STS 208/2018, 27 de Febrero de 2018

Con fecha 12 de septiembre de 2014, el Juzgado de lo Social núm. 2 de Almería, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: «Que, estimando la demanda interpuesta por Dª. Flor frente a la empresa UTE Facto Almeriense de Construcciones y Obras Públicas S.A., debo declarar y declaro improcedente el despido de la actora, condenando a la demandada, en el plazo de cinco días a partir de la notificación de la sentencia, a optar entre readmitirle en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, o, alternativamente, a que le abone la cantidad de 18397,30€, debiendo, en caso de readmisión, abonar a la actora los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta la readmisión de la trabajadora, o, en su caso, la extinción de la relación laboral, absolviendo de las peticiones de la actora al resto de los codemandados. Se estima la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por Asisttel Servicios Asistenciales S.A.».

Los hechos probados a tener en cuenta para resolución del presente recurso son los formulados como tales por la sentencia del Juzgado, que se reproducen acto seguido:

1º.- La parte actora ha venido prestado sus servicios en la empresa demandada Asisttel Servicios Asistenciales S.A., la cual se dedica a la actividad de servicios asistenciales, desde el día 1-VI-02, con la categoría profesional de Diplomada Universitaria, DUE, y ha percibido un salario diario de 41,67 €, sin ostentar cargo de representación sindical alguno.

Los servicios prestados por la actora han tenido lugar en el periodo comprendido desde el día 1-VI-02 hasta el día 31-III-12.

2º.- La relación laboral que vinculaba a la actora y a la demandada consistió en un contrato de duración indefinida.

La relación de trabajo se venía desarrollando dentro del programa de estancias diurnas para personas mayores del Centro UED Hogar Uno.

Este programa se llevaba a cabo por la codemandada Asisttel, y tenía una duración determinada con prórrogas anuales, que al final pasaron a ser mensuales.

El programa era el resultado de un contrato celebrado entre la Fundación Andaluza de Servicios Sociales y Asisttel Servicios Asistenciales, S.A., para la prestación de servicios del programa de estancia diurna para personas mayores el día 1-II-09.

Este servicio se prestaba en el Centro UED Hogar Uno, para un total de 49 plazas para personas mayores en régimen de media pensión y transporte.

El contrato quedó sin efecto el día 31-III-12, por comunicación realizada por la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía, que se acompaña como documento número diez por Asisttel, y que se da igualmente por reproducida.

Esta comunicación tuvo lugar el día 27-III-12.

Con anterioridad, representantes de Asisttel tuvieron relaciones con la Agencia Andaluza de Servicios Sociales de la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social de la Junta de Andalucía, pero no consta que se les especificara la fecha en la que iba a tener lugar la finalización de los servicios, por lo que se atiende a la comunicación escrita para tener por acreditada la fecha de la comunicación.

En esta comunicación se hace constar que las prórrogas mensuales han tenido por objeto el traslado de los usuarios a un nuevo centro. Los usuarios del centro fueron trasladados al Centro UED para mayores Virgen de la Esperanza.

3º.- La codemandada Asisttel dio de baja a la trabajadora el día 31-III-12 por subrogación empresarial.

Ese mismo día la empresa Asisttel envió a la UTE codemandada la documentación correspondiente a los trabajadores que prestaban sus servicios en el Centro UED Hogar Uno.

Concretamente, la documentación que entregó Asisttel a la UTE consistió en certificado de situación de cotización de Asisttel Servicios Asistenciales, S.A., cuadro relativo a la totalidad de la plantilla a subrogar, contratos de trabajo de duración determinada, comunicación de ampliación o disminución de jornada, prórrogas de contratos de trabajo y comunicación de conversiones de contratos temporales en indefinidos, así como los contratos de trabajo, tanto de duración determinada como indefinidos, de trabajadoras que estaban en situación de excedencia.

También se entregaron nóminas correspondientes a los meses de agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2011 y enero y febrero de 2012, así como impresos modelos TC1 y TC2 de la Seguridad Social correspondiente a los períodos de liquidación de julio de 2011 a febrero de 2012, ambos inclusive.

A esta documentación se acompañó la relación de los trabajadores, con su DNI, fecha de nacimiento y dirección.

