ATS, 1 de Octubre de 2015

Por el Juzgado de lo Social Nº 10 de los de Málaga se dictó sentencia en fecha 18 de julio de 2012 , en el procedimiento nº 397/12 seguido a instancia de D. Hilario , en calidad de Presidente del Comité de Empresa de Royal Aldandalus, S.A. contra ROYAL AL ANDALUS, S.A., sobre conflicto colectivo, que estimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, en fecha 14 de marzo de 2013 , que estimaba en parte el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada, estimando parcialmente la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 21 de mayo de 2013 y 19 de julio de 2013 se formalizaron por el Letrado D. Francisco Gómez Agudo en nombre y representación de ROYAL AL ANDALUS, S.A. y por el Letrado D. Juan Antonio Ruiz Vergara en nombre y representación de COMITÉ DE EMPRESA DE ROYAL AL ANDALUS, S.A sendos recursos de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 9 de enero de 2014, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción, falta de cita y fundamamentación de la infracción legal y falta de contradicción en cuanto a Royal Al Andalus, S.A. y por falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción, falta de cita y fundamentación de la infracción legal y falta de contradicción en cuanto a Comité de Empresa. A tal fin se requirió a las partes recurrentes para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuaron. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

1 .- Se plantea demanda de conflicto colectivo, origen de las presentes actuaciones, por el Comité de empresa de ROYAL AL ANDALUS SA contra dicha mercantil ante la modificación sustancial de condiciones de trabajo operada.

Consta que el 21/2/2012 la empleadora propuso al Comité de empresa adoptar distintas acuerdos en relación con lo dispuesto en el RD Ley 3/2012, de 10 de febrero, iniciándose un periodo de consultas. El 7/3/123 la empresa entregó a los representantes propuesta de acuerdo y de regularización de la deuda la cual no fue aceptada. Como consecuencia de la medida adoptada por ROYAL AL ANDALUS SA, con amparo en el art 41 del Estatuto de los Trabajadores (ET ) en la redacción dada por dicho RD Ley 3/2012 los trabajadores han visto reducida su jornada de trabajo en 1 o 2 horas, según su categoría, pasando de 8 horas a 7 o 6 horas, con la consiguiente reducción de salario. Asimismo, y con apoyo en el art 83.2 ET se ha dejado de aplicar la mejora voluntaria de la acción protectora de la SS prevista en el art 60 del Convenio Colectivo de Hostelería para la provincia de Málaga y la compensación por festivos y computo de los mismos prevista en el art 23 del citado convenio. Estas medidas se comunicaron a los trabajadores el 8/3/2012, teniendo prevista una duración temporal durante el año 2012.

La sentencia de instancia estimó la demanda y declaró el derecho de los trabajadores afectados a ser reintegrados en las condiciones laborales anteriores a la adopción de la medida empresarial de fecha 9/3/12 , efectuando las siguientes argumentaciones: 1) Entiende que la empresa no ha justificado la razón económica de la reducción horaria, al estimar que no se ha probado la existencia de perdidas ni la reducción de ventas. 2) En cuanto a las medidas consistentes en la inaplicación de la norma convencional, tampoco ha acreditado la empresa la concurrencia de las causas técnicas, organizativas ni productivas en los términos exigidos por el art 82.3 ET y habiendo finalizado el periodo de consultas con los representantes de los trabajadores sin acuerdo, tampoco se ha seguido el procedimiento previsto en el citado articulo. Recurrida en suplicación, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga de 14 de marzo de 2013 (Rec 82/13 ), estima parcialmente el recurso de la empresa y con revocación de la de instancia declara ajustada a derecho la modificación sustancial consiste en la reducción de la jornada ordinaria de trabajo en una o dos horas con carácter temporal para el año 2012, declarando no ajustada a derecho la inaplicación de la mejora de la SS del art 60 del convenio ni la compensación de festivos y computo de esos días establecida en el art 23 del convenio.

2. - Disconformes con dicha resolución acuden ambas partes en casación para la unificación de doctrina, en forma independiente e invocando distintas sentencias de contraste.

