ATS, 8 de Octubre de 2015
| Ponente | FERNANDO SALINAS MOLINA |
| ECLI | ES:TS:2015:10353A |
| Número de Recurso | 429/2015 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 8 de Octubre de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a ocho de Octubre de dos mil quince.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Fernando Salinas Molina
Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Almería se dictó sentencia en fecha 25 de noviembre de 2013 , en el procedimiento nº 624/12 seguido a instancia de Dª Raimunda contra ASSISTEL SERVICIOS ASISTENCIALES, S.A., SERVICIOS GERIÁTRICOS DE ALMERIA, S.L (GRUPO GERIAL), UTE Y FACTO ALMERIENSE DE CONSTRUCCIONES Y OBRAS PÚBLICAS, S.A. UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS y AGENCIA ANDALUZA DE SERVICIOS SOCIALES DE LA CONSEJERÍA PARA LA IGUALDAD Y EL BIENESTAR SOCIAL DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, sobre despido, que estimaba en parte la demanda, estimando la excepción de falta de acción.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, en fecha 24 de septiembre de 2014 , que estimaba el recurso interpuesto por Assistel Servicios Asistenciales, S.A, y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 17 de octubre de 2014 se formalizó por el Letrado D. Juan Antonio Luque Martínez en nombre y representación de FACTO ALMERIENSE DE CONSTRUCCIONES Y OBRAS PÚBLICAS, S.A. y SERVICIOS GERIÁTRICOS DE ALMERÍA, S.L. UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS (UTE RESIDENCIA DE MAYORES VEGA DE ACA), recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 23 de junio de 2015, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
ÚNICO.- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).
La aplicación de dicha doctrina determina que la contradicción no pueda ser apreciada, tal como se deduce de la comparación que a continuación se realiza. Así, la trabajadora prestaba servicios para la empresa Assistel SA que tenía contratado con la Fundación Andaluza de Servicios Asistenciales (FASS) adscrita a la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social un contrato para la prestación de servicios del programa de estancias diurnas para personas mayores, en el centro UED Hogar I de Estancias Diurnas para personas mayores sito en la Plaza del Niño Jesús, s de Almería. El 27/03/2012 la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía notifico a Assistel la terminación del contrato con efectos del día 31/03/2012, fecha a partir de la cual se procedió a cerrar el centro UED Hogar I.
Las personas mayores que estaban en dicho centro fueron trasladadas al Centro UED Virgen de la Esperanza de la misma ciudad, y el contrato para la prestación del servicio fue realizado con la UTE Residencia de Mayores Vega de Acá el 28/03/2012. Cuando Assitel se enteró de ello notificó a la nueva empresa la plantilla adscrita al servicio, con sus categorías, antigüedad y salarios, al tiempo que comunicaba a la actora la extinción de su contrato con efectos del 31/03/2012.
La sentencia de instancia estimó en parte la demanda y declaró la improcedencia del despido, condenando exclusivamente a Assistel a las consecuencias derivadas de dicha declaración. Pero la sentencia de suplicación ahora impugnada estima el recurso de dicha empresa y condena en su lugar a la UTE entrante por entender que se produjo entre ellas una sucesión de empresa por sucesión de plantilla.
La sentencia llega a dicha conclusión tras admitir la revisión de hechos probados propuesta por la recurrente haciendo constar que a fecha de 31/03/2012, la UTE entrante sólo contaba con 4 empleados para atender a 45 usuarios del servicio y que la UTE contrató a 9 trabajadores de los 15 que trabajaban para Assistel, por lo que teniendo en cuenta que la actividad de atención y cuidado de personas de la tercera edad descansa esencialmente en la mano de obra, termina concluyendo que se ha producido una sucesión de plantilla del art. 44 ET .
Recurre la UTE empresa en casación para la unificación de doctrina alegando que no existe sucesión empresarial, y aportando de contraste la sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de julio de 2013 (R. 1377/2012 ), en la que la cuestión a dilucidar se centra en determinar si en el caso enjuiciado se ha producido una sucesión de empresa por sucesión de plantilla o un simple cambio de contrata. Se trataba de un contrato de prestación de servicios telefónicos de contact center que finalizaba sin que la empresa principal lo renovara, procediendo a adjudicar el servicio a otra contratista, que antes de contratar al personal a emplear, había seguido el procedimiento del Convenio contratando a numerosos empleados de la antigua contratista. La sentencia declara que no ha existido una sucesión de empresas sino sólo una sucesión de contratas al no haber existido una transmisión de los activos materiales con los que se desarrollaba la actividad. A tal efecto, razona que ningún acuerdo ha existido sobre la transmisión de la actividad y de los medios materiales e infraestructuras entre la antigua y la nueva contratista que ha puesto por su cuenta los medios materiales de todo tipo necesarios para el desarrollo de una actividad que necesita de inmuebles, teléfonos, aparatos informáticos, etc., imprescindibles para su desarrollo. Concluyendo que el cambio de contratista en estas condiciones no encaja en el art. 44.2 ET ni en el art. 1.1 de la Directiva 2001/23 .
Lo expuesto evidencia la falta de contradicción porque las actividades realizadas por las respectivas empresas en las sentencias comparadas no es sólo que sean distintas, sino que son de diversa naturaleza ya que en la recurrida se trata de la atención y cuidado de personas de la tercera edad que descansa fundamentalmente en la mano de obra, porque su desarrollo no requiere de material ni de instalaciones importantes, mientras que en la de contraste el servicio contratado es de contact center , que necesita de inmuebles, teléfonos, aparatos informáticos, etc imprescindibles para su ejecución, lo que resulta trascendente a efectos de determinar si se ha producido o no sucesión de empresa en su modalidad de sucesión de plantilla.
En consecuencia, vistas las alegaciones de la parte recurrente y de conformidad con lo establecido en los artículos 219.1 , 225.5 y 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, con imposición de costas a la recurrente y pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda, de acuerdo con la sentencia de suplicación.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Juan Antonio Luque Martínez, en nombre y representación de FACTO ALMERIENSE DE CONSTRUCCIONES Y OBRAS PÚBLICAS, S.A. y SERVICIOS GERIÁTRICOS DE ALMERÍA, S.L. UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS (UTE RESIDENCIA DE MAYORES VEGA DE ACA) contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de fecha 24 de septiembre de 2014, en el recurso de suplicación número 1446/14 , interpuesto por ASSISTEL SERVICIOS ASISTENCIALES, S.A., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Almería de fecha 25 de noviembre de 2013 , en el procedimiento nº 624/12 seguido a instancia de Dª Raimunda contra ASSISTEL SERVICIOS ASISTENCIALES, S.A., SERVICIOS GERIÁTRICOS DE ALMERIA, S.L (GRUPO GERIAL), UTE Y FACTO ALMERIENSE DE CONSTRUCCIONES Y OBRAS PÚBLICAS, S.A. UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS y AGENCIA ANDALUZA DE SERVICIOS SOCIALES DE LA CONSEJERÍA PARA LA IGUALDAD Y EL BIENESTAR SOCIAL DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la recurrente y pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
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