STSJ Cataluña 1988/2018, 6 de Abril de 2018
| Ponente | SARA MARIA POSE VIDAL |
| ECLI | ES:TSJCAT:2018:3348 |
| Número de Recurso | 7434/2017 |
| Procedimiento | Recurso de suplicación |
| Número de Resolución | 1988/2018 |
| Fecha de Resolución | 6 de Abril de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Social |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2017 - 0016576
F.S.
Recurso de Suplicación: 7434/2017
ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER
ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL
ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO
En Barcelona a 6 de abril de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 1988/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Ferrovial Servicios, S.A. y Cremonini Rail Ibérica, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 10 Barcelona de fecha 25 de mayo de 2017 dictada en el procedimiento Demandas nº 862/2016 y siendo recurrido/a Serafina, María Consuelo, Bárbara, Dolores, Ministerio Fiscal y Genoveva . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. SARA MARIA POSE VIDAL.
Con fecha 31-10-16 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Tutela de derechos fundamentales, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 25 de mayo de 2017 que contenía el siguiente Fallo:
Estimo la demanda, promovida por las trabajadoras Genoveva, Dolores, Bárbara, María Consuelo y Serafina, contra las empresas Cremonini Rail Ibérica, SA, y Ferrovial, SA, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, declaro haber lugar al amparo judicial solicitado, y:
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Declaro que se ha vulnerado el derecho a la igualdad y la no discriminación, debiendo de cesar las demandadas en su actuación lesiva de estos derechos fundamentales.
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Declaro el derecho de las demandantes a no ser discriminadas y a no sufrir merma salarial alguna en un régimen de reducción de jornada o baja por maternidad en el periodo establecido en la disposición transitoria segunda del IV convenio colectivo de Cremonini.
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Condeno a las demandadas, solidariamente, a reparar el perjuicio ocasionado, indemnizándolas con las siguientes cantidades: Genoveva, 610,37 euros; Dolores, 6.540,82 euros; Bárbara, 2.464,80 euros; María Consuelo, 3.312,16 euros; y Serafina, 3.622,84 euros. Y,
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Condeno a Ferrovial Servicios, SA, o cualquier empresa que le suceda, a abonar en concepto de complemento ad personam histórico el que hubiera resultado de haberse calculado tomando como base la media de los conceptos variables devengados por el personal de su mismo turno que en el periodo de cálculo de la variable prestó servicios al 100% de la jornada sin incidencias de incapacidad temporal, maternidad o cualquier otra por la que no prestara servicios, o bien por la anualización de sus variables de no haber estado en situación de reducción de jornada, que supone una cuantía mensual de: Genoveva, 93,77 euros; Dolores, 271,01 euros; Bárbara, 63,20 euros; María Consuelo, 113,99 euros; y Serafina, 151,98 euros. (En las trabajadoras Dolores y Bárbara la diferencia con el reconocido puede integrarse, en su lugar, en el complemento fijo teórico).
En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
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Las trabajadoras demandantes prestan servicios por cuenta de la empresa demandada Ferrovial Servicios, SA, por subrogación de Cremonini Raíl Ibérica, SA, en diciembre de 2013. Esta última se había subrogado de la Compañía Internacional de Coches Cama (Wagon Lits).
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El 9 de febrero de 2012 se aprobó un convenio colectivo extra estatutario, suscrito por UGT, CGT y la empresa (Cremonini). Posteriormente se aprobó el IV convenio colectivo, BOE del 11 de julio de 2013. Su disposición transitoria segunda reprodujo lo ya pactado en el extra estatutario.
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El 29 de mayo de 2012 se comunicó a las trabajadoras que, en orden a la adecuación de la estructura salarial a lo establecido en el convenio colectivo, para el cálculo de las retribuciones variables se tendrían en cuenta únicamente las percibidas efectivamente por las demandantes en el periodo de 1 de noviembre de 2010 a 31 de octubre de 2011. En este periodo las demandantes estaban en reducción de jornada por guarda legal de un menor o en situación de suspensión del contrato por maternidad o riesgo durante el embarazo (según se expresa en el hecho cuarto de la demanda). La empresa determinó las variables en las cantidades efectivamente percibidas.
