STS, 13 de Noviembre de 2015

Por la representación de D. Rogelio se interpuso demanda de la que conoció la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional. En el correspondiente escrito, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que: "se declare no conforme a derecho la resolución impugnada únicamente en lo que se refiere a los términos de antigüedad en que se han autorizado las extinciones de los contratos, acordando su anulación parcial, e imponiendo el reconocimiento de la antigüedad real del recurrente, que es la del 24 de octubre de 2005.".

Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio, en el que la parte actora se afirmó y ratificó en la misma, oponiéndose la demandada, según consta en acta. Recibido el pleito a prueba, se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

Con fecha 24 de septiembre de 2013 se dictó sentencia por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional , en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Estimamos la demanda interpuesta por D. Rogelio y en consecuencia acordamos la anulación parcial de la Resolución impugnada en cuanto a la antigüedad del actor, reconociéndosela desde el 24 de octubre de 2005."

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

" 1. El 24 de mayo de 2011 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social levanta acta de liquidación de cuotas a la Seguridad Social y otros conceptos de recaudación conjunta, por un descubierto identificado con falta de afiliación o alta durante el período de noviembre de 2008 a marzo de 2011.

En el acta, que obra en autos y se tiene por reproducida, se explica que la liquidación es el resultado de un proceso de investigación comenzado en marzo de 2008 en el sector de despachos de arquitectura, comprobándose que ARNÁIZ CONSULTORES, S.L. "ha tenido empleados a numerosos técnicos y otro personal sin dar de alta en el Régimen General de la Seguridad Social". Tras numerosas reuniones con representantes de la empresa (la primera visita es de noviembre de 2010), se delimitó el personal objeto de la liquidación (114 trabajadores en total, entre los que se encuentra el actor) y sus respectivos períodos de trabajo.

Consta igualmente en el acta que la empresa reconoció la relación laboral de los 114 trabajadores, facilitando al Inspector sus respectivos períodos de prestación laboral, y que este último "ha revisado una por una cada factura emitida por los trabajadores del caso, más de 4.500 en el período contemplado en la presente acta, de donde se han determinado las bases de cotización y los períodos de prestación laboral de cada trabajador que figuran en el cuerpo del acta de liquidación".

Para todos los trabajadores, incluido el actor, figura como mes inicial de liquidación noviembre de 2008, siendo que algunos de ellos prestaban servicios en la empresa desde fechas anteriores y otros se incorporaron en fechas posteriores.

Al actor se le reconoce un salario mensual de 2.145,61 euros.

2. El 28 de septiembre de 2011 la empresa comunica a la autoridad laboral el comienzo de un expediente de regulación de empleo. El 29 de septiembre tiene lugar una asamblea de trabajadores para elegir a tres representantes en el período de consultas (aquí codemandados). Este expediente es archivado por defectos formales, recomenzándose las negociaciones el 11 de noviembre de 2011, y alcanzándose un acuerdo ese mismo día, ratificado también en asamblea de trabajadores de la misma fecha por 153 votos a favor, 36 en contra y 3 abstenciones.

   El citado acuerdo, que obra en autos y se tiene por reproducido, establece que las extinciones tendrán lugar a lo largo del período que va desde su autorización hasta el 30-4-12, y fija dos parámetros diferenciados para el cálculo de la correspondiente indemnización:

   En primer lugar, respecto del "personal no afectado por el Acta de Liquidación de la Inspección", se abonaría una indemnización de 30 días de salario por año de servicio, tomando como referencia el salario percibido en marzo de 2011 (pues con posterioridad tuvo lugar una reducción salarial) y la antigüedad que figura en la nómina de dicho mes o en el contrato.

   En segundo lugar, para el "personal laboral desde el 1-11-2008, afectados por el Acta de Liquidación y que se les extinga su contrato de trabajo por ERE", se abonaría una indemnización de 30 días de salario por año de servicio, tomando como referencia salarial "el importe fijado en la factura emitida por el extinguido en el mes de marzo de 2011", y la antigüedad de 1-11-2008.

3. En la asamblea que ratificó el acuerdo se ofreció a los trabajadores afectados por el despido e incluidos en el acta de liquidación, unos pagarés para compensar que la antigüedad que se tendría en cuenta para ellos sería la de 1-112008. Los pagarés compensarían la antigüedad previa a dicha fecha. El actor se negó a recibir estos pagarés.

