicación, en su caso, de alguno de los regímenes de protección establecidos en los Títulos III y IV .

   5. Concreción de aquellas actividades, obras o instalaciones públicas o privadas a las que deba aplicárseles el régimen de evaluación previsto en el Real Decreto Legislativo 1302/1986, de 28 de junio, de Evaluación de Impacto Ambiental.

   6. Establecimiento de criterios de referencia orientadores en la formulación y ejecución de las diversas políticas sectoriales que inciden en el ámbito territorial a que se refiere el apartado 4.3 e)".

      Esto es, que si examinamos los concretos objetivos y contenidos de los PORNs podemos llegar a la conclusión de que en su elaboración se parte de la previa existencia de unas normas, directrices y criterios generales de uso y ordenación; de una esencial zonificación, con delimitación de la diferentes áreas del territorio a ordenar; de la comprobación del estado de conservación de recursos naturales, ecosistemas y paisajes; de la determinación y programación de las actuaciones relativas a la protección de los valores de la zona; y, en fin y al final, de la identificación de aquellas actividades que se consideren incompatibles con los fines del territorio a proteger.

      Pues bien, desde tal perspectiva, debemos llegar a la conclusión de que la Sala de instancia no ha incidido en los vicios que se le imputan; ni ha sustituido a la Administración cántabra reglamentando el régimen correspondiente a las zonas respecto de las que ha estimado el recurso, ni ha determinado la forma en la que han de quedar redactados los preceptos del PORN, ni, en fin, procesalmente se ha extralimitado respondiendo a lo que no le había sido solicitado.

      Como sabemos, en el concreto supuesto de autos del que ahora nos ocupamos, en virtud de la sentencia que revisamos, la zona de Hornos (en Argoños) ha quedado calificada como Zona de Uso Intensivo, en vez de Zona de Uso Especial que disponía el PORN. Tal decisión es consecuencia de la función revisora que, desde una perspectiva de legalidad, corresponde a este orden jurisdiccional; y con la misma, la Sala de instancia no se extralimita ni sustituye a la Administración, sino que, simplemente, determina y concreta cual es la auténtica categoría fáctica de dicha zona y, en consecuencia, procede a aplicarle el régimen jurídico correspondiente a tal situación, de entre los ya previstos y regulados en el PORN. Esto es, el juzgador de instancia, tras el examen de las alegaciones de las partes y el preceptivo proceso de valoración probatoria, elige, concreta y especifica --- insistimos, desde una perspectiva de legalidad--- el régimen de protección correspondiente a la zona objeto de ordenación, y, al no resultar correcto el determinado en el PORN, lo sustituye por el que cuenta con tal consideración de corrección jurídica. En síntesis, la Sala de instancia ha señalado y decretado la ilegalidad de que la de zona de Hornos (Argoños) sea considerada como Zona de Uso Especial, y, por el contrario, ha expresado que a las características físicas de la misma le corresponde la consideración de Zona de Uso Intensivo. Mas, y esto resulta esencial, no es la Sala la que configura jurídicamente dicha zona --- esto es, la que, en síntesis, ex novo, la reglamenta, regula, crea o estatuye---, pues, las características de dicho régimen (Zona de Uso Intensivo) ya estaban, como decíamos, previstas y configuradas en el mismo Plan por parte de la Administración que lo aprobó. Como hemos expuesto, la Sala no regula, no sustituye en dicha función a la Administración, sino que, simplemente, determina cual es ---de entre los previstos en el mismo PORN--- el régimen correspondiente a la zona de Hornos, sin introducir la más mínima aportación al estatuto de dicha Zona de Uso Intensivo, cuya configuración jurídica corresponde a la Administración que aprueba el PORN.

      No existe, pues, extralimitación respecto de las pretensiones deducidas en la demanda si se integra el suplico de la misma --- cual síntesis--- con los razonamientos de la demanda dirigidos a la concreta determinación tanto de la zonificación correspondiente como del grado de protección medioambiental adecuado para los diversos lugares a los que el recurso se extiende. Desde una perspectiva constitucional la actuación de la Sala de instancia se ha movido en el ámbito de actuación que para esta jurisdicción se contempla en el artículo 106 de la Constitución Española, que no solo se extiende al control del ejercicio de la potestad reglamentaria por parte de las Administraciones públicas, sino que también se extiende a la comprobación de los fines que justifican tal actuación. Partiendo del ya descrito ámbito de actuación de los PORNs, como instrumentos que cuentan con la esencial finalidad de protección medioambiental, obvio es, que la Sala de instancia actuó dentro de los expresados límites de esta jurisdicción cuando, desde la perspectiva de dicha finalidad, procedió a comprobar la corrección de la zonificación y protección llevada a cabo por el PORN para los lugares afectados por el recurso, señalando y atribuyendo, en caso de inadecuación, el régimen jurídicamente correcto y adecuado a las características de la zona, de entre los ya previstos en el mismo PORN. Muy significativa resulta la apreciación que se realiza por la Sala de instancia al folio 101 de la sentencia al señalar que "Esta Jurisdicción no se entromete en el modo en que el PORN fija los criterios de la zonificación interior ni en las definiciones, objetivos y usos que el Gobierno de Cantabria ha tenido por conveniente establecer... Pero ésta Jurisdicción si puede detenerse en sí la Administración actuante ha obrado con la coherencia debida ... y deducir de ahí las consecuencias pertinentes".

      El debate, pues, no ha sido un debate unilateral dirigido exclusivamente a la declaración de nulidad de la atribución zonal del PORN impugnada, sino que, por el contrario, se ha tratado de un debate que pudiéramos calificar de bilateral o multilateral tendente ---como así ha ocurrido--- a la exacta concreción del régimen jurídico de protección ---de entre los previstos en el PORN--- correspondiente a dicha zona; y en dicho debate no ha existido indefensión para las partes por cuanto las periciales y demás pruebas tomadas en consideración en modo alguno han tenido tal exclusivo sentido o dirección, ya que, por el contrario, han ido dirigidas a la determinación de la auténtica naturaleza de la zona en su integridad para, con posterioridad, proceder a la adjudicación del régimen de protección jurídicamente correcto y adecuado.

      Tampoco, pues, estas alegaciones pueden ser tomadas en consideración, por lo que el motivo decae en su integridad.

3. Por último, el planteamiento de su tercer motivo ---al amparo ahora del artículo 88.1.d de la LRJCA --- se lleva a cabo también desde una triple perspectiva:

   A) En primer término plantea el Ayuntamiento recurrente la vulneración del artículo 4 de la Ley 4/1989, de 27 de marzo, de Conservación de los Espacios Naturales y de la Flora y la Fauna Silvestres (LCEN). Éste fija sólo objetivos generales de los PORNs y se remite a la discrecionalidad de la Administración planificadora que surge del apartado 3 de dicho precepto, criticando la solución que califica de estrictamente mecanicista de la Sala de instancia, y considerando vulnerado por la misma el expresado margen de discrecionalidad. Lo relaciona con la zona de Hornos, en que existen zonas urbanas, jurisdiccionalmente reconocidas, con valores ambientales secundarios y degradados, siendo ello lo determinante del denominado Uso Especial.

   B) En segundo término se considera infringido el artículo 85 de la LRJCA de 1956, que prohíbe sustituir la potestad reglamentaria cuando la Administración goza de un margen de apreciación discrecional.

   C) Por último, el Ayuntamiento recurrente considera infringida la jurisprudencia en materia de discrecionalidad de la Administración en la redacción de los instrumentos de planeamiento y la posible sustitución de los Tribunales en la decisión administrativa, abundando sobre lo previsto en el artículo 84 del PORN ---que permite calificar como Zona Especial los suelos previstos para el crecimiento de los núcleos urbanos---, siendo ello lo acontecido dada la existencia de valores degradados en la zona de Los Hornos que nos ocupa. Rechaza, por ello, que sea la del PORN una decisión arbitraria o contradictoria con la Memoria del Plan, que permite en dichos terrenos degradados su consideración como de reserva urbana, insistiendo en que la interpretación que se realiza del citado artículo 84 del PORN, en realidad, lo vacía de contenido, siendo diferente el criterio seguido en la misma sentencia en relación con la zona denominada Barrio de la Hoya Cacicedo (en Argoños).

   Obviamente, para responder a este motivo ---en su amplio planteamiento--- hemos de partir de lo expresado con anterioridad en relación con la exclusiva función de revisión que la Sala de instancia ha realizado, debiendo de añadirse que, en realidad, lo que se reproduce, en gran medida, en el Fundamento Jurídico Vigésimo Tercero (páginas 160 y siguientes) es el resultado de la valoración probatoria llevada a cabo por la Sala de instancia. Debemos, pues, partir de dos principios, de sobra mas que conocidos en este ámbito casacional:

   1. Que es reiterada la doctrina de esta Sala, a la que se refiere, entre otras muchas la STS de 30 de octubre de 2007, según la cual "la formación de la convicción sobre los hechos en presencia para resolver las cuestiones objeto del debate procesal está atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios, sin que pueda ser sustituido en este cometido por el este Tribunal de casación" . Y, como consecuencia de ello, que,

   2. Sólo en muy limitados casos, declarados por la jurisprudencia, pueden plantearse en casación, para su revisión por el Tribunal ad quem, supuestos como el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio en relación con la proposición o la práctica de prueba, la infracción de normas que deban ser observadas en la valoración de la prueba, ya se trate de las normas que afectan a la eficacia de un concreto medio probatorio, o de las reglas que disciplinan la carga de la prueba o la formulación de presunciones; o, finalmente, se alegue que el resultado de ésta es arbitrario, inverosímil o falto de razonabilidad.

   La sentencia de instancia pone de manifiesto que esta Zona de Hornos (que se extiende a los municipios de Santoña y Argoños) ha tenido un diferente tratamiento urbanístico y medioambiental en cada término municipal, ya que en Santoña sería Suelo No Urbanizable con un Uso Moderado, y en Argoños ---que es en exclusiva la parte que nos ocupa--- el Suelo sería Urbano y el Uso, como sabemos, Especial. A continuación, la Sala realiza un análisis pormenorizado de los diversos pronunciamientos jurisprudenciales sobre la zona llevados a cabo por el mismo órgano y por Juzgados de lo Contencioso de Santander, para concluir con una exhaustiva valoración probatoria en la que se analizan (1) la prueba pericial botánica a la que antes nos hemos referido (emitida por el perito judicial, Sr. Carlos María ), la de (2) la arquitecto Sra. Zaida, así como (3) el Informe emitido por la Fundación Leonardo Torres Quevedo.

   Pues bien, de tal análisis probatorio se extrae la conclusión de que no se trata de una zona bien conservada (en realidad sería un Unidad Ambiental Secundaria degradada o en mal estado de conservación) aunque se califica de aceptable en términos de valor naturalístico, y que ha sido afectada por actuaciones de origen antrópico de diversa intensidad, lo que justificaría la desigual zonificación. Partiendo de ello la Sala de instancia señala que tal actuación ha provocado "un impacto sensible en el paisaje y una modificación profunda en el ecosistema natural" siendo ellas las "características que obligan de forma inexorable a la zonificación como Uso Intensivo según la definición recogida en el artículo 79 en relación con el artículo 9". Y, como argumentación jurídica se expone que siendo la zona en origen una Unidad Ambiental Primaria, ha sido la degradación antrópica de referencia la que la ha transformado en Unidad Ambiental Secundaria, añadiendo que "siendo uno de los objetivos del PORN el de conservar estas, cuando no recuperarlas, (y) en ningún caso permitir que la degradación detectada continúe".

   Tales esenciales razonamientos de la sentencia de instancia no han sido desvirtuados por las expuestas alegaciones que integran el motivo que examinamos. Cuando la recurrente denuncia a la Sala de instancia con base en los razonamientos expresados (diversidad de la situación de la zona, sustitución de la Administración y vaciado de contenido del artículo 84 del PORN ), en realidad, está aceptando las conclusiones probatorias alcanzadas por la Sala en relación con la situación de la zona, si bien discrepa de la conclusión que la propia Sala de ello deduce. Sin embargo, la Sala es consciente ---y no los oculta--- de los diversos y divergentes pronunciamientos jurisdiccionales producidos en la zona, así como de que ha sido la mencionada actuación antrópica la que ha permitido la genérica degradación de la misma; y, ante ello, decide adjudicar a la misma el denominado Uso Intensivo con la finalidad de conservar lo que de valor medioambiental resta. Esto es, en síntesis, conociendo el origen y la degradación de la zona y aplicando los principios y objetivos de la Ley 4/1989, de 27 de marzo, de Conservación de los Espacios Naturales y de la Flora y la Fauna Silvestres, la Sala se inclina por conservar antes de permitir la mayor degradación de la zona con las actuaciones permitidas en el Uso que el PORN le había adjudicado.