1.- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia, de la Sala IV del Tribunal Supremo o, en su caso, del Tribunal Constitucional, Tribunal Europeo de Derecho Humanos y Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Por su parte, el artículo 224 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece que el escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del articulo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219.

Por otra parte, el recurso de casación para la unificación de doctrina es de carácter extraordinario y debe por eso estar fundado en un motivo de infracción de ley o, en su caso, en el quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho. Todo ello, de acuerdo con el artículo 224 1. b ) y 224.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en relación con los apartados a ), b ), c ) y e) del artículo 207 del mismo texto legal . La exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia, precisa la Ley Reguladora de la Jurisdicción social, consiste en expresar "separadamente, con la necesaria precisión y claridad, la pertinencia de cada uno de los motivos de casación, en relación con los puntos de contradicción a que se refiere el apartado a) precedente, por el orden señalado en el artículo 207 , excepto el apartado d), que no será de aplicación, razonando la pertinencia y fundamentación de cada motivo y el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, haciendo mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas". La Jurisprudencia de esta Sala ha señalado con insistencia que dicha exigencia «no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia» [ SSTS, entre otras, 22/04/2013 (R. 1048/2012 ), 02/12/2013 (R. 3278/2012 ) y 14/01/2014 (R. 823/2013 ) y 04/02/2015 (R. 3207/2013 ) ].

2. - Ninguno de estas exigencias se ha cumplido en los recursos interpuestos. Así por lo que se refiere al recurso de la empresa no se efectúa la relación precisa y circunstanciada de la contradicción, exigida por el art 224 LRJS , pues dice la recurrente que hay identidad sustancial en los hechos pero sin especificar los mismos y de forma mas parecida a un recurso de apelación, sin efectuar análisis comparativo entre hechos, fundamentos y pretensiones.

   Además, es inexistente la cita y fundamentación de la infracción legal siendo insuficiente el señalar en relación con los fundamentos o causa de pedir de las sentencias comparadas que son coincidentes "dado que las pretensiones de cada litigante en los casos enjuiciados por las sentencias contrastadas versan sobre la aplicación o inaplicación de lo dispuesto convencionalmente al amparo del art 82.3 ET ,...., por cuanto en ambas se enjuicio sobre lo solicitado respecto a la no aplicación de la norma convencional".

3. - Por lo que se refiere al recurso del comité de empresa, presenta también importantes defectos formales, pues no se efectúa la relación precisa y circunstanciada de la contradicción, limitándose a decir que los supuestos de hecho que contemplan las sentencias son sustancialmente iguales, las posiciones son idénticas y la controversia es la misma, derivada de la aplicación de medidas al amparo del art 41.1.ET , pero sin mayores especificaciones.

   Por otra parte, tampoco se cita ni se fundamenta la infracción legal en los términos exigidos por esta Sala IV aunque pueda deducirse que se trata de la denuncia del art 44.1 ET . En todo caso, no es posible suplir esta deficiencia, de acuerdo también con reiterada doctrina jurisprudencial a través de la fundamentación del presupuesto de contradicción de sentencias (requisito que tampoco cumple la parte recurrente), ya que este último se refiere a un presupuesto distinto, y atiende a un aspecto diferente del recurso de unificación de doctrina. ( STS 17-5-01, (rec. 3263/00 ). Ni tampoco es suficiente con señalar el núcleo de la contradicción, que también se trata de otro requisito diferente.

1.- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, ( SSTS 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ), 18/12/2014 (R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 (R. 160/2014 ).

Tal y como se adelantaba en la precedente providencia no concurre el requisito de la contradicción.

2. - La mercantil ROYAL AL ANDALUS SA. articula su recurso en un motivo, realizando una serie de alegaciones relativas al análisis de la sentencia de contraste y de la contradicción, sin que quede claro el núcleo de la cuestión litigiosa, argumentando sobre el alcance y contenido del RD Ley 3/2010, en la redacción dada al art 82.3 ET que entiende que es la que debe aplicarse y no en la redacción dada por la Ley 3/2012 que considera incorrectamente aplicada.