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El 3 de diciembre de 2013 se presentó por demanda de conflicto colectivo en solicitud de: "1. - Se declare el derecho de los afectados por el presente conflicto colectivo a que en el salario de referencia, a efectos de proceder a la adecuación salarial prevista en la disposición transitoria segunda del IV Convenio Colectivo de Cremonini Rail Ibérica, no se computen las cuantías realmente percibidas durante las situaciones de IT derivada de contingencias comunes o accidente de trabajo, por maternidad, o riesgo en embarazo, o reducción de jornada al amparo de lo dispuesto en el artículo 37.4.4bis, 5 y 7 del ET, en las que hubiera podido permanecer durante el periodo utilizado como referencia (desde 1/11/2010 de 2010 hasta 31 /10/2011) el trabajador. 2. -Se declare el derecho de los afectados a que durante tales situaciones excepcionales se le compute el salario durante el periodo de referencia y a efectos de la adecuación salarial prevista en el Convenio Colectivo, la equivalente a un trabajador, en situación de prestación efectiva de trabajo a jornada completa, sin "incidencias" excepcionales. 3. - Se condene a la empresa demandada a adecuar a los trabajadores afectados por el presente conflicto colectivo y abonar las diferencias salariales derivadas de la correcta "adecuación" salarial", con efectos desde el mes de marzo de 2012". Vista por la Audiencia Nacional, proceso 474/2013, que dictó sentencia en fecha de 25 de febrero de 2014, desestimando la demanda.
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El Tribunal Supremo en sentencia de fecha 17 de noviembre de 2015 desestimó el recurso de casación. En el fundamento de derecho segundo, apartado 4.C), se decía: "Interesa asimismo recordar la pretensión albergada por la demanda va dirigida hacia la interpretación de lo previsto en el convenio colectivo, no a su impugnación. La sentencia ahora recurrida formula expresamente la salvedad de que la Disposición transitoria en cuestión fuera contraria a Derecho. Así se afirma en el final de su Fundamentación Jurídica: / Cuestión distinta es si la regulación del apartado primero de la DT 2ª del convenio puede ser acreedora de alguna tacha de ilegalidad, al menos en alguno de los supuestos contemplados en la demanda, pero dicha tacha deberá hacerse valer en el procedimiento correspondiente, sin que podamos entrar a conocer de oficio dicha posibilidad, por cuanto no se nos pide en la demanda la nulidad por ilegalidad del precepto, sino que se nos pide únicamente una interpretación, que no es atendible a nuestro juicio. / También nosotros hemos de proceder así al examinar los recursos de casación, pues lo contrario equivaldría a reformular la pretensión inicial, con el posible quebranto de los principios de contradicción y proscripción de la indefensión. Respondiendo a las observaciones formuladas por el recurso de CCOO interesa aclarar que ilegal puede ser tanto la interpretación postulada cuanto la norma clarificada (convenio, en este caso)".
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El complemento ad personam histórico reconocido a las demandantes fue de: Genoveva : 71,08 euros; Dolores : 107,08; Bárbara : 0; María Consuelo : 0; Serafina : 12,64.
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Su importe mensual, de no haber estado en jornada reducida o con el contrato suspendido por maternidad o riesgo durante el embarazo, (en su caso con un cálculo conjunto con el complemento fijo teórico), sería el siguiente, respectivamente: 93,77; 271,01; 63,20; 113,99; y 151,98. Las diferencias en el periodo de diciembre de 2012 a marzo de 2017 son de (en el mismo orden y, en su caso, en cálculo proporcional a la jornada): 610,37; 6.540,82; 2.464,80; 3.312,16; y 3.622,84. La totalidad de los datos figura en el escrito de aclaración y ampliación de demanda del 6 de abril de 2007, dándose por reproducidos dada su extensión.
Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación la parte codemandada FERROVIAL SERVICIOS S.A. y CREMONINI RAIL IBÉRICA, que formalizaron dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
Recurren en suplicación las empresas codemandadas, CREMONINI RAIL IBERICA S.A. y FERROVIAL S.A. frente al pronunciamiento de la sentencia de instancia, estimatorio de la demanda de tutela de derechos fundamentales, dirigiéndose exclusivamente a la censura jurídica de la misma por el adecuado cauce procesal del apartado c.) del artículo 193 de la LRJS en el caso de la primera, mientras que por parte de FERROVIAL S.A. también se interesa la revisión de la exposición fáctica de la sentencia, por lo que se examinará en primer término este motivo de revisión.
En sede de revisión fáctica indica la representación de FERROVIAL S.A. que interesa la adición de un nuevo párrafo en el hecho probado segundo de la sentencia de instancia, así como la "adición" de nuevos ordinales fácticos cuarto, quinto y sexto; pese a los términos en que se formula la pretensión, dado que en la sentencia de instancia ya existen los ordinales cuarto, quinto y sexto, sin que el contenido de los mismos guarde relación alguna con el pretendido para los teóricos "nuevos" ordinales, se plantea la duda de si se impugna o no el contenido de los hechos probados cuarto, quinto y sexto de la sentencia, en los que se deja constancia de la previa presentación de una demanda de...
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