   Si bien se observa, la recurrente no cita como infringido ---en dicho proceso de valoración probatoria--- ningún precepto legal concreto y no tacha las conclusiones alcanzadas de ilógicas o arbitrarias. Tampoco hace referencia a ninguna prueba concreta que no haya podido practicarse, ni las causas, en su caso, de ello, ni, en fin, las diversas consecuencias que pudieran haberse derivado de tal circunstancia. Esto es, no se imputa a la Sala de instancia que la valoración probatoria y la conclusión alcanzada se haya realizado de un modo arbitrario o irrazonable o que haya conducido a resultados inverosímiles. Desde otro punto de vista, no se denuncia la vulneración de las reglas que rigen el reparto de la carga de la prueba, o la realización de valoraciones o apreciaciones erróneas de tipo jurídico, o bien la comisión de errores de este tipo jurídico en las valoraciones llevadas a cabo en los dictámenes periciales, documentos o informes, que, al ser aceptados por la sentencia recurrida, pudieran transformarse en infracciones del Ordenamiento jurídico. Y, en fin, tampoco se nos proporcionan datos con los que, en su caso, poder proceder a integrar la relación de hechos efectuada por la Sala de instancia, supuesto en el que, respetando la apreciación de la prueba realizada por ésta, resultaría posible tomar en consideración algún extremo que figure en las actuaciones omitido por aquélla y que tuviere el carácter de relevante para apreciar si se ha cometido o no la vulneración del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia.

   El motivo ha de decaer.

RECURSO DEL AYUNTAMIENTO DE ARNUERO

En segundo lugar, hemos de examinar el recurso de casación formulado por el AYUNTAMIENTO DE ARNUERO, que afecta a la siguiente zona concreta de su término municipal, a la que la sentencia de instancia le adjudicó el uso que se expresa: "3. En la zona situada entre el monte del Cincho y el núcleo de Solano (Arnuero), por corresponderle un Uso Moderado". En relación con el municipio de Arnuero, como antes, la sentencia de instancia estimó el recurso contencioso-administrativo formulado por la entidad ARCA, y, procediendo a la anulación del Uso Especial señalado para la misma en el Plan de Ordenación de Recursos Naturales impugnado, estableció, para el expresado lugar de dicho término municipal, un nuevo uso: Uso Moderado .

Para la adopción de los anteriores acuerdos, la sentencia de instancia realiza los siguientes razonamientos: En relación con la atribución a la denominada "Zona 4, del Monte Cincho y el núcleo de Soano, en el término de Arnuero", que el Plan de Ordenación de Recursos Naturales impugnado zonifica como Uso Especial, y solo una banda de 50 metros paralela a la carretera se mantiene como Uso Moderado; pues bien, la sentencia de instancia hace extensivo el nuevo Uso Moderado a toda la zona, dejando sin efecto la zonificación expresada de Uso Especial, con base, como decíamos, en los siguientes razonamientos (páginas 121 de la sentencia): "Entiende el Gobierno de Cantabria que el crecimiento de las poblaciones ha de hacerse a costa de Unidad Ambiental Primaria o Secundaria y que en este caso se ha hecho a costa de una formación genérica en todo el Norte de las praderas, cultivos atlánticos y pequeñas manchas de encinares. Cierto es que la pradería atlántica es una unidad muy frecuente en toda la cornisa cantábrica. Así lo evidencian los estudios previos del PORN y lo ratifica el perito en las aclaraciones (ver folio 2.435, tomo VI). En cuanto a los primeros, consta en estos estudios tanto la frecuencia de esta vegetación en la comarca, de claro predominio, como los posibles valores tomados en consideración. De una parte y en el Estudio hidrodinámico, hidrológico y biológico de las Marismas de Santoña, elaborado por la Fundación Leonardo Torres Quevedo, en el Anexo VI, dedicado al Estudio de la Vegetación, analiza la antrópica (folio 27.666 y ss, Caja núm. 33) como componentes de las comunidades vegetales cuya presencia es debida a la acción humana, bien por implantación directa, bien por su potenciación mediante actividades productivas, incluyendo las plantaciones forestales (eucaliptales y pinares) y las praderas, definidas como la gran formación vegetal de origen antrópico, sirviendo como sustento de la abundante cabaña ganadera, cuyo origen puede ser de siembra o de adecuación (folio 27.669). Se afirma que el 70 % sufre intensa explotación humana, como las divisorias de parcelas compuestas por vegetación arbustiva o arbórea (folio 27.672) y supone el 70 % de la información registrada, sustituyendo a masas boscosas de frondosas (conclusión 5ª, folio 27.680). En el Anexo VII, Estudio de la Fauna Marina, se hace una propuesta de recuperación de determinadas praderas para la conservación de la fauna marina, junto con otras medidas (folio 27.727) y en el Anexo VIII, Estudio de la Avifauna y Vertebrados Terrestres, se describe la invocada por algunos codemandados «Campiña» (ver folio 27.767), descrita como conjunto de prados de siega. Entre los prados, dice, se encuentran pequeñas formaciones vegetales (setos de bordes de caminos, separación de fincas, enclaves abandonados) donde se encuentran inmersos los núcleos de población ribereños, edificaciones aisladas con sus huertos y alguna urbanización, siendo campiña todo este conjunto, dependiente del uso agroganadero del terreno. En el Establecimiento de las bases del PORN de la Reserva Natural de las marismas de Santoña y Noja se define a los matorrales (folios 25.763 y ss.) como matas leñosas que sustituyen a los bosques como etapas subseriales de degradación y en los que se distinguen los prebrezales y las landas atlánticas. Y en la vegetación herbácea y ruderal (folios 25.767 y ss.) se alude a ellas como adaptadas una constante intervención antrópica (voluntaria o involuntaria) y dominantes en la mayor parte del Espacio Natural, incluyendo los pastizales, prados, cultivos y comunidades ruderales y nitrófilas, que viven en medios artificiales. Distingue tres tipos de prados (húmedos, de siega y de diente, con setos o sin setos). Recomienda cuatro niveles de protección (25.781), encuadrándose en este último los pastizales, praderas abiertas, landas atlánticas, cultivos, vegetación ruderal, etc, no impidiendo transformación en sus usos ni construcción de infraestructuras si no implican impactos graves (folios 25.781 y 25.782). Por su parte, y en las Unidades de paisaje incluye los cultivos y pastos (ver folios 25.890 y 91), destacando que la ocupación humana temprana e intensa ha supuesto una total transformación del paisaje, sustituyendo la mayor parte de la vegetación original «por aprovechamientos agrarios, cuando no forestales o urbano-industriales». En la mayor parte de las ocasiones se identifica medio natural con medio rural apuntando que «el espacio que nos ocupa es un buen ejemplo de lo equivocado de esta concepción». Apuntar que en la valoración de la vegetación se establecen cuatro clases según el interés (folios 25.902 y ss), y uno de los elementos que se valora es el del paisaje. Finalmente y en el Estudio de Bases para la Redacción del Plan de Restauración de la Reserva Natural de las marismas de Santoña y Noja, se alude a los matorrales, pastizales, praderías y cultivos atlánticos (folio 25.037), jerarquizándolos en último lugar, por albergar una multiplicidad de usos, desde los agrarios y forestales hasta la expansión urbana y equipamientos (ver folio 25.048).

En el texto del PORN, punto 6 in fine de la memoria descriptiva, se reconoce esta frecuencia («una serie de comunidades herbáceas asociadas a los cultivos atlánticos, prados y pastizales, tan típicos de la comarca costera de Cantabria...») mientras que en el punto 11.1, como última unidad ambiental, se dice que «A pesar de su escasa significación espacial, las comunidades de matorral tienen interés al representar etapas seriales hacia otras asociaciones climáticas más destacables, como los prebrezales y madroñales, o los propios bosques de encinas o frondosas. En cuanto a las landas atlánticas, la propia dinámica sucesional propia del territorio los mantiene sin problemas, si bien con más o menos fluctuaciones y variaciones temporales y espaciales. El resto de las unidades vegetales consideradas tienen un carácter antrópico todavía más marcado, pues tradicionalmente han estado vinculadas al medio agrario. Aunque hay que señalar la biodiversidad y el valor paisajístico que encierran -en particular allí donde se alternan setos, muros de piedra, mieses, senderos y caminos rurales- estas formaciones sobresalen ambientalmente por asociarse a los suelos más productivos. Este recurso edáfico, que por su lentitud de evolución casi puede considerarse como no renovable, es uno de los más frágiles y amenazados, por lo que su protección a largo plazo debe ser una prioridad».

Nuevamente ha de hacerse hincapié en que fue el Gobierno de Cantabria el que optó por considerar los matorrales, pastizales, praderías y cultivos atlánticos como Unidades Ambientales Secundarias, bien por su valor ecológico, bien paisajístico, así se desprende del propio texto del PORN y era consciente de la frecuencia de esta vegetación en Cantabria, sin que sea la Sala la que deba defender el acierto de dicha decisión, discrecional y no combatida en este recurso.

A juicio del perito botánico, y este criterio no ha sido puesto en tela de juicio por prueba alguna, debe ser considerada toda la zona como Unidad Ambiental Secundaria bien conservada. Es una zona ocupada fundamentalmente por praderío atlántico, seto y pequeños bosques de encinar, señalándose en el informe pericial que no se puede apreciar diferencia alguna entre ella y las zonas limítrofes «en la vegetación ni en cuanto a la composición florística y tipo de comunidades vegetales ni en cuanto a su estado de conservación» (punto A.4, folio 232 de la causa, Tomo I). Habida cuenta de tales circunstancias, corresponde al terreno la clasificación como zona de Uso Moderado en su totalidad (artículo 74 del PORN ), y no solamente en la estrecha franja que figura en los planos".

Igual que en el recurso anterior ---pues cuentan con similar dirección letrada--- son TRES LOS MOTIVOS que se formulan, y que se articulan, como antes, sucesivamente, a través, de los apartados a), c) y d) del artículo 88.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA ). Como vemos el planteamiento por parte del Ayuntamiento de Arnuero, en relación con los terrenos de su término municipal denominados Zona 4 (entre el denominado Monte El Cincho y núcleo de Soano), es similar a la anterior, que también incide en la vulneración, por parte de la Sala, de los límites de la discrecionalidad administrativa y en los múltiples soluciones posibles, dada la falta de homogeneidad de la zona. En relación esta zona del término municipal de Arnuero se pone de manifiesto por su Ayuntamiento que se trata de una unidad de praderío abundante pegado a un núcleo urbano, rodeada de carreteras y edificaciones que puede considerarse como extrínsecamente degradada, sin que resulte irracional la calificación otorgada por el planificador.

1. En el primer motivo se platea al amparo del artículo 88.1 .a), abuso, exceso o defecto en el ejercicio de la jurisdicción, como consecuencia de haber sustituido Tribunal a la Administración en el ejercicio de facultades discrecionales al determinar la forma en que ha de quedar redactado el PORN.

   El planteamiento es similar al anterior articulado por parte del Ayuntamiento de Argoños, si bien en relación con los terrenos de su término municipal denominados Zona 4 (Monte El Cincho y núcleo de Soano), e igualmente se incide en la vulneración, por parte de la Sala, de los límites de la discrecionalidad administrativa y en los múltiples soluciones posibles, dada la falta de homogeneidad de la zona.

   Nos remitimos, pues, para rechazar el motivo a lo anteriormente dicho acerca de la inviabilidad de su encauzamiento procesal por la vía del artículo 88.1 .a).

2. El segundo motivo se articula, como sabemos, al amparo del artículo 88.1.c) de la LRJCA, y desde una triple perspectiva:

   A) En primer lugar, poniendo de manifiesto los Ayuntamientos recurrentes su imposibilidad de haber participado en la insaculación del perito judicial, Sr. Carlos María, que emitió su dictamen en el proceso que luego fuera anulado por el Tribunal Supremo, ordenando retrotraer las actuaciones; sin embargo, la prueba fue tomada en consideración por la Sala de instancia al dictar la segunda sentencia ---que ahora revisamos en casación--- con la argumentación de la cercanía de la misma en relación con el momento de la promulgación del PORN, no permitiéndosele proponer ampliación de la prueba en la Sala, ni impugnar las propuestas por la parte proponente, por lo que se ha incidido en indefensión.

   B) Como segunda argumentación se esgrime la vulneración del artículo 85 de la antigua Ley Jurisdiccional de 1956, por cuanto, los órganos jurisdiccionales no pueden determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos los preceptos de una disposición general en sustitución de los anulados, remitiéndose al desarrollo de los primeros motivos (88.1 .a). C) Y, por último, se alega el vicio de incongruencia, extra petita, por cuanto el Tribunal de instancia da mas de lo solicitado en la demanda; esto es, mientras que en la misma se solicitaba solamente la anulación de la zonificación otorgada a ambas zonas, el Tribunal, excediéndose, ha establecido una nueva zonificación. En concreto, se pone de manifiesto que los Ayuntamientos recurrentes se limitaron a proponer prueba dirigida a la anulación de la zonificación establecida, pero no a justificar otra calificación diferente concreta, por cuanto en el suplico de la demanda no se solicitaba.

   Pues bien, este segundo motivo ---en su triple argumentación--- también ha quedado respondido en el estudio realizado en el recurso anterior del Ayuntamiento de Argoños, siendo los mismos idénticos, por cuanto han contado con la misma defensa jurídica.

   Solo, pues, se diferencias ambos recursos en el siguiente tercer motivo, al tratarse de zonas distinta y de diferentes términos municipales.

