STS, 17 de Noviembre de 2015

La FEDERACIÓN DE SERVICIOS A LA CIUDADANÍA DE COMISIONES OBRERAS (FSC-CC.OO.) y la SECCIÓN SINDICAL DE CC.OO., EN CREMONINI RAIL IBÉRICA, S.A., interpusieron demanda de conflicto colectivo ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, en el que éstas, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaban suplicando se dicte sentencia por la que:

"1. - Se declare el derecho de los afectados por el presente conflicto colectivo a que en el salario de referencia, a efectos de proceder a la adecuación salarial prevista en la disposición transitoria segunda del IV Convenio Colectivo de Cremonini Rail Ibérica , no se computen las cuantías realmente percibidas durante las situaciones de IT derivada de contingencias comunes o accidente de trabajo, por maternidad, o riesgo en embarazo, o reducción de jornada al amparo de lo dispuesto en el artículo 37.4.4bis, 5 y 7 del ET , en las que hubiera podido permanecer durante el periodo utilizado como referencia (desde 1/11/2010 de 2010 hasta 31 /10/2011) el trabajador.

2. - Se declare el derecho de los afectados a que durante tales situaciones excepcionales se le compute el salario durante el periodo de referencia y a efectos de la adecuación salarial prevista en el Convenio Colectivo, la equivalente a un trabajador, en situación de prestación efectiva de trabajo a jornada completa, sin "incidencias" excepcionales.

3. - Se condene a la empresa demandada a adecuar a los trabajadores afectados por el presente conflicto colectivo y abonar las diferencias salariales derivadas de la correcta "adecuación" salarial", con efectos desde el mes de marzo de 2012".

Admitida a trámite la demanda de conflicto colectivo, se celebró el acto del juicio en el que la parte actora se afirmó y ratificó en la demanda, oponiéndose la demandada, según consta en acta. Recibido el juicio a prueba, se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

Con fecha 25 de febrero de 2014 se dictó sentencia, en la que consta el siguiente fallo: "En la demanda de conflicto colectivo, promovida por CCOO, a la que se adhirieron UGT y CGT, desestimamos las excepciones de falta de litisconsorcio pasivo necesario, inadecuación de procedimiento y falta de acción. Desestimamos la demanda y absolvemos a CREMONINI RAÍL IBÉRICA, SA de los pedimentos de la demanda".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

"1º.- CCOO ostenta la condición de sindicato más representativo a nivel estatal y tiene amplia implantación en la empresa demandada, puesto que la mayor parte de sus representantes están afiliados a CCOO. - UGT ostenta la condición de sindicato más representativo a nivel estatal y acredita implantación importante en la empresa, al igual que CGT.

2. - CREMONINI fue adjudicataria hasta el 1-12-2013 de un contrato de servicios, suscrito con RENFE OPERADORA, tras suceder a la empresa WAGONS LITS, que era la anterior adjudicataria del servicio mencionado. - CREMONINI se subrogó en los contratos de trabajo del personal proveniente de WAGONS LITS, quienes tenían su propio convenio de empresa, publicado en el BOE de 23-08-2008, cuya vigencia finalizó 31 de diciembre de 2011, habiéndose denunciado por la empresa el 30-09-2010.

3. - Los trabajadores, pertenecientes a la plantilla de CREMONINI, regían sus relaciones laborales por el III Convenio de dicha mercantil, suscrito por la empresa y el comité de empresa y publicado en el BOE de 8-10-2009, cuya vigencia concluyó el 31.12.2010.

4. - El 30-03-2011 se constituyó la comisión negociadora del IV Convenio de la empresa demandada, en la que participaron las secciones sindicales de CCOO, UGT y CGT, aunque los trabajos se desarrollaron en una comisión más restringida, en la que estaban representadas las secciones sindicales mencionadas. - Las comisiones concluyeron su trabajo y redactaron un preacuerdo, que se presentó al pleno de la comisión negociadora el 9- 02-2012, el cual se suscribió únicamente por la empresa demandada y por UGT y CGT. - El denominado IV Convenio de la empresa demandada obra en autos y se tiene por reproducido, que extendía su vigencia desde la fecha de su firma hasta el 31-12-2015. - En el apartado primero de su disposición transitoria segunda se dijo lo siguiente:

   1. - Se calculará el total de retribuciones que hayan tenido la consideración de salario percibidas por cada trabajador en su nómina en el año 2010 sin incidencias debidamente actualizadas según las Tablas definitivas de ese año, o las que hubiera de estar en activo en los supuestos de suspensión del contrato de trabajo. En aquellos casos en los que el trabajador haya perfeccionado durante el período comprendido entre 2010 y la firma del Convenio, un nuevo tramo de antigüedad y/o nivel salarial, se considerará en su caso el importe correspondiente a estos conceptos en la cuantía devengada durante ese tiempo. En cuanto a las retribuciones variables, para su cálculo se estará a las percibidas entre el 1 de noviembre de 2010 y el 31 de octubre de 2011".