   Suponiendo que la recurrente denuncia la infracción del art 82.3 ET se trata de una cuestión nueva que no fue planteada ni objeto de discusión ante la Sala de suplicación. La sentencia recurrida señala " En el recurso de suplicación no se denuncia infracción alguna por parte de la sentencia recurrida del art 82.3 del Estatuto de los Trabajadores en la redacción vigente tras la publicación del RD 3/2012 .....La sentencia recurrida ha estimado la demanda de conflicto formulada por el comité de empresa en lo relativo la impugnación de las decisiones empresariales de inaplicar la mejora colectiva de Seguridad Social establecida en el art 60 del convenio colectivo de hostelería, y de inaplicar la compensación de festivos y computo de esos días establecida en el art 23 del mismo convenio colectivo. La causa de la estimación de esa pretensión de la demanda ha sido el incumplimiento empresarial del procedimiento establecido en el art 82.3 del Estatuto de los Trabajadores . Por eso, el aludido pronunciamiento de la sentencia recurrida debe mantenerse ".

   La Sala ha señalado, con reiteración, que el carácter extraordinario del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que la identidad de la controversia se establezca teniendo en cuenta los términos en que ésta ha sido planteada en suplicación, de suerte que todo motivo formulado en este recurso que no coincida con el recurso de suplicación constituye una cuestión nueva, dado que la identidad, a efectos de la contradicción exigida en el art. 217 de la anterior Ley de Procedimiento Laboral -hoy 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social - se produce a partir de la controversia en suplicación, en cuanto el término de referencia en el juicio de contradicción "es una sentencia que al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente en el recurso de suplicación" ( STS 03/11/2011, R. 294/2011 ; 22/11/2011, R. 457/2011 ; 21/12/2011, R. 1300/2011 , y las que en ellas se citan) de suerte que la contradicción basada en una cuestión no suscitada en el grado jurisdiccional de suplicación impide, lógicamente, que dicha contradicción pueda ser apreciada. Y esto es precisamente lo ahora acontecido.

   Asimismo, y consecuencia de lo anteriormente expuesto es la falta de contradicción con la sentencia invocada de contraste del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 5 de julio de 2012 (Rec 280/12 ) en la que se ejercita por el sindicato LAB demanda de conflicto colectivo interesando la nulidad del apartado tercero del acuerdo sobre retribuciones, alcanzado el 8 de octubre de 2010, por la empresa y representantes del comité de CCOO, UGT y ELA, durante el periodo de consultas del expediente de regulación de empleo, que redujo de 112 a 73 los trabajadores afectados por la rescisión de contratos y que contemplaba la congelación salarial durante los años 2010, 2011 y 2012. En suplicación, se alega la infracción del Art. 82.3 ET respecto a las cláusulas de descuelgue salarial pactada a nivel de empresa, y el conflicto entre la vigencia de un convenio colectivo sectorial y un acuerdo particular. La sentencia sostiene que aunque el convenio sectorial se encuentra en ultractividad, y que el pacto impugnado de congelación salarial es accesorio a otro acuerdo mas general de viabilidad de la empresa y de garantía del empleo en un despido colectivo, y dada la grave situación de crisis de la empresa demandada, Dana automoción SA, que no es cuestionada, concluye que el acuerdo de descuelgue es lícito lo que lleva desestimar la demanda formulada sobre nulidad de acuerdo de congelación salarial.

   Y nada semejante se debate en la impugnada en la que la ahora recurrente no denuncio en suplicación infracción del art 82.3 ET . Es evidente que no puede haber contradicción puesto que para que pueda ser apreciada la identidad, es necesario que además de haberse propuesto en las dos sentencias como tema de decisión la misma cuestión, los debates sean homogéneos, la decisión se sustente en la estimación o desestimación de dicha cuestión y que aquéllas lleguen a soluciones diferentes, circunstancias que no concurren en el presente recurso.