3. Coincidiendo, pues, en gran medida con los anteriores razonamientos del Ayuntamiento de Argoños, el de Arnuero, ahora, en su tercer motivo ---también al amparo ahora del artículo 88.1.d de la LRJCA --- realiza un planteamiento desde una triple perspectiva:

   1. En primer término plantean los Ayuntamientos recurrentes la vulneración del artículo 4 de la Ley 4/1989, de 27 de marzo, de Conservación de los Espacios Naturales y de la Flora y la Fauna Silvestres (LCEN). Éste fija sólo objetivos generales de los PORNs y se remite a la discrecionalidad de la Administración planificadora que surge del apartado 3 de dicho precepto, criticando la solución que califica de estrictamente mecanicista de la Sala de instancia, y considerando vulnerado por la misma el expresado margen de discrecionalidad. de la en cada caso. Lo relaciona con la denominada Zona 4, entre el Monte Cincho y el núcleo de Soano, en que existen zonas urbanas, incluidas en una malla urbana mas o menos tupida, que la hace idónea para los crecimientos urbanos, al existir solamente valores ambientales secundarios poco valiosos, por abundantes y degradadas, por factores intrínsecos y extrínsecos, no siendo, por ello, ni irracional ni arbitraria la elección del PORN habilitado por su artículo 84 .

   2. En segundo término se considera infringido el artículo 85 de la LRJCA de 1956, que prohíbe sustituir la potestad reglamentaria cuando la Administración goza de un margen de apreciación discrecional.

   3. Por último, el Ayuntamiento recurrente consideran infringida la jurisprudencia en materia de discrecionalidad de la Administración en la redacción de los instrumentos de planeamiento y la posible sustitución de los Tribunales en la decisión administrativa, abundando sobre lo previsto en el artículo 84 del PORN ---que permite calificar como Zona Especial los suelos previstos para el crecimiento de los núcleos urbanos---, siendo ello lo acontecido dada la existencia de valores degradados en la Zona 4, entre el Monte Cincho y el núcleo de Soano, que nos ocupa. Rechaza, por ello, que sea la del PORN una decisión arbitraria o contradictoria con la Memoria del Plan, que permite en dichos terrenos degradados su consideración como de reserva urbana; pone de manifiesto el Ayuntamiento recurrente que se trata de una unidad de praderío abundante pegado a un núcleo urbano, rodeada de carreteras y edificaciones que puede considerarse como extrínsecamente degradada por los factores exteriores que la aíslan y rodean, sin que resulte irracional la calificación otorgada por el planificador. Se insiste, por último, en que la interpretación que se realiza del citado artículo 84 del PORN, en realidad, lo vacía de contenido, siendo diferente el criterio seguido en la misma sentencia en relación con la zona denominada Barrio de la Hoya Cacicedo (en Argoños).

      Obviamente, para responder a este motivo ---en su amplio planteamiento--- hemos de partir de lo expresado con anterioridad --- en el recurso anterior--- en relación con la exclusiva función de revisión que la Sala de instancia ha realizado, debiendo de añadirse que, en realidad, lo que se reproduce, en gran medida, en el Fundamento Jurídico Décimo Noveno (páginas 120 y siguientes) es el resultado de la valoración probatoria llevada a cabo por la Sala de instancia. Debemos, pues, partir de dos principios, de sobra mas que conocidos en este ámbito casacional:

   1. Que es reiterada la doctrina de esta Sala, a la que se refiere, entre otras muchas la STS de 30 de octubre de 2007, según la cual "la formación de la convicción sobre los hechos en presencia para resolver las cuestiones objeto del debate procesal está atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios, sin que pueda ser sustituido en este cometido por el este Tribunal de casación" . Y, como consecuencia de ello, que,

   2. Sólo en muy limitados casos, declarados por la jurisprudencia, pueden plantearse en casación, para su revisión por el Tribunal ad quem, supuestos como el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio en relación con la proposición o la práctica de prueba, la infracción de normas que deban ser observadas en la valoración de la prueba, ya se trate de las normas que afectan a la eficacia de un concreto medio probatorio, o de las reglas que disciplinan la carga de la prueba o la formulación de presunciones; o, finalmente, se alegue que el resultado de ésta es arbitrario, inverosímil o falto de razonabilidad.

      La sentencia de instancia, para analizar la realidad física de esta Zona lleva a cabo un análisis pormenorizado del Estudio hidrodinámico, hidrológico y biológico de las Marismas de Santoña, elaborado por la Fundación Leonardo Torres Quevedo, analizando ---igualmente--- su denominado Estudio de Vegetación, así como la antropización de la zona, "bien por implantación directa, bien por su potenciación mediante actividades productivas, incluyendo las plantaciones forestales (eucaliptos y pinares) y las praderas, definidas como la gran formación vegetal de origen antrópico, sirviendo como sustento de la abundante cabaña ganadera, cuyo origen puede ser de siembra o adecuación". Igualmente se analiza su Estudio de Avifauna y Vertebrados Terrestres y se describe la "campiña" como conjunto de prados de siega. Se recuerda que en el Establecimiento de las bases del PORN se define a los matorrales, que sustituyen a los bosques como etapas subseriales de degradación, adaptadas a una constante intervención antrópica y dominantes en mayor parte del Espacio Natural. En concreto se expone que ha sido "la ocupación humana temprana e intensa" la que "ha supuesto una total transformación del paisaje" que ha pasado a tener una connotación agraria, identificándose medio natural con medio rural; y tras un estudio de las diferentes clases de la vegetación existente señala que "este recurso edáfico, por su lentitud de evolución casi puede considerarse como no renovable, es uno de los mas frágiles y amenazados, por lo que su protección a largo plazo debe ser una prioridad". La sentencia igualmente reseña que la opinión del perito botánico (perito judicial) es la de que se está en presencia de una UAS bien conservada ---criterio no discutido---exponiendo que "es una zona ocupada fundamentalmente por praderío atlantico, seto y pequeños bosques de encinar ...".

      Pues bien, de tal análisis probatorio se extrae por la Sala de instancia la conclusión que se expone:

   1. Que fue el Gobierno de Cantabria el que ---en el PORN--- optó por considerar los matorrales, pastizales, praderías y cultivos atlánticos como Unidades Ambientales Secundarias, bien por su valor ecológico o paisajístico, siendo consciente de la frecuencia de esta vegetación en Cantabria.

   2. Que tal criterio no ha sido desvirtuado por prueba alguna, por lo que debe de ser considerada

      como una Unidad Ambiental Secundaria bien conservada. Y,

   3. Que a tales circunstancias fácticas corresponde "la clasificación como zona de Uso Moderado en su totalidad ... y no solamente la estrecha franja que figura en los planos".

      Para analizar la cuestión suscitada debemos recordar que una importante advertencia se contiene en la sentencia que revisamos (página 103), y que, en gran medida, constituye el elemento determinante o la razón de ser de muchas de las decisiones adoptadas en la citada sentencia. Así se expresa que "Debe advertirse, no obstante, al Gobierno de Cantabria que sus potestades discrecionales llegan hasta la definición abstracta de las diversas zonas que dentro del territorio abarcado por el PORN ha decidido que existan (Reserva, Uso Moderado, Uso Intensivo y Uso Especial), así como hasta la determinación razonable de las utilizaciones en cada una de ellas posibles. Pero bajo ningún concepto se puede tolerar que si por sus condiciones naturales un predio o parcela debe estar incluido en una zona u otra, la Administración regional prescinda de sus propios criterios y aplique otros".

      Pues bien, esta advertencia se relaciona con el supuesto concreto que ahora nos ocupa, y con otros que luego examinaremos, dadas las discrepancias existentes en la interpretación y aplicación de algunos de los conceptos básicos en el PORN que revisamos. Estos son, entre otros, los conceptos de Unidad Ambiental Primaria (UAP) y Unidad Ambiental Secundaria (UAS), a los que el PORN dedica sus artículos 8 y 9 respectivamente, o bien los de Unidades bien conservadas, frente a las Unidades mas alteradas o mas degradadas (recogidas en los artículos 69, 74 y 79 del PORN). Igualmente ocurre con la Zona de Uso Especial (artículo 84 ) como concepto de cierre, al estar compuesto por "todos aquellos terrenos no incluidos de forma específica en las áreas de Reserva, Uso Moderado y Uso Inrtensivo".

      Para la mejor comprensión de estos conceptos, debemos reproducirlos, tal coma hace la sentencia de instancia en las páginas 107 y siguientes:

      " Unidades Ambientales

      Artículo 8 Unidades Ambientales Primarias

      Son aquellas que se consideran más relevantes en razón de su fragilidad, singularidad, escasez y elevado valor ecológico, paisajístico o científico. En ellas se incluyen:

      * Estuario y formaciones relacionadas.

      * Otros humedales, temporales o permanentes.

      * Dunas, playas y su vegetación asociada.

      * Ríos, arroyos y regatos.

      * Encinares.

      * Bosques de ribera.

      * Cuevas y hábitats cavernícolas.

      * Islas e islotes.

      * Bosques fósiles.

      Artículo 9

      Unidades Ambientales Secundarias: Las Unidades Ambientales Secundarias son aquellas que, sin estar incluidas en las del grupo anterior, poseen un destacado valor ecológico o paisajístico. Pertenecen a esta categoría:

      * Bosque mixto de frondosas.

      * Matorrales, pastizales, praderías y cultivos atlánticos.

      * Zonificación

      Artículo 69 . Definición

   1. La zona de Reserva está constituida por las Unidades Ambientales Primarias bien conservadas, excepto las playas, junto con la mínima superficie de amortiguación necesaria para garantizar dicha protección. (...)

      Artículo 74 . Definición

      La zona de Uso Moderado está formada por las Unidades Ambientales Secundarias bien conservadas, las Unidades Primarias más alteradas y aquellos terrenos que se consideran necesarios para asegurar una gradación progresiva entre la Reserva y el resto de las zonas.

      Artículo 79 . Definición

      La zona de Uso Intensivo está integrada por las Unidades Ambientales Secundarias más degradadas, siendo espacios con alteraciones de origen antrópico que provocan un impacto sensible en el paisaje y una modificación profunda de los ecosistemas naturales. Asimismo, también se incluyen aquellos terrenos que se consideran necesarios para permitir la consecución de los objetivos marcados y que se indican a continuación (los enumerados en el artículo 80, de adecuación paisajística y mejora de la su calidad ambiental, instalación de unos y actividades con mayor presión sobre el medio natural, y reubicación de los usos o instalaciones incompatibles).

      Artículo 84 . Definición

      La zona de Uso Especial está compuesta por todos aquellos terrenos no incluidos de forma específica en las áreas de Reserva, Uso Moderado o Uso Intensivo; entre los que se encuentran: -Playas.

      -Instalaciones asociadas a la gestión o al uso público.

      -Núcleos de población consolidados, tanto urbanos como rurales.

      -Terrenos para la expansión futura de los núcleos anteriores.

      -Infraestructuras actuales en el ámbito del PORN (viales principales, tendidos eléctricos...).

      -Elementos Fuera de Ordenación, entendiendo por tales los enclavados en las diferentes categorías de zonificación con un uso incompatible con el definido en los objetivos específicos de cada zona.

      Cuanto mayor es el grado de protección (Zonas de Reserva), más estricto es el régimen de usos permitidos, con carácter general o excepcional, y más intensas las prohibiciones, que van gradualmente dulcificándose según se baje en la escala dentro de esta zonificación.

      Pues bien, volviendo al terreno de lo concreto, la sentencia de instancia ha señalado que la zona situada entre el monte del Cincho y el núcleo de Solano (Arnuero) por sus características física es una UAS bien conservada a la que le corresponde, en consecuencia, un Uso Moderado.

      Tales esenciales razonamientos de la sentencia de instancia no han sido desvirtuados por las expuestas alegaciones que integran el motivo que examinamos. Cuando la recurrente denuncia a la Sala de instancia con base en los razonamientos expresados (diversidad de la situación de la zona, sustitución de la Administración y vaciado de contenido del artículo 84 del PORN ), en realidad, está aceptando las conclusiones probatorias alcanzadas por la Sala en relación con la situación de la zona, si bien discrepa de la conclusión que la propia Sala de ello deduce.

      Esto es, no se niega la situación de UAS bien conservada, pretendiendo, sin embargo, el Ayuntamiento recurrente, situándose en el concepto de Uso Especial ---del que señala que quedaría desprovisto de contenido---, que resulta lógico y no arbitrario que se elijan los lugares mas degradados ambientalmente para el desarrollo urbano; así dicho, la solución que se propone resulta razonable, pero, ocurre, sin embargo, que en el supuesto de autos que en concreto nos ocupa, tal degradación o falta de conservación de la zona no ha resultado acreditada, siendo unánime ---como hemos visto--- en este sentido la opinión de los peritos. El propio Ayuntamiento, en el desarrollo del motivo expone que "es una unidad ambiental de praderío abundante". No se está privando, pues, de la discrecionalidad que a todo planificador corresponde, sino que, por el contrario, con el planteamiento que se realiza se están tratando de alterar conceptos que aparecen como muy reglados en el propio texto del PORN y que para su mejor compresión hemos decidido reseñar mas arriba.

      Si bien se observa, la recurrente no cita como infringido ---en dicho proceso de valoración probatoria--- ningún precepto legal concreto y no tacha las conclusiones alcanzadas de ilógicas o arbitrarias. Esto es, no se imputa a la Sala de instancia que la valoración probatoria y la conclusión alcanzada se haya realizado de un modo arbitrario o irrazonable o que haya conducido a resultados inverosímiles. Solo se pretende, en realidad, anudar a una incontestable realidad física una conclusión jurídica que no es la prevista por el propio PORN distorsionando el ámbito de los claros conceptos que antes hemos expuesto.