5. - El 29-05-2012 la empresa demandada envió comunicaciones a cada trabajador adherido al convenio colectivo extraestatutario, en las que se les mantenía, para el cálculo de la adecuación salarial, el salario fijo percibido en 2010, mientras que para el cálculo de las retribuciones variables se tenían en cuanta únicamente las percibidas efectivamente por los trabajadores en el período 1-11-2010 a 31-10-2011, de manera que si un trabajador estuvo en IT por enfermedad común o accidente de trabajo, maternidad, riesgo por el embarazo y reducción de jornada, causada por el ejercicio de los derechos del art. 37.4.bis, 5 y 6 ET , no se les computaba como si hubieran estado prestando servicios.

6. - El 16-05-2013 CREMONINI, por una parte y CCOO, UGT y CGT por otra suscribieron el denominado acuerdo de normalización, que obra en autos y se tiene por reproducido.

7. - El IV Convenio de la empresa CREMONINI, suscrito por dicha mercantil y por CCOO, UGT y CGT, cuya vigencia corre desde su firma hasta el 31-12-2015, se publicó en el BOE de 11-07-2013.

8. - El 1-12-2013 se adjudicó el servicio, que CREMONINI desempeñaba en RENFE, a FERROSER, quien previa adquisición de los activos, utilizados por CREMONINI, se subrogó en los contratos de trabajo del personal de CREMONINI.

9. - La empresa demandada ha mantenido la misma posición en la adecuación de las retribuciones variables de sus trabajadores desde la entrada en vigor del convenio colectivo estatutario hasta que perdió la adjudicación de RENFE OPERADORA.

10. - El 11-06-2013 CCOO llevó a la Comisión Paritaria del Convenio el presente conflicto, que concluyó sin acuerdo.

11. - El 28-11-2013 se intentó la mediación ante el SIMA, que concluyó sin efecto, porque no compareció la empresa demandada. Se han cumplido las previsiones legales".

Contra la expresada resolución se prepararon recursos de casación a nombre de la FEDERACIÓN DE SERVICIOS A LA CIUDADANÍA DE COMISIONES OBRERAS (FSC-CC.OO.), la FEDERACIÓN ESTATAL DE TRANSPORTES, COMUNICACIONES Y MAR DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES y la CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO (CGT).

El Letrado, Sr. Lillo Pérez, en representación de la FEDERACIÓN DE SERVICIOS A LA CIUDADANÍA DE COMISIONES OBRERAS (FSC-CC.OO.), en escrito de fecha 2 de abril de 2014, formalizó el correspondiente recurso, basándose en el siguiente motivo: ÚNICO.- Al amparo del art. 207.e) de la LRJS , por infracción del art. 45.1.c) del ET y el art. 5.4 del Convenio 132 de la OIT en relación con la disposición adicional 18 del ET introducida por la Ley Orgánica de Igualdad . El Letrado Sr. Vaquero Turiño, en representación de la FEDERACIÓN ESTATAL DE TRANSPORTES, COMUNICACIONES Y MAR DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES, en escrito de fecha 4 de abril de 2014, formalizó el correspondiente recurso, basándose en el siguiente motivo: ÚNICO.- Al amparo del art. 207.e) de la LRJS , por infracción de la disposición transitoria II del IV Convenio Colectivo de Cremonini Rail Ibérica , en relación con los arts. 82.3 del ET y los arts. 1281 y 1282 del Código Civil .

El Letrado Sr. Maíllo García, en representación de la CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO (CGT), en escrito de fecha 7 de abril de 2014, formalizó el correspondiente recurso, basándose en el siguiente motivo: ÚNICO.- Al amparo del art. 207.e) de la LRJS , por infracción de los arts. 3 , 17 , 82 , 85 y 87 del ET , disposición transitoria segunda del Convenio Colectivo objeto de aplicación.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente los recursos.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 17 de noviembre actual, en cuya fecha tuvo lugar.

Términos del debate casacional.

En el marco de una conflictividad arrastrada, de la que esta Sala se ha ocupado ya en varias ocasiones, se discute ahora sobre el alcance de la Disposición Transitoria del IV Convenio de Cremonini Rail Ibérica.

En concreto, hemos de examinar los tres recursos de casación común interpuestos por los Sindicatos Comisiones Obreras (CCOO), Unión General de Trabajadores (UGT) y Confederación General de Trabajo (CGT) frente a la sentencia 39/2014 de 24 de febrero, dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional , desestimatoria de la demanda.