4. El 23 de noviembre de 2011 la Tesorería General de la Seguridad Social dicta Resolución en la que, con modificación parcial del acta de liquidación, eleva a definitiva la liquidación. Las modificaciones consisten en la eliminación de dos trabajadores inicialmente incluidos, y respecto de otros dos se elimina la liquidación correspondiente a los ejercicios 2008 y 2009.

   Consta igualmente lo siguiente: "Por último, en cuanto a las alegaciones formuladas por los trabajadores de la empresa en fecha 29/06/2011, se estima que las mismas no desvirtúan el contenido del Acta de Liquidación, dado que no se refieren al período objeto del acta del liquidación ni a las bases de cotización figuradas en la misma sin perjuicio, todo ello, de que puedan realizarse futuras actuaciones inspectoras comprobatorias en relación a los hechos expuestos por el trabajador."

5. El 30 de noviembre de 2011, la Dirección General de Trabajo dicta Resolución autorizando la extinción de 110 contratos de trabajo "en los términos, forma y plazos que se determinan en el Acuerdo de 11-11-2011 celebrado entre la empresa y los representantes de los trabajadores.

   En anexo a la presente resolución se adjunta copia del Acta de Acuerdo y la relación nominativa de los trabajadores afectados. (...)".

   La Resolución es objeto de corrección de errores por Resolución complementaria de 16-12-2011.

   En el anexo aparece el actor, con fecha de ingreso en la empresa de 1-11-08.

6. El 30 de diciembre de 2011, el demandante interpone recurso de alzada contra la Resolución de la DGT, que es desestimado por Resolución del Ministerio de Empleo y Seguridad Social de fecha 22 de marzo de 2012, que se impugna por medio de la presente demanda.

   La desestimación se funda en el informe emitido por la DGT de la Comunidad de Madrid, según la cual no se estaría impugnando realmente la autorización de los despidos sino que habría mera disconformidad en una cuestión derivada de su cumplimiento o ejecución, como es el cálculo de una cuantía indemnizatoria.

7. El 24 de febrero de 2012 el actor interpone denuncia ante la Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en la que relata que el proceso de inspección que culminó con el acta de liquidación referenciada en el hecho probado primero adoleció de defectos, al "no haber detallado en un listado las antigüedades reales de los trabajadores, al margen del período final por el que se liquidaran las cuotas pendientes de la Seguridad Social", lo que dio lugar a que se tomara la fecha de inicio del período de liquidación como fecha de antigüedad en el Expediente de Regulación de Empleo.

   La Dirección General contesta que, estando recurrida administrativamente la resolución derivada de la citada acta de liquidación, no procede practicar otras actuaciones al respecto.

8. Por Auto de 22-7-13, del Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Madrid , la empresa es declarada en concurso voluntario.

9. El actor prestaba servicios para la empresa desde el 24 de octubre de 2005.

   Constan "recibos de colaboración" emitidos por el actor contra la empresa demandada, conceptuados como "para la realización de diversos trabajos". El primero es de fecha 31 de octubre de 2005, y a partir de entonces se reiteran mensualmente ya con cantidades que, en general, no varían de mes a mes, salvo incrementos esporádicos normalmente a partir del primer mes del año. El último recibo que consta es de 31 de marzo de 2011.

10. El actor disponía, al menos desde febrero de 2007, de cuenta de correo electrónico corporativa. Al menos desde el 17-9-07, contaba con un "servicio de móvil de empresa" para ser "utilizado en salidas a campo, reuniones externas a la oficina, etc." Al menos desde el 15-10-07 realizaba trabajos accediendo al servidor de la empresa. Al menos desde el 25-1-08 figuraba integrado en el Departamento de Planteamiento de la empresa, disponiendo de una mesa de trabajo en el mismo. Al menos desde el 4-2-2008 tenía que fichar y comunicar gestiones fuera de la oficina con hora de inicio y fin. Al menos desde el 16-6-08 utilizaba una aplicación informática de gestión de incidencias propia de la empresa.

    Implantada la jornada de verano en 2008, se aplicó al actor. Al menos ese año la empresa lo instó a "pedir" sus vacaciones, en orden a hacer un cuadrante al objeto de que no coincidiera mucha gente.

11. - El actor fue despedido el 7 de diciembre de 2012, abonándosele la indemnización conforme a los parámetros del acuerdo. "

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por la representación procesal del MINISTERIO DE EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL.

Por providencia de esta Sala de fecha 18 de junio de 2014 se procedió a admitir el citado recurso y, habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar improcedente el recurso, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 11 de noviembre de 2015, en el que tuvo lugar.