      El motivo, pues, ha de decaer.

RECURSOS DE CASACIÓN FORMULADOS POR D. Carlos Francisco, Dª. Graciela Y EL AYUNTAMIENTO DE NOJA .

A continuación hemos de examinar, de forma conjunta, dada la coincidencia de sus motivos y dirección legal, los tres recursos mencionados.

En relación con tales recursos la sentencia de instancia estimó el recurso contencioso-administrativo formulado por la entidad ARCA, modificando la zonificación interior ---tras anular la establecida en el PORN (Uso Especial)--- para el siguiente lugar, de dicho término municipal de Noja, y señaló en su parte dispositiva: "2. En la zona de Belnoja (Noja), la subzona 1 descrita en el informe de la Fundación Leonardo Torres Quevedo, al Norte, por corresponderle un Uso Moderado, y las subzonas 2 y 3 del mismo, por serlo de Uso Intensivo". Para la adopción de los anteriores acuerdos, la sentencia de instancia realiza los siguientes razonamientos que se contienen en el Fundamento Jurídico Vigésimosegundo (páginas 157 y siguientes): "Por lo que se refiere a la zona 3, de Belnoja, en el extremo norte del municipio de Noja y al este de la playa de Ris, reseñada en el mapa de ARCA a los folios 72 y 73 del tomo I, hojas núm. 1 y 3 de la cartografía del PORN, la zonificación asignada por éste es la Uso Especial, pues la estrecha banda costera de Uso Moderado reseñada por ARCA no es objeto de impugnación. Se trataría, según el Gobierno de Cantabria, de un Suelo Urbano, pretendiéndose por la recurrente la clasificación de Uso moderado, salvo la urbanización preexistente, que solicita se considere elemento fuera de ordenación. Argumenta que la mitad Norte de esta zona estaría ocupada por antiguas formaciones dunares, hoy dunas fósiles sobre las que se han plantado pinos y eucaliptos, acompañados de matorral de sustitución característico de los encinares. Los pinares plagioclimáticos de dunas (pinus pinea, P.pinsater) afirma son hábitat prioritario de la Directiva 92/43/CEE del Consejo, de 21 de mayo de 1992 (LCEur 1992\2415 ), relativa a la conservación de los hábitat naturales y de la fauna y flora silvestre y el Real Decreto 1997/1995 de trasposición. También invoca como soporte el Estudio de bases del PORN, V.I, pg. 99. En la zona central admite se construyó una urbanización, invocando nuevamente el Estudio de bases para la redacción del Plan de Ordenación, f.

25.526, Vg11, mapa 8). Finalmente y en la mitad Sur, afirmaría la existencia de praderas con setos salpicados con bosquetes de encinas en buen estado.

Para el Gobierno de Cantabria la zona Norte contaría con dunas fósiles fuertemente alteradas y repoblaciones de pinos y eucaliptos, pero afirma que los pinares no son plagioclimáticos y no se encuentran entre los recogidos en el RD 1193/98. En el Sur se sostiene un alto grado de alteración y la presencia de urbanizaciones. El aparente buen estado respondería al cuidado de los propietarios, obedeciendo la zonificación al grado de alteración, urbanización existente y clasificación urbanística. Para la Comunidad de Propietarios Residencial DIRECCION000 y Comunidad de Propietarios DIRECCION001, la zonificación como Uso Especial no haría sino recoger la realidad física del ecosistema por tratarse de una zona fuertemente alterada. La línea de defensa de Don Carlos Francisco y Doña Graciela en representación de sus respectivas comunidades, y del Ayuntamiento de Noja vienen a coincidir en cuanto a la zona Sur, en la que se sitúan las fincas de estos particulares personados, negando la consideración de Unidad Ambiental, en base a las periciales que aportan, y en la Zona Norte (subzona 1 en los informes) y con carácter subsidiario, el Ayuntamiento de Noja no se opondría a la nueva zonificación. Finalmente, insiste en el respeto de la clasificación como suelo urbano Don Sebastián en nombre de la Comunidad Hereditaria de Don Hugo .

La prueba que ha de valorar la Sala en este caso no coincide, en absoluto, con la sencilla y esquemática propuesta en el inicial procedimiento, que tanto facilitó la labor de los juzgadores en aquél momento. En este caso y como en otras zonas, las partes interesadas se han esforzado no sólo en intentar ofrecer argumentos para evitar la zonificación propuesta conociendo ya el criterio de la Sala sino, además, proporcionar material suficiente para evitar la conclusión de arbitrariedad en la zonificación escogida por la Administración dentro de la cartografía.

Comenzando con el resultado de la pericial rescatada del primer procedimiento, el biólogo botánico considera que su parte norte constituye, sin duda, una Unidad Ambiental Primaria, pero sometida a alteraciones importantes a raíz de la existencia de una urbanización, de plantaciones de pinos y eucaliptos que reemplazan al encinar cantábrico y de la alta presencia de transeúntes (punto A.3.a., folio 231, tomo I), por lo que la Sala, en base a dichas afirmaciones, concluía no podía considerarse que estuviéramos ante una Unidad Ambiental Primaria bien conservada, acreedora de ser clasificada como zona de Reserva. Pero sí como zona de Uso Moderado, pues en ésta se incluyen las Unidades Ambientales Primarias más alteradas (artículo 74 del PORN ), que es como debería figurar en el Plan impugnado. La existencia en ella de formaciones dunares fósiles o paleodunas abona, se decía, que podamos hablar de una Unidad Ambiental Primaria, puesto que en ésta clase se incluyen, según el artículo 8 del PORN, las dunas, playas y su vegetación asociada, siendo el grado de alteración denunciado el que justifica que no pueda ser clasificada como zona de Reserva, aunque sí de Uso Moderado. La parte sur de la zona de Belnoja merece, a juicio del perito botánico, la calificación de Unidad Ambiental Secundaria, en buen estado de conservación. Dicha calificación es coherente con las características naturales del espacio pues, según el perito, sus suelos «sustentan una vegetación formada por un mosaico o complejo típico de praderío atlántico, con setos, árboles aislados y pequeños bosques de encinas mezcladas con algunos robles». Afirma que el estado de conservación es bueno, destacando el gran tamaño y edad de algunas encinas, «así como de algunos árboles plantados por los propietarios de algunas fincas hace muchos años» (punto A.3.b del informe, folio 231, Tomo I). Encajaría así en la caracterización de las Unidades Ambientales Secundarias («valor que se refuerza con la presencia de estas encinas de gran tamaño y edad», folio 232), a las que pertenecen, según el artículo 8 del PORN, los bosques mixtos de frondosas y los matorrales, pastizales, praderías y cultivos atlánticos. En fase de aclaraciones el perito confirmó que la zona sur se conservaba en buen estado «debido principalmente a las labores de mantenimiento de los propietarios de la zona» (folio 229 del Tomo I). La Sala concluyó que, dado que su estado de conservación era bueno, la zona debía ser clasificada como de Uso Moderado (artículo 74 del PORN ). En las segundas aclaraciones efectuadas tras la declaración de nulidad, este mismo perito (folio 2.433 y ss. del Tomo VI) especifica que los elementos antrópicos de esta zona no los considera dañinos.

Dos (tres formalmente, si bien uno es repetición práctica del otro) han sido los informes que se han aportado tras la retroacción de actuaciones. Uno, el Informe técnico de Zonificación de usos del Plan de Ordenación de las Marismas de Santoña, Victoria y Joyel en la zona de Belnoja, suscrito por Rodrigo, ingeniero técnico forestal, folios 1.294 y a 1.338 (diciembre de 2005), promovido por Doña Graciela en relación a su finca, y por Don Carlos Francisco respecto a la suya, en este caso, folios 1.801 a 1.116 (ambos en el Tomo IV de las actuaciones). Otro, el emitido por la tan mencionada Fundación Leonardo Torres Quevedo, Grupo de Ecología (folios 1.372 a 1.427 del tomo IV) titulado «Análisis de la zonificación realizada por el Plan de Ordenación de las Marismas de Santoña, Victoria y Joyel en las zonas de Belnoja y del Alto del Cueto, Cabazo y Abajas», suscrito el 25 de mayo de 2004.

En primer término y en relación con el análisis del informe del ingeniero forestal, el cual contiene un anexo fotográfico altamente ilustrativo de la zona sur de Belnoja, y tras describirla como parcelas urbanas con un alto grado de antropización y edificaciones cercanas, llanas, con abundantes afloramientos de roca caliza, en las que se localizan ejemplares aislados de eucaliptos y sólo existe una presencia testimonial de encinas, sólo localizando en las zonas ajardinadas entre urbanizaciones cipreses, propone una zonificación como Uso Especial. Por su parte, el informe de la Fundación Leonardo Torres Quevedo, igualmente acompañado del reportaje fotográfico, divide la zona en tres subzonas, que se grafían en el mapa obrante al folio 1.391. La Subzona 1 (dentro de la zona Norte) respondería a dunas fijadas por pinos y eucaliptos, Unidad Ambiental Primaria degradada por la sustitución de la vegetación autóctona (eucalipto y especies invasoras no deseables), que considera debería ser zonificada como Uso moderado en orden a esta degradación, coincidiendo así con el informe del perito botánico. Sin embargo, en las Subzonas 2 y 3 (claramente delimitadas por relación a las fincas que albergan), el área de las urbanizaciones (construidas y en construcción) y las fincas ajardinadas existentes en la mitad sur, considera debería mantenerse el Uso Especial atribuido por las características de espacio urbano consolidado irrecuperable. No obstante, reconoce que el origen era de duna perteneciente al mismo sistema que la Subzona 1, alterado por el proceso urbanizador. La irreversibilidad vendría de mano de la geomorfología dunar (pues se habría producido la nivelación del terreno), la vegetación dunar estaría perdida y el paisaje dunar transformado en ajardinado.

A la vista de estos informes se concluye, respecto de la zona Norte y en la subzona 1 descrita en el informe de la Fundación Leonardo Torres Quevedo, se trata de una Unidad Ambiental Primaria degradada, por lo que la zonificación que de forma irremediable le corresponde es la de Uso Moderado. Zonificación a la que, de forma subsidiaria, no se opondría siquiera el Ayuntamiento de Noja ante la contundencia de los informes periciales emitidos. Y en cuanto a las subzonas 2 y 3, todos los dictámenes coinciden en el alto grado de antropización. Lo que sucede es que, tras describir en el informe la Fundación Leonardo Torres Quevedo una Unidad Ambiental Secundaria degradada, se efectúan unas conclusiones que no se ajustan a los criterios del PORN, sino que parten de acotar el praderío atlántico en atención a su función u otros factores no recogidos en el PORN. No entra la Sala en valorar si este criterio es o no más acertado que el escogido por el Gobierno de Cantabria a la hora de redactar el Decreto en cuestión. Lo que sucede es que el único que vincula a la Administración autora es el elegido por ella misma, que es el expresado en los preceptos tantas veces citados. De ahí que, en coherencia con la regulación por la que opta el Decreto, la zonificación que procede es la de Uso Intensivo. Pero a diferencia de lo que sucediera con la zona de la fábrica de FEMSA, a orillas de la ría de Treto (en Bárcena de Cicero), el origen de la pradería no es antrópico, que es en definitiva lo que permitió conservar la zonificación escogida como Uso Especial, sin que se revelase arbitrariedad en la elección de la Administración. Máxime cuando la acción del hombre incluso resultaba beneficiosa en su función paisajística. En este caso y muy al contrario, existe una paulatina degradación de la zona, en origen Unidad Ambiental Primaria, dunar en concreto, cuando el PORN tiende, si no a la restauración por la irrecuperabilidad que refiere, si cuando menos a la conservación de las Unidades Ambientales. Y ello a pesar de que la acción del hombre no pueda considerarse dañina, pues evidentemente alteran «profundamente» el paisaje y el ecosistema, que son los parámetros escogidos por el artículo 79 del PORN, de forma que igualmente se rechaza el criterio subjetivo del perito botánico, tampoco acogido por el PORN. Uso Intensivo que permite unos usos excepcionales conforme establece su artículo 82 (viviendas familiares aisladas, reubicación de actividades incompatibles en zonas de mayor protección, construcciones e instalaciones vinculadas a obras públicas...) la Sala considera que las viviendas construidas prácticamente han agotado esta excepcionalidad. Por su parte, el Gobierno de Cantabria deberá pronunciarse sobre las construcciones preexistentes en esta zona e incompatibles con el Uso Intensivo que necesariamente ha de darse en las subzonas 2 y 3, siguiendo el informe de la Fundación Leonardo Torres Quevedo, caso de considerarlas como elementos fuera de ordenación.

Cierto que ARCA interesa la zonificación de Uso Moderado. Pero esta pretensión se interpreta como de máximo. Ya se ha dicho que el recurso tiene un sentido proteccionista, donde la nulidad parcial del PORN se pretende en cuanto considera determinadas zonas insuficientemente protegidas. Si de la pericial se deriva que la clasificación del PORN es efectivamente insuficiente de conformidad con sus propios postulados pero, no obstante, la que le corresponde de forma inexorable no alcanza el grado de protección pretendido por la recurrente, nada obsta para que se declare la nulidad parcial y, por no existir otra solución alternativa, se fije una zonificación más conservacionista dentro del abanico de lo instado, como sería en el caso la de Uso Intensivo. Todo ello con respeto a las situaciones particulares que han adquirido firmeza con anterioridad".