1. El conflicto colectivo formalizado .

   Fechada el 28 de noviembre de 2013, el sindicato CCOO (su Federación de Servicios a la Ciudadanía y el Secretario general de la Sección Sindical de CCOO en la empresa), presentó demanda de conflicto colectivo contra la empresa Cremonini Rail Ibérica, S.A.; los sindicatos UGT y CGT se adhirieron a la demanda. En ella alegaba los hechos que consideraba pertinentes a su interés, y que básicamente concuerdan con los recogidos como probados por la sentencia de instancia. Interesa ahora recordar lo solicitado:

1. - Se declare el derecho de los afectados por el presente conflicto colectivo a que en el salario de referencia, a efectos de proceder a la adecuación salarial prevista en la disposición transitoria segunda del IV Convenio Colectivo de Cremonini Rail Ibérica , no se computen las cuantías realmente percibidas durante las situaciones de IT derivada de contingencias comunes o accidente de trabajo, por maternidad, o riesgo en embarazo, o reducción de jornada al amparo de lo dispuesto en el artículo 37.4.4bis, 5 y 7 del ET , en las que hubiera podido permanecer durante el periodo utilizado como referencia (desde 1/11/2010 de 2010 hasta 31 /10/2011) el trabajador.

2. - Se declare el derecho de los afectados a que durante tales situaciones excepcionales se le compute el salario durante el periodo de referencia y a efectos de la adecuación salarial prevista en el Convenio Colectivo, la equivalente a un trabajador, en situación de prestación efectiva de trabajo a jornada completa, sin "incidencias" excepcionales.

3. - Se condene a la empresa demandada a adecuar a los trabajadores afectados por el presente conflicto colectivo y abonar las diferencias salariales derivadas de la correcta "adecuación" salarial", con efectos desde el mes de marzo de 2012".

   Los demandantes exponen que la interpretación realizada por la empresa de lo previsto en el convenio colectivo comporta un claro perjuicio para los trabajadores afectados por cuanto su retribución "normalizada" era inferior, a la que les hubiera correspondido si no se hubieran producido las circunstancias mencionadas.

2. La sentencia de instancia.

   En el procedimiento seguido ante la Audiencia Nacional, Cremonini opuso la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, por entender que debía haberse demandado asimismo a la empresa Ferroser, que el 1 de diciembre de 2013 la había sucedido en la titularidad de la contrata de servicios prestados a bordo de trenes. La sentencia desestima esta excepción, explicando que la existencia de responsabilidad solidaria al amparo del artículo 44 ET (como consecuencia de una subrogación empresarial) permite al acreedor dirigirse frente a cualquiera de los deudores solidarios o contra todos ellos ( art. 1144 CC ). Se trata de una posibilidad, que no de una obligación. El litisconsorcio pasivo necesario solo es obligatorio cuando, por razón de lo que se discuta, la tutela jurisdiccional únicamente pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados ( art. 12.2 LEC ).

   Una segunda excepción procesal alegada por la empresa refiere a la inadecuación de procedimiento. La resolución recurrida examina la doctrina de esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo sobre alcance y elementos del procedimiento de conflicto colectivo, como hace la STS 10 diciembre 2009 (rec. 74/2009 ). Allí se subraya la necesidad de que en este tipo de procedimiento se ventilen cuestiones que afecten a un grupo genérico de trabajadores (no identificable con la mera suma de una pluralidad de ellos) y de que versen sobre un tema de interés general (no susceptible de fraccionamiento, sin perjuicio de la traslación que deba hacerse de lo acordado para cada uno). Esa jurisprudencia permite comprobar que la pretensión actora se ciñe a la interpretación del inciso final del apartado primero de la DT 2ª del IV Convenio, denunciando que la empresa se aparta de lo expresamente pactado y que no estamos ante un conflicto de intereses, sino jurídico, que obliga necesariamente a examinar el precepto controvertido.

   Desestimadas las excepciones respecto del litisconsorcio pasivo necesario y la inadecuación de procedimiento, la sentencia examina la pretensión en sí misma. Se desestima la demanda porque el precepto del convenio, cuya interpretación se pretende, reproduce un previo convenio extraestatutario, aplicado por la empresa del mismo modo que el posterior, de manera que su reproducción por los negociadores del convenio, sin modificarlo un ápice, acredita su intención de validar la interpretación empresarial.

3. Los recursos de casación.

   Con fecha de 2 de abril de 2014, el sindicato CCOO interpone recurso de casación, articulado en un solo motivo, al amparo del artículo 207.e) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Aduce infracción del art. 45.1.c) del ET y del art. 5.4 del Convenio 132 de la OIT en relación con la disposición adicional 18 del ET introducida por la Ley Orgánica de Igualdad.

   Por su lado, el 4 de abril de 2014, el Sindicato UGT formaliza su recurso de casación, al amparo del art. 207.e) de la LRJS . Invoca la infracción de la disposición transitoria II del IV Convenio Colectivo de Cremonini Rail Ibérica , en relación con los arts. 82.3 del ET y los arts. 1281 y 1282 del Código Civil .

   Finalmente, el recurso del Sindicato CGT, datado el 7 de abril de 2014, también se encauza a través del art. 207.e) de la LRJS . Alega infracción de los arts. 3 , 17 , 82 , 85 y 87 del ET , así como de la disposición transitoria segunda del Convenio Colectivo objeto de aplicación.