La empresa Asisttel entregó certificación a la trabajadora de su baja, en la que constaba que había tenido lugar una subrogación de empresa. No hay constancia de que la trabajadora tuviera conocimiento de cuál era la empresa que se subrogaba en el servicio.

4º.- El día 28-III-12 se celebró contrato de gestión, en la modalidad de concierto, entre la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía y la UTE Residencia de Mayores Vega de Acá, para el servicio de Centro de día para personas mayores en situación de dependencia en Vega de Acá (Almería).

La UTE Residencia de Mayores Vega de Acá se dedica a la actividad de asistencia en establecimientos residenciales.

Con fecha 29-VI-12 se concedió autorización definitiva de funcionamiento del Centro UED para mayores Virgen de la Esperanza, sito en la calle Miguel de Molina, sin Número, en la Vega de Acá, localidad de Almería. Este centro es dependiente de la UTE Residencia de Mayores Vega de Acá.

El contrato de fecha 28-III-12 tiene por objeto regular las relaciones entre la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía y la UTE Residencia de Mayores Vega de Acá, para la gestión de 45 plazas del Servicio de Día para personas mayores en situación de dependencia y veinte plazas en Centro de Día para fines de semana y festivo, en el Centro Virgen de la Esperanza.

En dicho contrato se hace constar que la agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía en la actualidad, no cuenta con los recursos humanos y materiales suficientes para acometer la gestión directa del Servicio de Centro de Día para personas mayores en situación de dependencia en Vega de Acá, en Almería, por lo que se hace necesaria la gestión del servicio con otra entidad que cuente con los medios necesarios para llevar a cabo dicha gestión.

La UTE Residencia de Mayores Vega de Acá y la UTE Facto Gerial son la misma empresa.

5º.- La codemandada UTE Facto Gerial ha contratado a la mayoría de los trabajadores que prestaban sus servicios para Asisttel en el Centro UED Horgar Uno.

6º.- Se celebró acto de conciliación el día 24-4-12, con el resultado de intentado sin avenencia

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Con fecha 8 de octubre de 2014, se dictó auto de aclaración por el Juzgado de lo Social número 2 de Almería , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: «Aclarar la sentencia en las líneas 2 y 3 del fallo de la sentencia, haciéndose constar que, en lugar de UTE Facto almeriense de Construcciones y Obras Públicas, S.A. debe decir UTE FACTO ALMERIENSE DE CONSTRUCCIONES Y OBRAS PUBLICAS S.A. Y SERVICIOS GERIATRICOS DE ALMERIA S.L. (UTE RESIDENCIA DE MAYORES VEGA DE ACA y dejando subsistente todo lo demás. Asimismo no ha lugar a la aclaración a lo solicitado en el punto segundo ya que no se aprecia ningún error».

Con fecha 3 de febrero de 2015, se dictó auto de aclaración por el Juzgado de lo Social número 2 de Almería , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: «Acuerdo aclara la sentencia recaída especificando que la cantidad que corresponde percibir a la actora como indemnización es de 8042,23 €, que corresponde a un total de 193 días por el período trabajado, dado que su antigüedad es de 10-XI-07».

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Granada, dictó sentencia con fecha 10 de septiembre de 2015 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por UTE FACTO ALMERIENSE DE CONSTRUCCIONES Y OBRAS PUBLICAS S.A. Y SERVICIOS GERIATRICOS DE ALMERIA contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 DE ALMERIA, en fecha 12/9/14 , en Autos núm.633/12, seguidos a instancia de Flor , en reclamación sobre DESPIDO, contra ASISTTEL SERVICIOS ASISTENCIALES S.A., UTE FACTO ALMERIENSE DE CONSTRUCCIONES Y OBRAS PUBLICAS S.A. Y SERVICIOS GERIATRICOS DE ALMERIA S.L. (UTE RESIDENCIA DE MAYORES VEGA DE ACA), debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Procede la pérdida del depósito consignado al que se dará el destino legal, condenándose a la parte recurrente al abono de 200 € en concepto de honorarios al letrado impugnante de recurso».