El recurso formulado por D. Carlos Francisco y Dª. Graciela es territorialmente mas concreto por cuanto se centra, exclusivamente, en la denominada subzona 3 (de las tres a las que el ámbito del recurso se contrae, según la descripción que de las mismas se contiene en el Informe elaborado por la Fundación Torres Quevedo), pretendiendo para la misma ---también en concreto--- la calificación de Uso Especial atribuido por el PORN, y no el Uso Intensivo señalado en la sentencia de instancia. El del Ayuntamiento de Noja se extiende también a la subzona 2, pero la pretensión es unánime: disconformidad con la calificación de Uso Intensivo atribuido por la sentencia de instancia que se recurre con vuelta al Uso Especial que el PORN le atribuía a ambas subzonas.

Como hemos puesto de manifiesto, los motivos formulados en los tres recursos son idénticos, siendo igualmente idénticos los razonamientos que en las mismas se contienen, si bien el Ayuntamiento de Noja no formula el cuarto de los que vamos a exponer, limitándose a los tres primeros.

Son, pues, CUATRO LOS MOTIVOS que se formulan, y que se articulan, a través, de los apartados

3. ---el primero y el segundo--- y d) ---los dos restantes--- del artículo 88.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA ):

   1. ) En los primeros motivos, al amparo del artículo 88.1 .c), se denuncia por los recurrentes la vulneración de los artículos 84 y 85 de la LRJCA de 1956 y 71.2 LRJCA de 1998, al no limitarse la sentencia de instancia a declarar la nulidad de una disposición de carácter general, determinando la forma en que ésta habrá de quedar redactada. Tras citar jurisprudencia sobre el particular, denuncia que la Sala de instancia, si bien de forma más sutil que en la sentencia anterior, en que determinaba zonificaciones concretas, predetermina el futuro ejercicio de la potestad reglamentaria por la Administración demandada.

   2. ) Al amparo igualmente del artículo 88.1.c), redenuncia, en segundo lugar la vulneración del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1888. Se ha producido incongruencia extra petita, ya que el suplico de la demanda se limitaba a solicitar la anulación de ciertos aspectos del PORN, y el Tribunal ha procedido a determinar la zonificación que procede acordar en cada caso. Alude específicamente a la zona de Belnoja.

   3. ) En los terceros motivos, ya al amparo del artículo 88.1.d) de la LRJCA, se denuncia infracción del principio de coherencia interna del PORN. En concreto se señala que las denominadas subzonas 2 y 3 de la zona de Belnoja no tienen, como ha entendido la Sala, características de protección intensiva. Por el contrario, pertenecen al praderío atlántico, que tiene valores ambientales secundarios. Razona sobre dicho concepto y sobre las pruebas practicadas.

   4. ) Al amparo del artículo 88.1 .d), por infracción del artículo 6 de la Ley 4/1989, en relación con el artículo 130.4 LPA de 1958. Al vincular la sentencia la zonificación de determinados sectores del PORN, se ha ejercitado materialmente por la Sala la potestad reglamentaria prescindiendo de los trámites de información pública, audiencia y consulta de los intereses sociales e institucionales afectados, trámites todos ellos necesarios a tenor del invocado precepto de la LPA.

   De ellos, solo hemos de estudiar los terceros motivos, ya que con los razonamientos contenidos en los dos Fundamentos Jurídicos anteriores hemos de considerar contestados los primeros, segundos y cuartos.

   Recuerda la sentencia de instancia que la pretensión de la recurrente fue la clasificación de dicha zona como de Uso Moderado (dejando sin efecto la clasificación de Uso Especial del PORN), salvo la relativa a una urbanización preexistente que entendía debía ser considerada como de fuera de ordenación.

   A continuación, toma en consideración la valoración probatoria ya realizada en la primera sentencia, si bien, a continuación analiza el nuevo material probatorio aportado por las codemandadas en la instancia. En síntesis, en aquella valoración (realizada fundamentalmente con la que califica de "pericial rescatada" del perito biólogo de precedente cita) se distinguía entre una parte norte y otra sur; la primera era una Unidad Ambiental Primaria si bien sometida a alteraciones por la construcción en la misma de una urbanización, por la plantación de pinos y eucaliptos (sustituyendo al encinar cantábrico), y la presencia de transeúntes, lo que la convertían en una Unidad Ambiental Primaria no bien conservada a la que correspondía la calificación como Zona de Uso Moderado. A ello contribuía además la presencia de dunas fósiles, que expresamente contemplaba el artículo 8 del PORN . Junto a ella, en aquella inicial valoración, existía una zona sur que era considerada como Unidad Ambiental Secundaria, en buen estado de conservación, con las características de praderío atlántico compuesto por setos, árboles aislados y pequeños bosques de encinas mezcladas con algunos robles; también fue considerada como Zona de Uso Moderado.

   Ahora, junto a tal anterior valoración la Sala analiza un Informe Técnico suscrito por un Ingeniero Técnico Forestal así como el ya citado de la Fundación Leonardo Torres Quevedo, que es el informe que sirve a la sentencia para distinguir tres subzonas . Ambas periciales ---según la sentencia--- coinciden en que la antigua zona norte (ahora subzona uno ) debe de continuar con el anterior Uso Moderado al tratarse de una Unidad Ambiental Primaria degradada o no bien conservada (a lo que ni siquiera se opondría el Ayuntamiento de Noja); pero, que la antigua zona sur (ahora subzonas dos y tres ) debe de ser considerada como Zona de Uso Intensivo, subrayando, a tal efecto, su alto grado de antropización. Lo que destaca la sentencia es que, tras describirse en el informe de la Fundación, la situación de las subzonas como la correspondiente a una UAS degradada, sin embargo, los informes periciales "efectúan unas conclusiones que no se ajustan a los criterios del PORN, sino que parte de acotar el praderío atlántico en atención a su función u otros factores no recogidos en el PORN" . Y partiendo de ello, de la definición contenida en el artículo 9, que es criterio elegido por el Gobierno de Cantabria y el que le vincula ---cuyo acierto la Sala no valora--- llega a la conclusión de que, para las subzonas dos y tres "la zonificación que procede es la de Uso Intensivo" insistiendo en que la zona fue en origen una Unidad Ambiental Primaria, dunar en concreto, y que el PORN "tiende, si no a la restauración por la irrecuperabilidad que refiere, sí cuando menos a la conservación de las Unidades Ambientales". La sentencia, para avalar tal decisión, distingue esta zona de la ocupada por la fábrica de FEMSA (a la que sí se le señaló un Uso Especial), siendo el elemento de la diferenciación en que aquí el origen de la pradería no es antrópico.

   Obviamente, para responder a estos motivos ---en su amplio planteamiento--- hemos de partir de lo expresado con anterioridad ---en los recursos anteriores--- en relación con la exclusiva función de revisión que la Sala de instancia ha realizado, debiendo de añadirse que, en realidad, lo que se reproduce, en gran medida, en el Fundamento Jurídico Vigésimosegundo (páginas 157 y siguientes) es el resultado de la valoración probatoria llevada a cabo por la Sala de instancia. Por ello, debemos, una vez mas, insistir en los principios que relacionados con la valoración probatoria en casación, que antes hemos reseñado, si bien dejando constancia de que, en el supuesto de autos, no existen discrepancias sobre la percepción de la realidad física correspondiente a las denominadas subzonas 2 y 3, por cuanto, como la sentencia expresa, los peritos coinciden al exponer la situación fáctica de la zona, esto es su condición de UAS, si bien degradada por las alteraciones de origen antrópico.

   De lo que se trata, pues, en este motivo, es de comprobar la corrección, o no, de la interpretación que por la Sala de instancia se realiza del concepto de Unidad Ambiental Secundaria, la cual, según el artículo 9 del propio PORN, como antes expusimos, es aquella que sin estar incluida en las Unidades Primarias (UAP), poseen un destacado valor ecológico o paisajístico, perteneciendo a dicha categoría el Bosque mixto de frondosas, así como los matorrales, pastizales, praderías y cultivos atlánticos. En síntesis, la Sala ha llegado a la conclusión de que "las praderías o cultivos atlánticos" existentes en las subzonas 2 y 3 ---con sus concretas características--- son susceptibles de ser incluidas en el expresado concepto de Unidad Ambiental Secundaria, a las que corresponde la zonificación intensiva discutida. Los peritos señalan que estas zonas ---al igual que la 1--- tienen un origen dunar que ha sido alterado por el proceso de urbanización existente en las mismas; como quiera que para urbanizar se ha realizado un proceso de nivelación del terreno, la vegetación dunar estaría perdida "y el paisaje dunar transformado en ajardinado".

   Sin embargo consideran los recurrentes que el concepto de "pradería atlántica" pudiera sintetizarse y acotarse, y, que de las manifestaciones de los peritos pudiera mantenerse que sólo se incluiría en tal concepto "el prado donde pastan las vacas, se siega y se abona", según expresión utilizada por uno de los peritos; por ello, sólo cuando concurren conjuntamente las características morfológicas de (i) "prado" con (ii) su "aprovechamiento agropecuario" estaríamos en presencia de la citada Unidad Ambiental, pues, de lo contrario, estaríamos en presencia de una unidad diferente y diferenciada, llamada "superficie ajardinada".

   Pues bien, tampoco en el presente motivo los esenciales razonamientos de la sentencia de instancia han sido desvirtuados por las expuestas alegaciones que integran los motivos que examinamos, no estando, pues, ahora, en presencia de una valoración probatoria discutida, sino en el terrenos de la interpretación de los conceptos que el PORN incluye. En concreto, del concepto de UAS previsto en el artículo 9 del discutido instrumento de planificación medioambiental.

   Pues bien, también este motivo ha de decaer.

   La respuesta del perito judicial al ser preguntado es "Que es una unidad muy frecuente en la cornisa cantábrica, que es el prado donde pastan las vacas, se siega y se abona. En una versión degradada también cabe considerar los céspedes deportivos, campos de deporte y de parques y jardines". Esta es la base sobre la que los recurrentes construyen su motivo, pero una cosa es no poder alterar la realidad pericialmente contrastada y otra alterar el sentido de los conceptos.

   Son tres los elementos que podemos encontrar en el citado artículo 9 del PORN para definir las UAS:

1. El primero negativo, esto es que no se trate de alguno de los lugares que se mencionan como integrantes de las UAP (artículo 8 ), debiendo recordarse que entre las mismas se encuentran las dunas y su vegetación asociada, sin que en el caso de autos nadie haya discutido el origen dunar de la zona.

2. El segundo elemento del concepto es que las citadas unidades "poseen un destacado valor ecológico" ; en el caso de autos no cabe duda que lo tuvieron, si bien la antropización ha actuado como elemento de degradación. Y,

3. A modo de descripción se señala que pertenecen a tales UAS el "bosque mixto de frondosas" así como los "matorrales, pastizales, praderías y cultivos atlánticos" .

   Lo que la Sala de instancia, con acierto, expone es que no puede alterarse el concepto que nos ocupa, bien porque se haya producido un proceso de antropización en la zona (fundamentalmente mediante la urbanización y la transformación ajardinada), o bien por que en una "versión degradada" ---que es la expresión que utiliza el perito--- del concepto de prado este resulte muy amplio, dada la gran extensión que de dicho "praderío atlántico" existe en la cornisa cantábrica. Justamente de lo que la sentencia parece quejarse, en este y en otros puntos, es de la falta de coherencia del PORN, en el sentido de que elevada tal realidad física (los prados en Cantabria) a la categoría protectora de UAS (con los correspondientes usos moderado o intensivo), lo que no resulta de recibo, luego, en el momento de la aplicación concreta, es tratar de aplicar o encajar en la zona un Uso no previsto como es el Especial.

   Por ello debemos señalar que los conceptos que se interpretan resultan claros y que los intentos de llevar a cabo una reducción de su amplitud, necesariamente han de resultar baldíos; no existen motivos para proceder a tal reducción conceptual. Así, la exigencia de una finalidad agropecuaria no puede deducirse del precepto que nos ocupa, pues nada al respecto se establece en el concepto de UAS del artículo 9 . Existe, pues, discordancia interna en el Plan de Ordenación de Recursos Naturales por elegir para las subzonas de referencia el Uso Especial, ya que la degradación antrópica de la zona, en la que todos están de acuerdo, podrá servir para la elección entre los dos usos previstos para la misma (el Moderado en caso de UAS bien conservada, o el Intensivo, el supuesto, como el de autos, degradada), mas lo que no podrá servir es para alterar la realidad existente y su origen.

   Es el propio PORN el que impone en su artículo 98 la interpretación que resulte mas favorable para la consecución de las finalidades y objetivos marcados en el mismo, debiendo primar el contenido de las normas de protección, sobre todo, como dice la sentencia de instancia, "cuando el PORN tiende, si no a la restauración por la irrecuperabilidad que refiere, si cuando menos a la conservación de las Unidades Ambientales".

RECURSO DE LA ASOCIACIÓN PARA LA DEFENSA DE LOS RECURSOS NATURALES DE CANTABRIA.