4. La impugnación al recurso.

   Con fecha de 5 de mayo de 2014, la representación letrada de Cremonini formalizó su impugnación al recurso. Alega que la pretensión ejercitada cuestiona una decisión que afecta de manera individualizada y diferente a cada trabajador, sin que sea posible definir al colectivo concernido de manera unitaria y bajo un criterio común.

   Asimismo recalca la existencia de una práctica empresarial (amparada en el viejo convenio de Wagon Lits) aplicada a toda la plantilla y no solo a quienes declinaron la adhesión al convenio extraestatutario. Sostiene que las tesis de los recurrentes son erróneas, además de que pretenden trasladar a los Tribunales un cometido propio de la negociación colectiva. Arguye que si se desea postular un resultado diverso al plasmado en la Disposición Transitoria del Convenio debería haberse impugnado la misma (a través de la modalidad procesal correspondiente), en lugar de limitarse a interesar determinada interpretación.

5. El Informe del Ministerio Fiscal .

   Con fecha 4 de diciembre de 2014 el Ministerio Fiscal emitió el Informe a que alude el artículo 214.1 LRJS , interesando la desestimación de los recursos.

   A juicio del Ministerio Fiscal la pretensión deducida afecta al modo de determinar la retribución variable a efectos del salario referencial que la Disposición Transitoria del Convenio prevé. Y la argumentación de la sentencia recurrida resulta adecuada tanto a la literalidad de la misma cuanto a la intención de las partes.

6. Estructura de nuestra sentencia.

   Siendo tres los recursos formalizados frente a la sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, habremos de comenzar por el examen individualizado de cada uno de ellos, a fin de centrar el debate y de decidir si cabe su conjunta resolución (Fundamento Segundo).

   Puesto que los recursos denuncian infracciones normativas y jurisprudenciales diversas, seguidamente prestaremos atención a las disposiciones en cuestión (Fundamento Tercero).

   Delimitado con lo anterior el alcance que haya de poseer esta sentencia, como se trata de interpretar lo previsto en un convenio colectivo, recordaremos las premisas que nuestra doctrina viene asumiendo para afrontar esa tarea (Fundamento Cuarto).

   Por fin, entrando de lleno en la resolución de lo debatido y aplicando las pautas hermenéuticas habituales, daremos solución definitiva al litigio (Fundamento Quinto).

Examen detallado de los recursos formalizados.

Aunque ya se ha anticipado el fundamento de cada uno de los recursos, interesa ahora realizar un más detallado examen de ellos. Se trata de centrar los términos del debate, pero también de precisar en qué medida cabe su conjunto estudio.

1. El recurso de CCOO.

   El recurso del Sindicato originariamente demandante no interesa la modificación del relato fáctico albergado en la sentencia de instancia.

   Pretende que el mismo método de cálculo de las retribuciones de referencia ha de aplicarse a las fijas que a las variables, porque la existencia de un punto y seguido en la Disposición a interpretar comporta que así haya de ser también para las segundas.

   Rechaza que pueda tomarse en cuenta la interpretación previamente realizada respecto de una similar previsión del convenio extraestatutario ya que los afiliados a CCOO quedaron al margen y la desconocían.

   Expone asimismo que no cabe interpretar un convenio contra legem y que el Convenio 132 OIT exige que las ausencias al trabajo por motivos independientes de la voluntad de la persona interesada se computen como parte del periodo de prestación de servicios.

   Propugna una interpretación lo más acorde posible con los objetivos constitucionales de protección a la familia ( STC 26/2011 ), en línea con la doctrina judicial sobe cómputo de determinadas situaciones a efectos de antigüedad o con la jurisprudencia sobre cálculo de indemnizaciones en supuestos de reducción de jornada.

2. El recurso de UGT.

   El recurso del sindicato UGT hace hincapié en el desconocimiento que los sindicatos tenían acerca del criterio interpretativo respecto del precedente convenio extraestatutario. Se rechaza la aplicación de la doctrina de los actos propios pues en los sindicatos firmantes no concurren los datos que la jurisprudencia exige para que surja aquélla.

3. El recurso de CGT.

   El recurso del Sindicato CGT manifiesta que la precedente aplicación de lo previsto en el convenio extraestatutario era polémica, como lo demuestra la existencia de diversas reclamaciones; por ello achaca a la sentencia que parte "de una premisa no acreditada".

   La redacción del precepto no afirma que la exclusión de las incidencias sea ajena a las retribuciones variables; si se hubiera querido significar eso se habría manifestado de forma expresa, lo que no es el caso.

4. Observaciones generales.

   1. Interesa destacar que ninguno de los recursos ha interesado la reconsideración de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia. Sin embargo, los recursos censuran a la sentencia o que parten de premisas fácticas erróneas, o que afirman cosas que son falsas.