1. El único tema que se plantea en este recurso de casación común consiste en decidir acerca del procedimiento seguido por el trabajador demandante para lograr el reconocimiento de la que decía ser su antigüedad real en la empresa, desde luego --así se admite desde el principio del litigio por el propio actor-- a los efectos del cálculo de la indemnización pertinente por la extinción de su contrato.

2. Según consta en la incuestionada declaración fáctica de la sentencia impugnada, transcrita en su integridad en los antecedentes de hecho de la presente resolución, la Dirección General de Trabajo, por Resolución de fecha 30-11-11, entre otras medidas, autorizó la extinción de 110 contratos de trabajo en la empresa codemandada, en los términos acordados entre ésta y la representación de los trabajadores, ratificada por amplia mayoría de éstos en asamblea, figurando relación nominativa de los afectados, entre los que se encontraba el actor.

   Aquella Resolución, complementada luego por otra de 16-12-2011 que corregía el error sufrido en la antigüedad del demandante y la fijaba en el día 1-11-2008, fue confirmada por la de 22-3-12 del Ministerio de Empleo y Seguridad Social que desestimó el recurso de alzada interpuesto frente a la primera, recaídas todas en el expediente de regulación de empleo (ERE) nº 391/11 que acordó autorizar a la empresa Arnáiz Consultores, SL la extinción de contratos de trabajo.

3. El "aclarado" suplico de la demanda, tal como nos informa el antecedente de hecho 4º de la sentencia ahora recurrida, postulaba que "se declare no conforme a derecho la resolución impugnada únicamente en lo que se refiere a los términos de antigüedad en que se han autorizado las extinciones de los contratos, acordando su anulación parcial, e imponiendo el reconocimiento de la antigüedad real del recurrente, que es la de 24 de octubre de 2005".

4. La sentencia impugnada, dictada el 24-9-2013 por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional (proc. 118/12 ), además de desestimar las excepciones de incompetencia de jurisdicción, material y territorial, y de falta de litisconsorcio pasivo necesario en relación con el resto de trabajadores incluidos también en el ERE, a los que --se decía-- afectaba idéntico problema sobre la antigüedad, opuestas todas por el Abogado del Estado en defensa de la resolución administrativa, rechaza igualmente, y en primer lugar, la inadecuación del procedimiento seguido por el demandante para tratar de conseguir aquel objetivo. En relación al fondo del asunto, la Audiencia Nacional, después de declarar probado que "el actor prestaba servicios para la empresa desde el 24 de octubre de 2005" (h.p. 9º), y de justificar adecuada y razonablemente en sus fundamentos de derecho 2º y 4º tal circunstancia, estima la demanda y acuerda la anulación parcial de la Resolución impugnada en cuanto a la antigüedad del actor, reconociéndosela desde la referida fecha.

5. La empresa, también demandada, formuló en el acto del juicio las mismas excepciones pero no ha recurrido la sentencia de instancia, aunque, en respuesta a la Diligencia de esta Sala que le daba traslado del recurso de la Administración para que formulada alegaciones, ha manifestado su conformidad con el mismo.

6. Disconforme la Administración con la referida sentencia, interpone el presente recurso de casación, en el que, como hemos adelantado, en un solo motivo articulado al amparo del art. 207.b) LRJS , únicamente plantea como tema de debate el de la excepción de inadecuación de procedimiento.

   El Abogado del Estado, con cita e invocación expresa del art. 18.2 del Reglamento aprobado por RD 801/2011 y de "los arts. 76 y siguientes de la LJS", argumenta, en esencia, que "el actor no está discutiendo meramente una determinada mayor antigüedad, sino precisamente la repercusión económica que esa mayor antigüedad tiene a efectos de la indemnización por despido objetivo"; y aunque reconoce como "evidente que la antigüedad y la cuantía indemnizatoria que de ella deriva forman parte de la Resolución administrativa que autorizó el ERE", pese a ello, el recurrente termina asegurando que "la discrepancia del trabajador no afecta a la esencia misma del ERE sino a un extremo concreto y colateral de él y, por ende, su pretensión impugnatoria debe ser tramitada como lo que en verdad es, una reclamación de cantidad derivada de una discrepancia en el cómputo de la antigüedad en la empresa y admitir lo contrario supone convertir el proceso especial del art. 151 de la LRJ en algo distinto de lo querido por el legislador".