Se formulan en el presente recurso TRES MOTIVOS de impugnación, al amparo, todos ellos, del artículo 88.1.d) de la LRJCA, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate:

1. ) En el primer motivo se denuncia la infracción del artículo 24 de la Constitución Española; en concreto, el derecho a la tutela judicial efectiva y del principio de congruencia de las resoluciones judiciales. Igualmente el argumentación 67.1 de la misma LRJCA, que obliga a la sentencia a resolver todas las cuestiones controvertidas, y el artículo 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ).

   La denuncia de la parte se relaciona ---según manifiesta--- con la impugnación, en el escrito de demanda, de la zonificación efectuada en el PORN en relación con un área del municipio de Laredo conocida como El Regatón . La recurrente reconoce su error al referirse en el texto de la demanda a la zona exclusivamente como Zona de Uso Intensivo (sin hacer referencia a los Usos Moderado y Especial), y sobre todo, al omitir esta pretensión en el suplico de la demanda, esto es, al solo solicitar la anulación de la Zona de Uso Intensivo (como hizo la Sala declarándola de reserva), pero sin referencia a los otros dos. En tal sentido señala la recurrente que se refería a todas en el cuerpo de la demanda y que las contrapartes han sabido identificar adecuadamente cuál era su pretensión. La Sala no permitió, pese a su planteamiento en el escrito de conclusiones, subsanar el error y, consecuentemente con aquella decisión, ha dejado de resolver una de las pretensiones planteadas por la recurrente, incurriendo en incongruencia omisiva. Con ello, ha realizado una interpretación rigorista de los requisitos procesales, vulnerando su derecho a la tutela judicial efectiva, y solicita que la Sala se pronuncie sobre la pretensión de nulidad de la zonificación de los Usos Moderados y Especial.

   La sentencia de instancia respondió a tal cuestión en los siguientes términos en el Fundamento Jurídico Vigésimo de la sentencia (páginas 128 y siguientes): "La primera cuestión que surge respecto de esta zona es la de interpretar el alcance de la impugnación realizada, pues existe una discrepancia entre el texto de la demanda y la zona que se señala en el mapa obrante al folio 58. Mientras que en la demanda se cuestiona exclusivamente la zona a la que se ha asignado un Uso Intensivo, en el mapa de ARCA se incluyen otras, a las que se ha otorgado otros usos. De ahí la pretensión introducida por recurrente en la segunda fase de conclusiones, de considerar ha incurrido en un error material en el SUPLICO. Sin embargo, no se trata de un mero error que pueda ser corregido del tenor de la demanda. La parte recurrente impugna unos concretos territorios dentro del PORN por considerar que su nivel de protección es inconsecuente con las propias determinaciones de éste dado sus características medioambientales. Es la recurrente la que ha escogido voluntariamente dichas zonas sin que exista referencia objetiva exterior al recurso de la que provenga su elección, lo que por su parte ha sido motivo de complicación de cara a la defensa y resolución del pleito. De ahí que la interpretación del alcance del territorio efectivamente impugnado haya de realizarse conforme al propio texto de la demanda. Y si existe discordancia entre lo grafiado en los anexos adjuntados y lo argumentado, como es el caso, habrá que estar al texto, que específicamente impugna tan sólo la zona clasificada inicialmente en el PORN como Uso Intensivo". Mas adelante, tras anular la zonificación de Uso Intensivo y declarar la Zona de Reserva, concluye el Fundamento señalando: "En cualquier caso, se reitera que esta zonificación sólo afecta al suelo calificado como de Uso Intensivo, único impugnado dentro de la zona combatida, dejando fuera la parte del polémico Sector IV cuya zonificación es distinta (de acuerdo con el informe obrante al folio 187 de las actuaciones, folio I, bien como Uso Moderado, en 68.420 m 2, bien como Uso Especial en el resto, 53.830 m 2, aun cuando ni el anexo del folio 58 ni la hoja 13 del PORN identifican este Sector IV, al contrario de lo que hace el Ayuntamiento de Laredo), si es que llega a tener algún tipo de virtualidad a la vista de la zonificación que se desprende del último mapa proporcionado por el Gobierno de Cantabria. Más bien parece que, debido a las restricciones del propio recurso, en la práctica se procede realmente a la desestimación. Cuestión no suficientemente despejada en el primitivo Auto de Aclaración, que se limitó a efectuar una referencia a la pericial sin aclarar el alcance del recurso, si bien hay que decir que hasta dicho momento no había surgido la discrepancia entre el territorio grafiado por ARCA y la zona impugnada en el texto de la demanda, limitada a aquélla que tenía asignado en el PORN un Uso Intensivo, cuestión tampoco aclarada por el perito, que no especifica la zonificación otorgada por el PORN a la zona peritada. Dada la gravedad del error cometido por ARCA al delimitar el objeto del recurso y las consecuencias medioambientales que puede acarrear, la Sala recuerda al Gobierno de Cantabria la existencia de instrumentos dentro del propio texto para extremar el cuidado de esta zona, como la posibilidad tantas veces mencionada de declarar Áreas de Regeneración Ambiental y Áreas de Amortiguación recogidas en el artículo 88, desplegando con mucha mayor intensidad los principios de precaución y conservación a la hora de evaluar las actuaciones que en desarrollo de la concreta zonificación pretendan llevarse a cabo".

   Situándonos en el ámbito que nos compete, el artículo 33 de la LRJCA establece que la Jurisdicción Contencioso-Administrativa juzgará dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos o alegaciones deducidos para fundamentar el recurso y la oposición, imponiendo, para comprobar la concurrencia del requisito de congruencia, la comparación de la decisión judicial con las pretensiones y con las alegaciones, aunque éstas deben entenderse como motivos del recurso y no como argumentos jurídicos.

   En este sentido, la STS de esta Sala de fecha 5 de noviembre de 1992, señaló los criterios para apreciar la congruencia de las sentencias, advirtiendo que en la demanda contencioso-administrativa se albergan pretensiones de índole varia, de anulación, de condena etc., que las pretensiones se fundamentan a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones, y, que las cuestiones o motivos de invalidez aducidos se hacen patentes al Tribunal mediante la indispensable argumentación jurídica. En consecuencia, se decía "argumentos, cuestiones y pretensiones son, por tanto, discernibles en el proceso administrativo, y la congruencia exige del Tribunal que éste no solamente se pronuncie sobre la pretensiones, sino que requiere que lo haga sobre la base de los motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposición que se han planteado ante el órgano jurisdiccional. No así sucede con los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen, en rigor, cuestiones, sino el discurrir lógico-jurídico de las partes, que el Tribunal no viene imperativamente obligado a seguir en un iter paralelo a aquel discurso" . Desde la misma perspectiva el Tribunal Constitucional ha señalado que ( STC 8/2004, de 9 de febrero ) "debe distinguirse entre lo que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones", sin que las primeras requieran "una respuesta explícita y pormenorizada", mientras que, por el contrario, las pretensiones si exigen "de respuesta congruente ... sin más excepción que la de una desestimación tácita de la pretensión, de modo que del conjunto de razonamientos de la decisión pueda deducirse".

   Por otra parte, el artículo 67 de la misma LRJCA establece que la sentencia decidirá todas las cuestiones controvertidas en el proceso; precepto que tiene un claro paralelismo con el precepto citado como infringido (artículo 218 LEC ), aunque los artículos 33.2 y 65.2 de la LRJCA ---que tienden a conceder una cierta libertad al juzgador para motivar su decisión--- siempre exigen que someta previamente a la consideración de las partes los nuevos motivos o cuestiones para salvaguardar los principios de contradicción y congruencia.

   En síntesis, pues, la congruencia de la sentencia presupone la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso, delimitado por sus elementos subjetivo (partes) y objetivo (petitum y causa de pedir). La adecuación o correspondencia que la congruencia impone debe extenderse tanto al resultado o efecto jurídico que el litigante pretende obtener con el pronunciamiento judicial postulado ( "petitum" ) como a los hechos que sustentan la pretensión y nutren su fundamento ( "causa pretendi" ). Por tanto, ambas conjuntamente, delimitan pues el alcance objetivo de la resolución judicial, debiendo, no obstante, añadirse para precisar el alcance del requisito de la congruencia que examinamos, dos consideraciones: a) Que la congruencia procesal es compatible con el principio "iura novit curia" en la formulación por los Tribunales de sus razonamientos jurídicos; y b), Que la incongruencia es relevante, incluso, desde la perspectiva del derecho a la tutela efectiva y del derecho de defensa constitucionalmente reconocidos (artículo 24.1 y 2 Constitución Española), cuando como consecuencia de ella se produce una modificación de los términos del debate procesal, con quiebra del principio de contradicción y menoscabo del fundamental derecho de defensa. Por ello ( STC 8/2004 de 9 de febrero ) se ha insistido en que es "preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar ... si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en el artículo 24.1 CE o si, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva".

   Pues bien, como venimos señalando, en la sentencia de instancia no apreciamos tal incongruencia, ya que es la misma sentencia de instancia la que, en los términos que hemos trascrito, rechaza pronunciarse sobre la ampliación que se realiza en el escrito de conclusiones; y lo rechaza exponiendo con claridad cuales son las razones que le conducen a tal decisión. No se trata, pues, de un olvido de la Sala de instancia sino de una razonada decisión en el sentido expresado.

   En relación con ello debemos recordar que un reiterada doctrina de este Tribunal, ha venido recogiendo la doctrina jurisprudencial de la desviación procesal, la cual concurre cuando se extienden las pretensiones contenidas en la demanda a actos distintos de los delimitados en el escrito de interposición, en cuanto que de los artículos 41, 42, 43, 57, 67 y 69 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción de 1956, se deduce que en el proceso Contencioso-Administrativo la delimitación del objeto litigioso se verifica en el escrito de interposición del recurso y en el de demanda, habiendo de indicarse en aquél el acto o disposición contra el quien se formula, y en éste las pretensiones que se interesan de entre las posibles, según los artículos 41 y 42 citados, con relación a los actos o disposiciones que en el primero se mencionaron, sin que sea lícito extender tales pretensiones a actos distintos de los inicialmente delimitados, puesto que permitirlo supondría prescindir de la naturaleza y del carácter revisor, en principio, del orden jurisdiccional Contencioso-Administrativo, conculcándose el espíritu y la letra de los artículos 1 y 37 de dicha Ley .

   En estos ---o parecidos términos--- se han expresado las SSTS de 23 noviembre 1982, 25 abril 1984

   , 16 marzo 1985, 15 diciembre 1986, 2 de octubre de 1990, 8 noviembre 1990, 6 febrero 1991 ( "es reiterada doctrina jurisprudencial, en el proceso contencioso-administrativo la delimitación del objeto litigioso se hace en dos escritos distintos, uno, en el de interposición del recurso, en que habrá de indicarse el acto o disposición contra el que se formula, y otro, en el de demanda, en el que con relación a aquéllos se deducirán las pretensiones que interesen, sin que sea lícito extenderlas a actos distintos de los inicialmente delimitados..." ); 3 de julio de 1991 ("... preciso es tener en cuenta también que en el proceso contenciosoadministrativo es el escrito de interposición del recurso el que determina el objeto del proceso" ); 30 de marzo de 1992, 21 de junio de 1993, etc.

   Por ello la sentencia de instancia acierta cuando para delimitar el objeto del recurso coincide en su razonamientos con la anterior línea jurisprudencial.

   El motivo no puede prosperar.

2. ) En el segundo motivo, también al amparo del artículo 88.1 .d), se denuncia la infracción del artículo 348 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ), dado que la valoración de la prueba realizada ha sido, según los casos, ilógica, arbitraria, irracional, absurda o contraria al sentido común encarnado en la sana crítica.

   En concreto, la parte proyecta tal planteamiento en relación con las valoraciones probatorias realizadas desde dos perspectivas distintas:

   A) En primer lugar se refiere a la denominada Zona de Carramigel, en el término municipal de Escalante, en el que la entidad recurrente pretendía la anulación de la zonificación efectuada en el PORN como Zona de Uso Intensivo y su calificación como Zona de Uso Moderado.

   Tal pretensión fue rechazada por la Sala de instancia con base en los siguientes razonamientos que realiza tras comprobar el contenido del ya citado perito biólogo, y que constan en el Fundamento Jurídico Decimoctavo (páginas 114 y siguientes de la sentencia): "La Sala no puede sino constatar la extraordinaria divergencia que media entre el punto A.9 del informe pericial y lo dicho tras la petición de aclaración efectuada por ARCA. Tal circunstancia nos obliga a adoptar ciertas cautelas elementales, puesto que ha quedado muy oscurecido el valor de la prueba practicada, con el consiguiente realce que hay que otorgar, según nuestro criterio, a la zonificación hecha por la Administración regional. Por tal motivo, declaramos que la zona de Carramigel, en Escalante, ha de permanecer dentro de la categoría de Uso Intensivo, que es la que el PORN le asigna.