3. - Por lo que se refiere al recurso del Comité de Empresa, plantea si conforme al art 41 ET es necesario que la empresa se encuentre en crisis o situación negativa y si se exige, en todo caso, la justificación de las razones alegadas. Se invoca para sustentar la contradicción la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 14 de enero de 2003 (Rec 6756/02 ), que también conoce de una demanda de conflicto colectivo por una modificación sustancial de condiciones de trabajo, adoptada al amparo del art 41.1. in fine ET .

   Ahora bien la contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente pues la normativa legal de aplicación es diferente, en cuanto que en la recurrida se aplica el art 41.1.ET en la redacción dada por el RD Ley 3/2012, que por evidentes razones cronológicas no pudo ser de aplicación a la de contraste. Es sabido que un elemento esencial para que concurra la igualdad de los supuestos decididos consiste, con carácter general, en que la norma aplicable sea la misma, pues si cada sentencia resuelve de acuerdo con una disposición distinta, es claro que no puede hablarse de identidad, ni de contradicción, ya que la eventual divergencia en los pronunciamientos puede tener su origen en las diferencias de regulación que derivan de la diversidad de las normas aplicables. En definitiva, la contradicción no puede apreciarse cuando las normas aplicables en los supuestos decididos son diferentes, tal como tiene declarado esta Sala, salvo supuestos excepcionales en los que se acredite la plena identidad de las regulaciones, lo que, no sucede en el presente caso. ( STS de 19 de diciembre de 2008 (Rec. 881/2008 ), 20 de mayo 2009 (Rec 1349/2007 ) y 3 de diciembre de 2009 (Rec. 1159/2009 ).

   Por otra parte, los supuestos de hecho y el alcance de los debates tampoco son enteramente coincidentes, probablemente consecuencia de dicha disparidad normativa. En efecto, en la sentencia de contraste se produce una modificación sustancial por razones económicas del sistema de abono de las primas con incidencia en la retribución total, en una empresa de telemarketing y que afecta solo a los trabajadores de una de las cuatro plataformas de la Delegación de Barcelona, ambas (plataforma y Delegación) con notables pérdidas económicas, en tanto la empresa contemplada globalmente tiene beneficios en su explotación. Tras señalar las diferencias con la decisión extintiva por causas económicas, sostiene la sentencia que para la modificación se necesita solo que existan razones probadas y su adopción pueda contribuir, real y efectivamente, a mejorar la competitividad de la empresa. Pues bien en el caso "no se ha acreditado que los recurso de explotación del empresario, mas allá del ahorro que supone pagar mucho menos a los trabajadores por su actividad, se hayan organizado de modo mas adecuado, ni que la decisión adoptada se hay vinculado a la posición de la empresa en el mercado o a las exigencias de la demanda. Simplemente se justifica la rentabilidad económica de disminuir el salario de los trabajadores afectados sin que ello se haya visto acompañado de ninguna otra medida encaminada a mejorar la explotación empresarial". Circunstancias que llevan a declarar que la medida es injustificada.

   Sin embargo, en la sentencia recurrida se analiza una medida de modificación sustancial de condiciones de trabajo a la que se considera de aplicación el art 41.1 ET en la redacción vigente dada por el Real Decreto Ley 3/2012 y que no exige a diferencia de lo que ocurría en la normativa aplicada por la sentencia de contraste el que la adopción de las medidas contribuya a mejorar la situación de la empresa. Consta acreditado que la mercantil demandada experimento perdidas en el año 2011 por importe de 172.000 € y que en fecha 21/3/2012 se inicio un periodo de consultas. Se valora especialmente que la empresa pertenece al ramo de hostelería y es "un hecho notorio la crisis del sector en la Costa del Sol, donde está ubicado el hotel propiedad de dicha empresa".

De conformidad con lo establecido en los artículo s 219 y 235.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir los recursos de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas, al tratarse de proceso sobre conflicto colectivo, en el que cada parte se hará cargo de las costas causadas a su instancia.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.