      Quiebran por su propia base los razonamientos tendentes a descalificar la conclusión asumida por la sentencia recurrida a partir de sucesos diversos a los declarados probados e incombatidos. La suerte de los recursos solo puede decidirse a partir de la crónica judicial reflejada en la sentencia de instancia. Es imprescindible recalcar lo afirmado en los Hechos Probados Quinto y Noveno:

      5. - El 29-05-2012 la empresa demandada envió comunicaciones a cada trabajador adherido al convenio colectivo extraestatutario, en las que se les mantenía, para el cálculo de la adecuación salarial, el salario fijo percibido en 2010, mientras que para el cálculo de las retribuciones variables se tenían en cuanta únicamente las percibidas efectivamente por los trabajadores en el período 1-11-2010 a 31-10-2011, de manera que si un trabajador estuvo en IT por enfermedad común o accidente de trabajo, maternidad, riesgo por el embarazo y reducción de jornada, causada por el ejercicio de los derechos del art. 37.4.bis, 5 y 6 ET , no se les computaba como si hubieran estado prestando servicios.

      9. - La empresa demandada ha mantenido la misma posición en la adecuación de las retribuciones variables de sus trabajadores desde la entrada en vigor del convenio colectivo estatutario hasta que perdió la adjudicación de RENFE OPERADORA.

      No solo ello, sino que en el Fundamento de Derecho Quinto se subraya que la Disposición del IV Convenio reproduce textualmente lo pactado en la Disposición Transitoria Segunda del convenio extraestatutario. A esa constatación se añade que " como anticipamos más arriba, la empresa demandada aplicó a los trabajadores adheridos a dicho convenio el mismo régimen de actualización de las retribuciones variables, que ha aplicado después de la vigencia del IV Convenio, sin que conste acreditado que durante la vigencia del convenio extraestatutario hasta el presente conflicto, se haya producido reclamación alguna con respecto al régimen de actualización de las retribuciones variables ni colectiva ni individualmente ".

      En suma: las alegaciones de los recurrentes que prescinden de esas bases fácticas carecen de virtualidad pues argumentan a partir de hechos que no son los pertinentes en esta fase casacional. Si consideran, como es el caso, que el juzgador de instancia no ha reflejado fielmente lo acaecido debieran haber comenzado por reelaborar ese relato a partir de los asideros que proporciona el artículo 207.d) LRJS .

   2. Los tres recursos desarrollan un único motivo, amparado en la apertura e) del artículo 207 LRJS , es decir, en la infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.

      Esta Sala viene insistiendo en que la exigencia de alegar de forma expresa y clara las infracciones legales que se denuncian. No se cumple con solo indicar los preceptos que se consideren aplicables. Es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con cada una de las infracciones que son objeto de denuncia. En el presente caso alguno de los recursos menciona una diversidad de preceptos como infringidos, sin embargo con posterioridad no realiza reflexión expresa sobre el particular.

      Puesto que no podemos construir el recurso, aventurando el modo en que se considera infringida la norma en cuestión, respecto de esas denuncias (lo cual afecta especialmente al recurso formalizado por la GCT) tampoco será posible examinar la eventual vulneración cometida por la sentencia de instancia.

   3. Interesa asimismo recordar la pretensión albergada por la demanda va dirigida hacia la interpretación de lo previsto en el convenio colectivo, no a su impugnación. LA sentencia ahora recurrida formula expresamente la salvedad de que la Disposición transitoria en cuestión fuera contraria a Derecho. Así se afirma en el final de su Fundamentación Jurídica:

      Cuestión distinta es si la regulación del apartado primero de la DT 2ª del convenio puede ser acreedora de alguna tacha de ilegalidad, al menos en alguno de los supuestos contemplados en la demanda, pero dicha tacha deberá hacerse valer en el procedimiento correspondiente, sin que podamos entrar a conocer de oficio dicha posibilidad, por cuanto no se nos pide en la demanda la nulidad por ilegalidad del precepto, sino que se nos pide únicamente una interpretación, que no es atendible a nuestro juicio.

      También nosotros hemos de proceder así al examinar los recursos de casación, pues lo contrario equivaldría a reformular la pretensión inicial, con el posible quebranto de los principios de contradicción y proscripción de la indefensión. Respondiendo a las observaciones formuladas por el recurso de CCOO interesa aclarar que ilegal puede ser tanto la interpretación postulada cuanto la norma clarificada (convenio, en este caso).

      No cabe resolver los recursos introduciendo un cambio de la causa petendi que esgrimió la demanda, máxime dado el carácter extraordinario de la casación. Resulta pertinente el recordatorio de la jurisprudencia constitucional reflejada en SSTC como las de 9/1998, de 13 de enero ; 15/1999, de 22 de febrero ; 134/1999, de 15 de julio ; 172/2001, de 19 de julio ; 130/2004, de 19 de julio ; 250/2004, de 20 de diciembre ; o 41/2007, de 26 febrero .

      Debe recordarse que "la incongruencia por exceso o extra petitum es aquella por la que "el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en los que las partes formularon sus pretensiones. La incongruencia extrapetitum constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial, en los procesos presididos por estos principios, pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis , conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial. Este deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido ( petitum ) y por los hechos o realidad histórica que le sirve como razón o causa de pedir ( causa petendi ). Todo lo cual no comporta que el Juez deba quedar vinculado rígidamente al tenor de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo. Por un lado el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes; y, por otro lado, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso".