   Pero, a la vez, hemos de hacer una mención frontalmente dirigida a la Administración pública competente, máxime a la vista de la defensa que efectúa de la zonificación otorgada. Considera que la misma obedece al respeto a los derechos urbanísticos existentes y para soportar actividades que no se adecuan a otras unidades ambientales dignas de especial conservación, correspondiéndose con la formación genérica en todo el Norte de las praderas, cultivos atlánticos y pequeñas manchas de encinares. Ha sido el propio Gobierno de Cantabria el que ha optado por considerar esta formación genérica como Unidad Ambiental Secundaria y establecer una zonificación imperativa, por lo que no tiene más remedio que ser consecuente con su propia decisión. Por lo demás y una vez que la prueba pericial no acredita arbitrariedad en el proceder de la Administración, conviene recordar que de conformidad con el artículo 80,

   1. del PORN, uno de los objetivos que presiden la política ambiental en las zonas de Uso Intensivo es la mejora de la calidad, por supuesto que ambiental, de los terrenos concernidos. Y según el artículo 27, b) de la Ley estatal 4/1989, precepto, por cierto, básico, la actuación de las Administraciones públicas en favor de la preservación de la diversidad genética del patrimonio natural se basará principalmente, entre otros, en el criterio de «evitar la introducción y proliferación de especies, subespecies o razas geográficas distintas a las autóctonas, en la medida en que puedan competir con éstas, alterar su pureza genética o los equilibrios ecológicos». De ahí se infiere el deber de los poderes públicos de poner coto a la dominación de especies alóctonas donde deben existir las autóctonas en aras a la recuperación ambiental de la zona de referencia, pues no otra cosa puede implicar el mandato reglamentario relativo a la mejora de su calidad ambiental".

   B) En segundo lugar critica, de forma conjunta, el contenido de los Fundamentos Jurídicos Vigésimoprimero a Vigésimoquinto; esto es, critica la valoración de la prueba contenida en ellos, con referencia al valor que la Sala ha dado a los peritos de parte, realizando abundante cita jurisprudencial. En concreto se refiere a la valoración efectuada sobre:

   1. La fábrica FEMSA (Fundamento Vigésimo Primero, página 144), en relación con la cual la Sala da mas credibilidad a los informes aportados por la empresa, que niegan la condición a la zona de Unidad Ambiental Primaria, por ser zona de influencia mareal.

   2. La parte sur de Belnoja (Fundamento Vigésimo Segundo, página 159), respecto de la que la sentencia rechaza la pretensión de anulación de su zonificación como de Uso Especial, insistiéndose en el valor de los informes de parte.

   3. La zona de Los Hornos (Fundamento Vigésimo Tercero, página 165) en el que la Sala da preponderancia al informe de la Fundación Leonardo Torres Quevedo frente al perito judicial, manteniéndose la zonificación de Uso Intensivo frente al pretendido Uso Moderado de la recurrente.

   4. Zona de Los Fachos (Fundamento Vigésimo Cuarto, página 174), en el que la Sala, según se expresa, valora un informe emitido en otro procedimiento, incidiendo además en error de identificación.

   5. Para finalizar, se cita la zona de Alto del Cueto, Cabazo y Abajas en los términos municipales de Arnuero y Noja (Fundamento Vigésimo Quinto, página 179), volviéndose a insistir a la falta de seguimiento del peritaje judicial atendiendo al informe de parte en relación con la conectividad entre los montes Cincho y Brusco.

   Tendremos, pues, que comprobar si en alguno de los procesos valorativos probatorios que se citan, la Sala de instancia ha procedido, en tal actuación de forma "ilógica, arbitraria, irracional, absurda o contraria al sentido común encarnado en la sana crítica", que es la expresión que utiliza la recurrente:

1. En la denominada Zona de Carramigel (término municipal de Escalante), la entidad recurrente pretendía la anulación de la zonificación efectuada en el PORN como Zona de Uso Intensivo y su calificación como Zona de Uso Moderado, lo cual fue rechazado por la Sala de instancia.

   Se expone que inicialmente el perito biólogo llega a la conclusión de que se trata de una UAS degradada por antropización (plantación de eucaliptos), con gran impacto paisajístico, si bien con posibilidades de recuperación del encinar originario; pero luego reconoce el error con la zona colindante, señalando entonces la existencia de un encinar cantábrico en buen estado de conservación, coexistiendo, pues, una UAP degradada y una UAS bien conservada. La Sala señala que tal circunstancia (el error pericial) le obliga a adoptar ciertas cautelas elementales "puesto que ha quedado muy oscurecido el valor de la prueba practicada", atribuyendo a la zona el citado Uso Intensivo.

   En el desarrollo del motivo no se cita ningún precepto como infringido en tal actuación probatoria, sino que se considera injusto el resultado por no subsanarse el error cometido.

2. Respecto de la fábrica FEMSA, sita a la orilla izquierda de la Ría de Treto (Bárcena de Cicero) la recurrente consideró que fue construida en zona correspondiente al dominio intermareal mediante el relleno de la Ría para construir la factoría y una pequeña industria conservera; y que la eliminación del dique permitiría la inundación periódica de la zona anexa a la fábrica, destacando el tipo de vegetación existente (junco marítimo); por ello debería ser Zona de Reserva y la fábrica quedar fuera de ordenación al tratarse de una concesión de dominio público que afecta a una UAP.

   El propio perito biólogo solo llega a clasificarla como UAS, si bien con algunas contradicciones, excluyendo el Uso Especial y el Uso Intensivo; por su parte el Informe de Ingenia, aportado por la titular de la fábrica, y dadas las peculiares características de la misma, señala que no debió integrarse en el PORN ratificando, en todo caso el Uso Especial, asignado por el mismo. Junto a tal informe se acompaña otro de carácter universitario (Universidad de Oviedo) acerca de las característica de la zona, profundamente alterada y sin valores ambientales. El tercer informe que se analiza es el de la Fundación Torres Quevedo. La Sala ensalza la calidad de los peritajes, los valora conjuntamente y de forma pormenorizada y rechaza la pretensión de la asociación recurrente.

   Tampoco en este caso se cita como infringido ningún precepto, criticando, simplemente el que, según se expone, se haya dado prevalencia a los informes de parte que, según se señala, ponen de manifiesto el grado de antropización de la zona por ser de carácter posterior.

3. En relación con la parte sur de Belnoja (Fundamento Vigésimo Segundo, página 159), la sentencia rechaza la pretensión de anulación de su zonificación como de Uso Especial, y su zonificación como Uso Moderado.

   Ya en el recurso anterior señalamos que la zona sur de Belnoja fue considerada inicialmente como de Uso Moderado, rectificándose en la segunda valoración ---que ahora se revisa---, a la vista de las aclaraciones del perito y de las nuevas periciales aportadas, dado el grado de antropización de la zona que ya describimos en el citado recurso lo que llevó a la sentencia a considerarla como de Uso Intensivo. Solo se insiste, sin cita de precepto alguno, en el valor otorgado a los informes de parte.

4. En la denominada Zona de Los Hornos, entre Argoños y Santoña (Fundamento Vigésimo Tercero, página 165), la Sala da preponderancia al informe de la Fundación Leonardo Torres Quevedo frente al perito judicial, manteniéndose la zonificación de Uso Intensivo frente al pretendido Uso Moderado de la Asociación recurrente.

   Respecto de esta zona ya nos ocupamos en el recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento de Argoños, dejando entonces constancia del proceso de valoración probatoria realizado por la Sala de instancia para alcanzar la conclusión expuesta, a lo que debemos de remitirnos ahora.

   La recurrente sigue sin citar precepto alguno infringido, limitándose a señalar que se trata, la realizada por la sentencia de instancia, de una valoración contraria a las reglas de la sana crítica, pues lo determinante es señalar el estado de los ecosistemas en el momento de la aprobación del PORN, en cuyo momento la zona no estaba construida.

5. En la Zona de Los Fachos, entre los municipios de Argoños y Escalante, al sur de la carretera C-629 (Fundamento Vigésimo Cuarto, página 174), la recurrente pretendía que fuera considerado Zona de Uso Moderado, habiéndose contado solo con la pericial judicial botánica y con las apreciaciones realizadas en otro procedimiento sobe la misma zona seguido ante la misma Sala; se mantiene, sin embargo, el Uso Intensivo del PORN, según se expresa.

   Se critica la valoración del citado informe emitido en otro procedimiento, incidiéndose, además, en error de identificación.

6. Para finalizar, se cita la zona de Alto del Cueto, Cabazo y Abajas en los términos municipales de Arnuero y Noja (Fundamento Vigésimo Quinto, página 179), que la recurrente consideraba debía ser considerada como de Uso Moderado con base en una doble argumentación: (1) Tratarse de una UAS en buen estado de conservación y (2) tratarse de una zona que facilita la conectividad de la fauna entre los montes Cincho y Brusco.

   En relación con esta zona, el PORN impugnado, según se recoge en la sentencia, distingue entre la Unidad de Abajas (de Uso Especial) y la Unidad de Sierra (Uso Intensivo), habiendo pretendido la recurrente ---lo que no fue aceptado en la sentencia--- que la zona en su conjunto fuera considerada como de Uso Moderado, con base en las razones expuestas. La sentencia parte de los Estudios de Base del Plan de Ordenación de Recursos Naturales, pero luego toma en consideración las periciales traídas por algunas de las partes (en concreto, el Informe de la Fundación Torres Quevedo y el confeccionado por Ingenia, que cuenta con otro complementario); por otra parte, y a instancia del Gobierno de Cantabria y del Ayuntamiento de Noja analiza el elaborado por Ingeniera de Montes en otro procedimiento (en relación con la viabilidad de una gasolinera o estación de servicio de la zona), recordando la Sala los diversos procedimientos seguidos en relación con el citado establecimiento.

   Todos los citados informes son analizados de forma pormenorizada por la sentencia de instancia desde la doble perspectiva planteada por la Asociación recurrente (Unidad Ambiental Secundaria y zona de conectividad de la fauna). En relación con el informe del perito judicial la Sala recuerda como el mismo fue valorado en la anterior sentencia estimando ---entonces--- la pretensión de la Asociación recurrente y dando lugar a la clasificación de la zona de Uso Moderado. Destaca, sin embargo, que el mismo perito en las aclaraciones efectuadas en su segunda ratificación señala que "la carretera y naves industriales no constituyen obstáculo para el corredor faunístico"; la perito Ingeniera Forestal consideraba la zona como UAS degradada y, en consecuencia, ajustada la clasificación como Uso Intensivo, llegando la Fundación a conclusiones diferentes, si bien tras dividir la zona en seis subzonas. Ingenia, por su parte, distinguía entre las dos zonas conocidas: Sierra (UAS degradada y Uso Intensivo o Especial) y Abajas (con diversas soluciones). Pues bien, de todo ello, la Sala concluía en la página 188 de la sentencia: "Del conjunto probatorio, cuando menos y sin perjuicio de la idoneidad del corredor faunístico propuesto por el perito botánico, cuando menos se concluye la existencia de alternativas a dicha propuesta. Lo que de entrada impide pueda ser acogida la pretensión en la zona de arbitrariedad cuando la solución acogida no es la única posible. Por su parte, el artículo 88 del PORN prevé la posibilidad de declarar, en su desarrollo, Áreas de Regeneración Ambiental y de Amortiguación, lo que abre la puerta a la adopción de medidas para permitir esta necesaria conectividad. Podrá exigírsele al Gobierno de Cantabria que garantice ésta, pero no imponerle una concreta solución de todas las diversas posibles, usurpando el margen de discrecionalidad del que goza la Administración. De ahí el rechazo que esta última pretensión tiene, por no poder concluirse arbitrariedad de la Administración al no zonificar, en atención a una difusa función de conectividad, la totalidad de este territorio como Uso Moderado".

   Frente a ello, también en este último apartado, critica la recurrente, en el desarrollo del motivo, la falta de seguimiento del peritaje judicial (que considera la zona una UAS en buen estado de conservación), atendiendo, por el contrario, al informe de parte que negaban tal circunstancia, aconteciendo lo mismo en relación con la conectividad entre los montes Cincho y Brusco. No hay cita tampoco de preceptos vulnerados.

   Respondiendo al motivo en su totalidad, debemos rechazar, desde ahora, en el terreno de la semántica, la expresión que utiliza la recurrente calificando la forma en la que la Sala de instancia ha procedido a efectuar los diversos procesos probatorios, de los que hemos dejado suficiente constancia, como forma "ilógica, arbitraria, irracional, absurda o contraria al sentido común encarnado en la sana crítica". Contrasta tan contundente afirmación con la debilidad argumentativa casacional esgrimida en el desarrollo de los diversos aspectos del motivo, como acabamos de ver, y, sobre todo, con la circunstancia de que los propios informes que ---sin argumentación alguna--- critica de forma genérica por su procedencia en este recurso, sin embargo, en otros de los recursos examinados en esta misma sentencia, fueron utilizados por la recurrente como apoyo a sus pretensiones y tomados, en tal sentido, en consideración por la misma Sala que ahora critica.

   Pues bien, no podemos compartir el motivo en lo que atañe a la discrepancia mostrada por la parte recurrente con esa fijación de hechos y valoración de la prueba efectuada en la instancia, ya que es reiterada la doctrina de esta Sala, a la que se refieren, entre otras muchas las SSTS de 8 de octubre de 2001, 12 de marzo y 18 de octubre de 2003, así como 30 de octubre de 2007, según las cuales "la formación de la convicción sobre los hechos en presencia para resolver las cuestiones objeto del debate procesal está atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios, sin que pueda ser sustituido en este cometido por el este Tribunal de casación" . Y es que la prueba, solo en muy limitados casos, declarados por la jurisprudencia, puede plantearse en casación para revisión por el Tribunal ad quem, supuestos como el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio en relación con la proposición o la práctica de prueba, la infracción de normas que deban ser observadas en la valoración de la prueba, ya se trate de las normas que afectan a la eficacia de un concreto medio probatorio, o de las reglas que disciplinan la carga de la prueba o la formulación de presunciones; o, finalmente, se alegue que el resultado de ésta es arbitrario, inverosímil o falto de razonabilidad.