Contra la sentencia dictada en suplicación, el Letrado Sr. Luque Martínez en representación de Facto Almeriense de Construcciones S.A. y Servicios Geriátricos de Almería S.L Unión Temporal de Empresas UTE Residencia de Mayores Vega de Aca, mediante escrito de 30 de octubre de 2015, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se alegan como sentencias contradictorias con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 27 de enero de 2012 y sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2013 .

Por providencia de esta Sala de 15 de septiembre de 2016 se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a las partes recurridas para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 22 de febrero de 2018, en cuya fecha tuvo lugar.

Por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada se desestimó el recurso de suplicación interpuesto por la codemandada UTE Facto Almeriense de Construcciones y Obras Públicas S.A y Servicios Geriátricos de Almería interpuesto frente a la sentencia había declarado la improcedencia dl despido de la demandante.

La trabajadora había venido prestando servicios por cuenta de Assistel servicios Asistenciales S.A en virtud de contrato de duración indefinida en la actividad de servicios asistenciales, estancias diurnas en el centro para personas mayores Centro UED Hogar Uno que la fundación Andaluza de Servicios Sociales tenía concertada con la empleadora. El número total de plazas era de 49 en régimen de medía pensión y transporte. La Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía comunicó a Assistel Servicios Asistenciales S.A. el 27 de marzo de 2012 la finalización de la contrata y los usuarios del centro fueron enviados al centro UED para mayores Virgen de la Esperanza. A su vez Assistel dio de baja a la trabajadora

el 31 de marzo de 2012 y envió a la UTE codemandada la documentación correspondiente a los restantes trabajadores del mismo centro.

La Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía celebró el 28 de marzo de 2012 contrato de gestión con UTE Residencia de Mayores Vega de Acá para los servicios de dependencia en Vega de Acá (Almería), centro en el que se gestiona 45 plazas del Servicio de Día para personas mayores en situación de dependencia y otras 20 plazas en Centro de día para fines de semana y festivo en el centro Virgen de la Esperanza.

La UTE Facto Gerial ha contratado a la mayoría de los trabajadores que prestaban servicios para Assistel en el Centro hogar Uno condenando UTE Facto Almeriense de Construcciones y Obras Públicas S.A. y Servicios Geriátricos de Almería S.L (UTE Residencia de Mayores Vega de Acá). La sentencia de suplicación razonó que la comitente había finalizado su relación con la empresa saliente encargando a la entrante servicios o actividades sustancialmente iguales habiendo incorporado a la entrante al desempeño de los servicios una parte importante cuantitativa o cualitativamente de la plantilla de la saliente añadiendo que la demandante fue contratada mediante proceso de selección por la entrante el 2 de abril de 2012.

Recurre la demandada UTE Almeriense de Construcciones y Obras Públicas y Servicios Geriátricos de Almería S.L UTE Residencia de mayores Vega de Acá en casación para la unificación de doctrina y ofrece como sentencias de contraste las dictadas el 27 de enero de 2012 por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y el 15 de julio de 2013 por el Tribunal Supremo Sala Cuarta (Rcud 1377/2012 ).

La sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña sirve al recurrente para articular el primero de los motivos de su recurso en el que se somete a debate si el personal que resta servicios es básico y principal en la asistencia y cuidado de personas.

Así, en la sentencia de comparación se estima el recurso de la empresa que asumió la contrata de un Servicio de Centro de Día del que era titular una entidad local, produciéndose además un cambio en la ubicación del centro donde se venía prestando la asistencia a las personas mayores con el consiguiente traslado de los beneficiarios de la prestación del servicio con el siguiente razonamiento: "No se efectúa transmisión patrimonial entre cedente y cesionario a los efectos de aplicación del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , pues INVERSIONES BROFAR, S.L. construye el centro residencial a su costa en los términos establecidos en la concesión administrativa otorgada por el Ayuntamiento de Tiana, después de haber efectuado concurso público, en distinto emplazamiento aportando el edificio, las instalaciones y dotaciones inmobiliarias y organizando los servicios asistenciales con el personal aportado, sin que, a su vez, asumiera personal cedente de la empresa que gestionaba el servicio público coincidente en otra ubicación. A estos efectos, es necesario remarcar que la subrogación de las actoras o del personal que prestaba servicios en la empresa (ASSOCIACIÓ) ACCIÓ HOSPITALARIA no se impone en el pliego de condiciones del concurso ganado por la empresa recurrente relativo a la construcción, conservación y explotación de un edificio destinado a hogar-residencia para personas mayores y centro de día, sin que, finalmente, dicha subrogación venga impuesta por el convenio colectivo de aplicación - art. 63 del V Convenio Marco Estatal de Servicios de Atención a las Personas Dependientes y Desarrollo de la Promoción de la Autonomía Personal -, por cuanto no nos encontramos al término de la concesión de una contrata y al no haberlo entendido así la Magistrada "a quo" se produjo la infracción denunciada por lo que la sentencia habrá de revocarse previa la estimación del recurso interpuesto por la empresa INVERSIONES BROFAR, S.L.".