7. El Ministerio Fiscal, coincidiendo con la impugnación del trabajador recurrido, considera improcedente el recurso y solicita, con invocación del art. 151.9.c) de la LRJS , la confirmación de la sentencia porque, en síntesis, según concluye, "nada impide a través de este procedimiento de anulación parcial del acto administrativo con el reconocimiento de una determinada situación jurídica individualizada".

1. El recurso debe ser desestimado porque, indiscutida ya la competencia material del orden social de la jurisdicción para entender de la cuestión debatida (parecer éste sobre el que, en el caso, la Sala tampoco alberga duda alguna, en la misma línea expresada, entre otras, por nuestras recientes sentencias de 14-1-2015 y 22-6-2015 , R. 16/14 y 465/14 , y las que en ellas se citan, y en coincidencia con lo que al respecto ha entendido así mismo la sentencia impugnada), también nos parece indudable que el cauce procesal empleado es el adecuado en los términos que se desprenden del art. 151 de la LRJS (Ley 36/2011).

2. En efecto, la pretensión ejercitada postula, como vimos, el reconocimiento de la antigüedad real que, al entender del actor, le correspondía, distinta de la que figuraba en la resolución administrativa que homologó y autorizo la extinción colectiva pactada en el ERE nº 391/2011, esto es, una resolución dictada antes de las modificaciones operadas tras el RD-L 3/2012. Y aunque tal pretensión tenía como objetivo final, obviamente, la rectificación al alza de la indemnización resultante del propio ERE, lo verdaderamente relevante es que la misma trataba de lograr "el reconocimiento de una determinada situación jurídica individualizada" ( art. 151.9.c LRJS ) que, aunque referido al contenido de la sentencia, constituía -y sigue siéndolo- uno de los objetos del procedimiento de impugnación de los actos administrativos en materia laboral previstos en la propia ley procesal, sin que, por otra parte, como sostiene con tino el preceptivo dictamen del Ministerio Fiscal, nada impida recurrir a ese procedimiento concreto de impugnación, ni siquiera el art. 18.2 del hoy derogado Reglamento aprobado por el RD 801/2011 , entonces en vigor, no solo porque la remisión que este último precepto hace al art. 4.2,g) del ET [los trabajadores tienen derecho "al ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo"],en absoluto significa la necesidad de seguir un cauce procesal determinado, sino también porque, por el inferior rango normativo del Reglamento aprobado por el RD 801/2011, ni siquiera podría hacerlo en sentido opuesto al que sí establece la LRJS.

3. Incluso desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva, la conclusión formalista que propone el recurrente lo dejaría muy en entredicho porque, de aceptarse, su tesis probablemente sólo tendría un efecto dilatorio, contrario al principio de celeridad del art. 74 LRJS , ya que, en todo caso, la hipotética inadecuada elección de esa modalidad procesal, lejos de causar cualquier tipo de indefensión al recurrente --lo que ni siquiera se denuncia--, únicamente habría determinado la puesta en marcha del mecanismo de subsanación previsto en el art. 102.2 de la propia Ley procesal.

4. Así pues, como sostiene con acierto la sentencia impugnada, "esa antigüedad forma parte inescindible del acuerdo en el que se sustenta la autorización administrativa de los despidos", y es precisamente la imposibilidad de separar la reivindicación de su correcta antigüedad en la empresa de la consecuente adecuación de la indemnización, es decir, la corrección y rectificación del parámetro de la antigüedad que constituye en el caso la "situación jurídica individualizada", al decir literal del art. 151.9.c LRJS , lo que, en definitiva, nos conduce a entender acertada la sentencia recurrida y a confirmarla por sus propios fundamentos, en sintonía también con nuestra reciente sentencia de 27-7-2015 (R. 625/14 ) que, aunque declara inadecuado en un caso análogo el proceso de despido objetivo individual, señala que el cauce procedente es el previsto, precisamente, en el art. 151 LRJS , máxime si reparamos en el hecho de que si se mantuviera la errónea fecha consignada en el acuerdo, como también advierte la sentencia recurrida, éste podría ser nulo "en este específico punto en lo que al demandante se refiere, pues habría establecido para él una indemnización inferior a la legalmente reconocida", siendo obvio, en fin, que su antigüedad se remonta al 24-10-2005 (hh. pp. 9º y 10º), no a la que equivocadamente se señaló en el acuerdo homologado por la resolución administrativa.

5. Por todo lo razonado procede la desestimación del recurso formulado, sin que quepa la imposición de costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 233.1 de la LRJS .

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.