   Concretamente y en relación con la prueba pericial objeto de la divergencia, es doctrina jurisprudencial consolidada ( SSTS de 11 de marzo, 28 de abril, 16 de mayo, 15 de julio, 23 de septiembre y 23 de octubre de 1995, 27 de julio y 30 de diciembre de 1996, 20 de enero y 9 de diciembre de 1997, 24 de enero, 14 de abril, 6 de junio, 19 de septiembre, 31 de octubre, 10 de noviembre y 28 de diciembre de 1998, 30 de enero, 18 de mayo y 19 de junio de 1999 ) que no cabe invocar en casación los preceptos que en la valoración de las pruebas obligan a sujetarse a la sana crítica con el fin de sustituir la del juzgador por la propia, salvo que la misma resulte ilógica o arbitraria, o como señala la sentencia de 18 de abril de 2005, no basta con justificar que el resultado probatorio obtenido por la Sala de instancia pudo ser, a juicio de la parte recurrente, más acertado o ajustado al contenido real de la prueba, sino que es menester demostrar que dicha apreciación es arbitraria o irrazonable, o conduce a resultados inverosímiles ( SSTS de 1 y 15 de marzo de 2005 ).

   Pues bien, en este caso la parte recurrente se limita a mostrar su discrepancia con las apreciaciones de la Sala de instancia, señalando los hechos que a su juicio resultan del examen de los informes que cita, sin que se invoque la infracción de los preceptos y reglas que disciplinan la valoración de dicha prueba ni siquiera se alegue y menos justifique que la valoración del Tribunal a quo resulta arbitraria o irrazonable, lo que impide revisar la fijación de los hechos efectuada por el mismo, que no puede sustituirse por la apreciación que la parte considera más acertada.

   A ello ha de añadirse que el juicio que le merecen a la Sala de instancia los diversos informes periciales emitidos en el proceso no resulta arbitrario o carente de razón, pues si se examina el mismo con facilidad podrá comprobarse que, por su minuciosidad y rigor, tal labor comparativa de los diversos informes, y su plasmación en la sentencia en relación con cada una de las zonas afectadas por los recursos, ha de calificarse de modélica. Todo lo cual justifica la valoración de la Sala y excluye la arbitrariedad o irrazonabilidad como fundamento de una eventual revisión de sus apreciaciones, que por todo ello deben mantenerse. Olvida la recurrente el importante componente subjetivo que tal proceso valorativo conlleva, pues el mismo parte de la inmediación y directa observación del perito en la ratificación del informe y en la fase de aclaraciones, sigue con la observación del nivel de convicción utilizado desarrollado por el perito ---incluso gestual--- en la exposición del dictamen, y continúa con la comprobación del rigor en la motivación del mismo. Obvio es que con sus escuetas argumentaciones sobre la procedencia de los informes, la recurrente no llega al nivel de rigor jurídico necesario para desvirtuar las conclusiones alcanzadas por la Sala de instancia.

   El motivo, pues, fenece.

3. ) Por último, en el tercer motivo, también al amparo del artículo 88.1 .d), se denuncia la infracción del principio de interdicción de la arbitrariedad de los Poderes públicos consagrado en el artículo 9.3 CE ; de la Directiva 74/409 /CE; del Acuerdo del Consejo de Ministros de 15 de julio de 1994, por el que se incluye la Marisma Sur de Colindres en la Lista de Humedales de Importancia Internacional; y del Decreto 1997/1995 de transposición de la citada Directiva.

   En tal sentido se expone en el desarrollo de motivo que la Sala (Fundamento Jurídico Decimocuarto) ha apreciado la exclusión del PORN de la Marisma de Colindres que está declarada Reserva Natural y protegida con el Convenio de Ramsar. Asimismo, que no está incluida íntegramente en el PORN y que es zona ZEPA. Por ello, la decisión de la Sala de no incluirla en el ámbito del PORN sobre la base de la discrecionalidad en su delimitación y de la falta de vinculación a los citados instrumentos internacionales, resulta arbitraria.

   Sobre este particular la sentencia de instancia señala (páginas 84 y siguientes) que inicialmente decidió en favor de la pretensión de la recurrente por entender ---entonces solo el perito botánico--- que la Zona de la Marisma Sur de Colindres, entre la carretera N-634 y la Ría de Trento formaba parte del humedal de importancia internacional que el propio PORN decía tomar en consideración en sus pretensiones proteccionistas y ordenadoras, y, sin embargo no se incluía en los límites del PORN. Pero la Sala cambia de criterio y señala que "Esta conclusión, ante las nuevas alegaciones y examinado el material probatorio en profundidad, no puede mantenerse sin mas".

   La Sala vuelva a analizar los Estudios previos del Plan, los distintos límites fijados al PORN, la imprecisión de ubicación de la marisma en cuestión tanto por parte de la recurrente como por el perito botánico, destacando la falta de esfuerzo cartográfico para acreditar la inclusión de la misma en el Convenio de Ramsar. Se analiza la nueva prueba practicada por Ingeniero Técnico Agrícola, de nombramiento judicial, que sí aporta plano y distingue hasta cinco zonas diferentes, coincidiendo con el perito botánico, y se alcanza una primera conclusión (página 88): "La Sala, tras haber examinado la totalidad del expediente y de las actuaciones, no podría efectuar una conclusión al respecto, máxime a la vista de la escueta cartografía aportada del Convenio Ramsar. Y en cuanto al PORN, comparando los planos aportados por el Gobierno de Cantabria en las diligencias finales, principalmente el núm. 15 (éste coincidente con el aportado al folio 2.487 por el perito Don Joaquín) con el obrante al folio 2.489, «parece» que la Zona A, la B y la E, se encontrarían dentro del ámbito PORN atravesando «La Quinta», desde la carretera 634 a la A8, que atravesaría para seguir bordeando como ámbito PORN el margen derecho de la C-629. Incluso con dos usos distintos: Reserva el A y parte del E, Uso Moderado el B y parece que el resto del E".

   Sin embargo también se analiza la pericial emitida en el RCA 1821/1997, la STS de 1 de diciembre de 2003 (RC 8328/1999 ) que desestimó el Recurso de Casación formulado contra la sentencia dictada en aquel RCA en fecha de 1 de junio de 1999 y la confusión derivada de la citada pericial; se pone de manifiesto la propia deficiencia en la descripción por el PORN de sus propios límites comparando el Anexo I del mismo (siguiendo el Mapa Topográfico Nacional de España) con la que se contiene en el Convenio Ramsar, y señalando que "Salvo el perito Don Rafael, nadie antes había localizado en el PORN la marisma en cuestión, ni fijado su contorno o establecida su superficie".

   A la vista de todo ello la Sala concluye: "Ante esta total imprecisión probatoria, ha de recordarse que la condena del Tribunal de Luxemburgo a España mediante la Sentencia de 2 de agosto de 1993, núm. C-355/90 lo fue por omitir la clasificación de las Marismas de Santoña como «zona de protección especial», pero no exigía que las medidas de protección lo fueran a través de un determinado instrumento. Con posterioridad a esta condena, España procedió a dictar la Resolución de 4 de noviembre de 1994, de la Subsecretaria, por la que se dispone la publicación del Acuerdo del Consejo de Ministros de 15 de julio de 1994, autorizando la inclusión de las Marismas de Santoña, en la lista del Convenio de Ramsar, relativo a humedales de importancia internacional, especialmente como hábitat de aves acuáticas. Propuesta que se hace ya que entiende «cumplen los criterios técnicos para ser reconocidos como de importancia internacional en función de las poblaciones de aves acuáticas que albergan, en aplicación de los criterios adoptados en las sucesivas conferencias de las partes contratantes del Convenio». A la protección de los Espacios Naturales Protegidos se dedica el Título II (artículos 9 y ss.) de la Ley 4/1989, de 27 de marzo, de Conservación de los Espacios Naturales y de la Flora y Fauna Silvestre, de transposición de la Directiva analizada a nuestro ordenamiento, concretando el artículo 12 que estos espacios se clasificarán en parques, reservas naturales, monumentos naturales y paisajes protegidos. Por su parte, la STJCE de 18 de marzo de 1999, C-166/97 (estuario del Sena) recuerda que los Estados miembros deben cumplir las obligaciones que emanan de esta disposición «incluso en los casos en los que la zona afectada no hubiera sido calificada como ZEPA». El Real Decreto 1585/2006, de 22 de diciembre, sobre ampliación de medios traspasados a la Comunidad Autónoma de Cantabria, en materia de conservación de la naturaleza (Reserva Natural de las Marismas de Santoña) recuerda en su Exposición de Motivos que la disposición adicional primera de la Ley 4/2006, de 19 de mayo, de Conservación de la Naturaleza de Cantabria ha declarado Parque Natural las Marismas de Santoña, Victoria y Joyel. Como consecuencia de esta declaración considera procede traspasar a la Comunidad Autónoma de Cantabria los medios asociados a la gestión que desarrolla la Administración General del Estado del espacio comprendido en la primitiva Reserva Natural. Pues bien: en la relación 3 se incluye el traspaso del expediente en curso de gasto corriente e inversiones ordinarias de la Reserva Natural de las Marismas de Santoña que asume la Comunidad Autónoma de Cantabria a partir del 1 de enero de 2007, entre los que se encuentra el de «Restauración de la Marisma del Dique Sur de Colindres». Por su parte, este Ayuntamiento alude a su inclusión en la Ley de Cantabria 2/2004, de 27 de septiembre, del Plan de Ordenación del Litoral, cuya finalidad es dotar de una protección integral y efectiva a la franja costera, así como el establecimiento de criterios para la ordenación del territorio de los municipios costeros de Cantabria (artículo 1 ), cuyo ámbito de aplicación es (artículo 2 ) el territorio de los 37 municipios costeros existentes en la Comunidad excluyéndose, entre otros, aquellos que gocen ya de algún instrumento especial de protección por corresponder a zonas declaradas Espacios Naturales Protegidos o que dispongan de Planes de Ordenación de los Recursos Naturales en vigor, de conformidad con la disposición adicional cuarta de la Ley 2/2001, de 25 de junio, de Ordenación Territorial y del Régimen Urbanístico de Cantabria, cuya Disposición Transitoria Décima suspendió cautelarmente la aprobación definitiva de Planes Parciales, entre otros, en el municipio de Colindres (medida sucesivamente renovada y modulada por las posteriores Ley de Cantabria 5/2002, de 24 de julio y Ley de Cantabria 2/2003, de 23 de julio. Alternativas existen. Sea cual sea el modo en que lo haga, lo que no puede imponerse al Gobierno de Cantabria es que la protección de esta marisma venga de mano de un PORN, y más aún, de este concreto PORN.

   Es decir, ha de recordarse la potestad discrecional del planificador para elegir el ámbito del Plan, sin que se vea compelido, ni en virtud de la Directiva ni de la firma de otros instrumentos internacional, por mucho que hayan servido como fuente de inspiración, para hacer coincidir exactamente sus límites. Máxime cuando no ha quedado en modo alguno acreditado si la totalidad o, en su caso, qué parte de esta marisma está incluida en dichos textos".

   Tampoco este último motivo puede prosperar, por cuanto la recurrente se limita a insistir en el mantenimiento del anterior resultado probatorio, mas sin criticar, de forma concreta el nuevo ---y mucho mas intenso, cuantitativa y cualitativamente--- proceso valorativo, sin citar los preceptos que, en tal proceso, considera infringidos. Por ello, cuando la recurrente denuncia a la Sala de instancia porque en su sentencia no incluye en el Plan de Ordenación de Recursos Naturales impugnado la Marisma de Colindres, en realidad, de lo que está discrepando es de las conclusiones probatorias alcanzadas en la citada sentencia, pero, si bien se observa, no cita como infringido ---en dicho proceso de valoración probatoria--- ningún precepto legal concreto y no tacha las conclusiones alcanzadas de ilógicas o arbitrarias. Tampoco hace referencia a ninguna prueba concreta que no haya podido practicarse, ni las causas, en su caso, de ello, ni, en fin, las diversas consecuencias que pudieran haberse derivado de tal circunstancia.

   Esto es, no se imputa a la Sala de instancia que la valoración probatoria se haya realizado de un modo arbitrario o irrazonable o que haya conducido a resultados inverosímiles. Ante tal situación, estamos, pues, impedidos, en esta sede casacional de proceder a la revisión del tema probatorio que se nos formula, y que la propia recurrente no conecta con la existencia de indefensión alguna.

Al declararse no haber lugar a todos los recursos de casación formulados, procede condenar a todas y cada una de las partes recurrentes en las costas del mismo (artículo 139.3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio ), si bien con el límite, en cuanto a las minutas de los Letrados de las partes que se opusieron a la recurso de casación examinado en el Fundamento Jurídico Cuarto anterior, formulado por la entidad ARCA, de 2.000 euros, cada uno de ellos.

VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los de pertinente aplicación.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.