      La aplicación de la anterior doctrina al caso que nos ocupa obliga a concordar con las advertencias realizadas en la sentencia de instancia, a fin de evitar que lo demandado como interpretación se convierta en examen de la legalidad del convenio.

   4. El tenor de los recursos y de sus denuncias, al cabo, permiten el examen unitario de sus alegaciones. En todas ellas se viene a combatir el modo en que la empresa viene interpretando lo pactado en la Transitoria Segunda del IV Convenio de Cremonini.

normas y jurisprudencia cuya infracción se denuncia.

Obviando la reproducción de los preceptos que se dicen infringidos pero respecto de los cuales no se desarrolla en el correspondiente recurso razonamiento alguno, interesa ahora su toma en consideración.

1. La Disposición del Convenio Colectivo en litigio.

   El apartado primero de la DT 2ª del IV Convenio de Cremonini , publicado en el BOE de 11-07-2013, dice textualmente lo siguiente:

   Se calculará el total de retribuciones que hayan tenido la consideración de salario percibidas por cada trabajador en su nómina en el año 2010 sin incidencias debidamente actualizadas según las Tablas definitivas de ese año, o las que hubiera de estar en activo en los supuestos de suspensión del contrato de trabajo. En aquellos casos en los que el trabajador haya perfeccionado durante el período comprendido entre 2010 y la firma del Convenio, un nuevo tramo de antigüedad y/o nivel salarial, se considerará en su caso el importe correspondiente a estos conceptos en la cuantía devengada durante ese tiempo. En cuanto a las retribuciones variables, para su cálculo se estará a las percibidas entre el 1 de noviembre de 2010 y el 31 de octubre de 2011 .

2. Preceptos del Estatuto de los Trabajadores.

   El artículo 45.1.c ET ) dispone que el contrato de trabajo podrá suspenderse por incapacidad temporal de los trabajadores.

   La Disposición Adicional 18ª ET aborda el cálculo de indemnizaciones en los supuestos de jornada reducida.

1. En los supuestos de reducción de jornada contemplados en el artículo 37, apartados 4 bis, 5 y 7 el salario a tener en cuenta a efectos del cálculo de las indemnizaciones previstas en esta Ley , será el que hubiera correspondido al trabajador sin considerar la reducción de jornada efectuada, siempre y cuando no hubiera transcurrido el plazo máximo legalmente establecido para dicha reducción.

2. Igualmente, será de aplicación lo dispuesto en el párrafo anterior en los supuestos de ejercicio a tiempo parcial de los derechos establecidos en el párrafo décimo del artículo 48.4 y en el artículo 48 bis.

3. Convenio 132 de la OIT.

   El artículo 5.4 del Convenio 132 de la OIT dispone que "En las condiciones que en cada país se determinen por la autoridad competente o por el organismo apropiado, las ausencias del trabajo por motivos independientes de la voluntad de la persona interesada, como enfermedad, accidente o maternidad, serán contadas como parte del período de servicios ".

4. Preceptos del Código Civil.

   Al regular la interpretación de los contratos, el artículo 1281CC prescribe que " Si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas. Si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas" .

   Por su lado, el artículo 1282 CC dispone que " Para juzgar de la intención de los contratantes, deberá atenderse principalmente a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato" .

La interpretación de los convenios colectivos.

La complejidad y trascendencia cuantitativa o cualitativa del tema debatido no puede oscurecer el tipo de problema al que nos enfrentamos: se trata de interpretar las previsiones del convenio colectivo aplicado en la empresa. Conforme a jurisprudencia consolidada, resumida por SSTS 15 septiembre 2009 (rec. 78/200 ), 5 junio 2012 (rec. 71/2011 ) o 9 febrero 2015 (rec. 836/2014 ), la interpretación de los convenios colectivos debe mezclar técnicas propias de las normas con las de los contratos, debiendo tomarse muy en cuenta el criterio del juzgador de instancia:

En materia de interpretación de cláusulas de convenios y acuerdos colectivos, en cuyo esclarecimiento se combinan las reglas de interpretación de las normas con las de la interpretación de los contratos, debe atribuirse un amplio margen de apreciación a los Órganos jurisdiccionales de instancia, ante los que se ha desarrollado la actividad probatoria relativa a la voluntad de las partes y a los hechos comitentes.

La interpretación de los contratos y demás negocios jurídicos (y el convenio colectivo participa de tal naturaleza) es facultad privativa de los Tribunales de instancia, cuyo criterio, como más objetivo, ha de prevalecer sobre el del recurrente, salvo que aquella interpretación no sea racional ni lógica, o ponga de manifiesto la notoria infracción de alguna de las normas que regulan la exégesis contractual.