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R. 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/201 0 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, 1622/2011 y 24 de enero de 20121 R. 2094/2011 .

Entre las sentencias comparadas no cabe establecer la preceptiva contradicción por cuanto en la sentencia recurrida no consta que haya existido transmisión de medios patrimoniales y si por el contrario que la empresa entrante ha asumido la mayor parte de la plantilla que prestaba servicios para Assistel en el centro de Día.

Por el contrario en la referencia se da a conocer aspectos tales como la construcción por la entrante del centro residencial a su costa en los términos establecidos en la concesión administrativa sin haber asumido parte del personal de la empresa saliente. Tales diferencias impiden apreciar la necesaria contradicción.

En el segundo motivo cuyo objeto es el de dilucidar si a los efectos sucesorios deberá atenderse a la mano de obra o a determinadas actividades, valorando sus instalaciones, medios técnicos, etc, la sentencia propuesta es la fechada el 15 de julio de 2013 por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en el Rcud. 1377/2012 .

Tal como puso de manifiesto la recurrida Asisttel Servicios Asistenciales S.A, el escrito de interposición incumple el requisito previsto en el artículo 224.3 de la LJS de invocar una sentencia por cada punto de contradicción dado que la recurrente lleva a cabo una descomposición artificial del litigio por cuanto efectúa dos veces el planteamiento de la contradicción, en un primer motivo, con la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 27 de enero de 2012 y en el segundo con la STS de 15 de julio de 2013 (Rcud. 1377/2012 ) cuando el motivo de recurso es siempre el mismo, intentar demostrar si debe prevalecer como elemento que defina la exigencia de subrogación la trascendencia que la mano de obra deba tener en la ejecución de la contrata en la que se produce el cambio de empresa. Dicho defecto debió ser apreciado en la fase de admisión del procedimiento dando al recurrente la opción de elegir entre las dos sentencias que propone como contradictorias, lo que no tuvo lugar.

En todo caso y para el supuesto de haber seleccionado dicha sentencia esta Sala ya ha tenido oportunidad de pronunciarse en el ATS de 8 de octubre de 2015 (Rcud. 429/2015 ) haciéndolo en los siguientes términos: "Lo expuesto evidencia la falta de contradicción porque las actividades realizadas por las respectivas empresas en las sentencias comparadas no es sólo que sean distintas, sino que son de diversa naturaleza ya que en la recurrida se trata de la atención y cuidado de personas de la tercera edad que descansa fundamentalmente en la mano de obra, porque su desarrollo no requiere de material ni de instalaciones importantes, mientras que en la de contraste el servicio contratado es de contact center , que necesita de inmuebles, teléfonos, aparatos informáticos, etc imprescindibles para su ejecución, lo que resulta trascendente a efectos de determinar si se ha producido o no sucesión de empresa en su modalidad de sucesión de plantilla".

Por otra parte en la STS de 15-12-2017 (Rcud. 4230/2015 ), resolución seguida entre las mismas partes, con igual debate y sentencias de contraste se llegó también a la conclusión de falta de contradicción por lo que al análisis realizado deberá añadirse que razones de seguridad y homogeneidad jurídicas determinan aplicar idéntico criterio al no existir nuevas consideraciones que aconsejen su modificación.

La apreciación en el trámite de dictar sentencia de una causa de inadmisión del recurso determina la desestimación de éste con imposición de las costas a la demandante así como la pérdida del depósito, debiendo dar a las consignaciones el destino legalmente previsto.