Nuestra jurisprudencia viene asignando un valor presuntivamente acertado a la interpretación que los órganos de instancia hayan asumido respecto del alcance del convenio colectivo. La inmediación y valoración conjunta de la prueba con que se dicta la sentencia por parte del iudex a quo se encuentran en la base de tal criterio. Las apreciaciones sobre el sentido y contenido de los pactos colectivos que efectúan los tribunales de instancia han de ser mantenidas salvo que resulten manifiestamente erróneas o contrarias a las disposiciones legales de los artículos 1281 y siguientes del Código Civil .

Ahora bien, en cuanto verdadera norma, el convenio colectivo negociado conforme al Título III del Estatuto de los Trabajadores ha de interpretarse según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas. Por lo tanto, aunque el criterio de la Sala de instancia se presente como razonable y acertado indiciariamente, es necesario comprobar si se han vulnerado los criterios que presiden la interpretación de los convenios, plasmados en los preceptos cuya infracción denuncia por los recursos. Es la tarea que emprendemos a continuación.

Alcance de la Disposición Convencional Litigiosa.

1. Literalidad del artículo interpretado.

   Por más que los recurrentes insisten en ello, esta Sala, al igual que el Ministerio Fiscal, no comparte su tesis de que los términos de la Disposición polémica sean claros. En todo caso, de optar por un sentido literal, habríamos de inclinarnos por el acogido en la sentencia recurrida: la redacción, precisamente por la existencia de un punto y seguido, no es unívoca y suscita dudas:

   Se calculará el total de retribuciones que hayan tenido la consideración de salario percibidas por cada trabajador en su nómina en el año 2010 sin incidencias debidamente actualizadas según las Tablas definitivas de ese año, o las que hubiera de estar en activo en los supuestos de suspensión del contrato de trabajo. En aquellos casos en los que el trabajador haya perfeccionado durante el período comprendido entre 2010 y la firma del Convenio, un nuevo tramo de antigüedad y/o nivel salarial, se considerará en su caso el importe correspondiente a estos conceptos en la cuantía devengada durante ese tiempo. En cuanto a las retribuciones variables, para su cálculo se estará a las percibidas entre el 1 de noviembre de 2010 y el 31 de octubre de 2011 .

   En absoluto es disparatado o claramente erróneo pensar que el precepto que acabamos de transcribir nuevamente se estructura en una regla general (primer pasaje) y dos especiales (para cuando se han perfeccionado nuevas retribuciones, para cuando hay retribuciones variables).

2. Lógica y teleología del precepto.

   La no discriminación y la protección a la familia han de defenderse al calcular las retribuciones variables. Los recurrentes parecen aceptar que en ese cálculo se introduzcan factores o elementos que perjudiquen esas exigencias legales o constitucionales y ahora aspiran a que el salario referencial de la transitoria no opere del mismo modo.

   Pero lo cierto es que si, como exige nuestro ordenamiento, las situaciones que alteran el normal transcurso de la relación laboral y poseen relevancia constitucional reciben el tratamiento adecuado, cuando se obtenga la remuneración variable ya se habrá compensado a quien ha visto alterado el desarrollo de su relación laboral por tales novaciones. Nuestra STS 27 mayo 2015 (rec. 103/2014 ) ha recopilado la jurisprudencia sobre el particular y explicado cómo ha de actuarse.

   Los argumentos desarrollados por los recursos, en especial el de CCOO, parecen conducir a sostener que la retribución por incentivos no debe menguarse como consecuencia de las situaciones suspensivas que afectan al contrato de trabajo y están relacionadas con la protección de la salud o de la vida familiar. De ser ello así es claro que el cálculo del salario referencial que persigue la Disposición convencional interpretada no comportaría merma alguna de derechos si se realizase tal y como en ella se prevé, es decir, teniendo en cuenta lo realmente percibido.

3. Voluntad de las partes y antecedentes.

   En cuanto posee origen negociado, la jurisprudencia viene dando entrada a la voluntad de las partes que han suscrito el convenio a la hora de interpretar sus previsiones ambiguas. En la presente ocasión esta importante palanca hermenéutica juega enlazando esa representación subjetiva de los firmantes del convenio con lo que venía sucediendo.

   El silogismo seguido por la sentencia de instancia resulta convincente: el precepto del convenio nuevo (estatutario) reproduce lo que decía el viejo (extraestatutario); se venía aplicando una interpretación jamás impugnada (individual o colectivamente), luego es razonable pensar que el modus operandi seguido a la hora de hacer lo propio con la nueva regla no difiera del precedente.

   Con ello, en contra de lo que sostiene el recurso de UGT, la Audiencia Nacional no está aplicando la doctrina de los propios actos sino el criterio interpretativo sobre voluntad de las partes. La empleadora que suscribe el convenio (no lo olvidemos) y los representantes de los trabajadores (cuya inmediación con los representados hace que deban conocer el estado de la cuestión) están queriendo que el salario de referencia se siga calculando en los mismos términos en que se venía haciendo.

4. Consideraciones adicionales y conclusión.

   La invocación del artículo 5.4 del Convenio 132 de la OIT serviría si aquí estuviera en juego el derecho a vacaciones, que es el ámbito material en el que opera su previsión sobre cómputo de ciertas ausencias como parte del periodo de servicios. Lo mismo cabe decir respecto de la invocación del artículo 45.1.c) ET (por cierto, referido a la incapacidad temporal, que no a las situaciones suspensivas relacionadas con el presente conflicto y que aparecen en la letra siguiente del mismo artículo) o a su DA 18ª (sobre el modo de calcular la indemnización en los supuestos de jornada reducida).

   Esos preceptos no han sido vulnerados por la sentencia de instancia ni, probablemente, por la previsión del convenio. Insistamos en que ahora se debate cómo calcular el salario referencial, no se discute cómo determinar la remuneración variable cuando median esas incidencias en el desarrollo de la relación laboral.

   No siendo irrazonable la interpretación asumida por la sentencia recurrida, sin que los argumentos articulados frente a ella hayan acreditado la existencia de vulneración de las normas o jurisprudencia aplicables, procede la desestimación de los respectivos recursos. Los preceptos sobre vigencia de los convenios colectivos o interpretación de los contratos, mencionados en los recursos como infringidos aunque sin indicar el modo en que ello haya sucedido, tampoco aparecen vulnerados (sino todo lo contrario) por la resolución judicial combatida.

   Adicionalmente, la tesis acogida es la más acorde con la redacción del convenio puesta en conexión con la precedente práctica, así como con su teleología.

   A salvo quedan tanto el derecho a reclamar la remuneración por objetivos o variables que corresponde en cada caso de suspensión contractual por las razones expuestas cuanto la impugnación frontal de lo previsto por el convenio colectivo.

5. Imposible reconducción del procedimiento .

   Con independencia del alcance que posea la previsión cuando un procedimiento se encuentra en fase de recurso extraordinario, interesa recordar el tenor del artículo 102.2. LRJS :

   Se dará al procedimiento la tramitación que resulte conforme a la modalidad procesal expresada en la demanda. No obstante, si en cualquier momento desde la presentación de la demanda se advirtiere la inadecuación del procedimiento seguido, se procederá a dar al asunto la tramitación que corresponda a la naturaleza de las pretensiones ejercitadas , sin vinculación necesaria a la modalidad elegida por las partes y completando, en su caso, los trámites que fueren procedentes según la modalidad procesal adecuada, con aplicación del régimen de recursos que corresponda a la misma. No procederá el sobreseimiento del proceso o la absolución en la instancia por inadecuación de la modalidad procesal, salvo cuando no sea posible completar la tramitación seguida hasta ese momento o cuando la parte actora persista en la modalidad procesal inadecuada.

   En la STS 8 abril 2014 (rec. 218/2013 ) aceptamos la posibilidad de proceder de oficio a la subsanación o conversión procedimental para evitar declaraciones de inadecuación de procedimiento, pero porque la pretensión (declaración de nulidad de un laudo arbitral que pone fin a una huelga) permitía la aplicación por analogía de los principios de la modalidad procesal de impugnación de convenios colectivos que tienen el carácter de normas jurídicas de carácter general, en especial sobre legitimación (con presencia del Ministerio Fiscal) y otras consecuencias a ello inherentes. Porque en la solución de las restantes cuestiones procesales resueltas en la sentencia de instancia, aun con fundamento jurídico diferente al ahora contenido en la expuesta normativa procesal social, se llega a análogas conclusiones a las que resultarían de haberse aplicado éstas, no generándose indefensión en estos extremos para ninguna de las partes ( art. 24.1 CE ). Porque, en fin, no existían procedimientos paralelos con objeto parcialmente coincidente.

   Sin embargo, en la STS 27 enero 2015 (rec. 28/2014 ) ya advertimos que eso no era siempre posible y descartamos la reconducción procesal a la vista de las diferentes reglas que gobiernan la modalidad procesal que se había seguido (conflicto colectivo) y la adecuada (despido colectivo), por lo que las actuaciones fueron anuladas y llevadas al momento adecuado para evitar lesiones del derecho a la tutela judicial.

   A su vez, en el presente caso, ninguna de las dos opciones anteriores resulta posible, habida cuenta de que la eventual formulación de una pretensión de impugnación de la validez del convenio o una petición de que los complementos retributivos variables se abonen de determinado modo comportan un replanteamiento de la pretensión, de lo solicitado y de sus fundamentos. Como recuerda la STS 11 noviembre 2014 (rec. 3102/2013 ) "en la regulación actual se prevé el sobreseimiento del proceso o la absolución en la instancia cuando no sea posible completar la tramitación seguida hasta ese momento, sin que tampoco se establezca la declaración de nulidad de lo actuado y reposición de las actuaciones al momento de interposición de la demanda". Así hemos de actuar en el presente caso, pues lo contrario nos llevaría a una actuación opuesta a las exigencias constitucionales sobre congruencia de la respuesta judicial al debate suscitado por las partes.

Desestimación de los recursos.

Por cuanto antecede, de conformidad con el Informe del Ministerio Fiscal, hemos de desestimar los recursos de casación formalizados frente a la sentencia de instancia.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.