STS 784/2015, 1 de Diciembre de 2015
| Ponente | ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO |
| ECLI | ES:TS:2015:5262 |
| Número de Recurso | 2404/2014 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 784/2015 |
| Fecha de Resolución | 1 de Diciembre de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a uno de Diciembre de dos mil quince.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Segunda, de fecha 28 de octubre de 2014 . Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrentes, los acusados Ezequias representado por el procurador Sr. Rodríguez González y Juliana representada por la Procuradora Sra. Santos Martín. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.
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- El Juzgado de Instrucción número 8 de Las Palmas de Gran Canaria instruyó sumario 3380/2012, por delitos de abuso sexual y quebrantamiento de condena contra Ezequias y Juliana , y lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria cuya Sección Segunda dictó en el Rollo 67/13 sentencia en fecha 28 de octubre de 2014 con los siguientes hechos probados:
"Son hechos probados y así se declara expresamente que el acusado, Ezequias , nacido el NUM000 de 1985, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en cuanto condenado por un delito de maltrato en el ámbito familiar, mediante Sentencia de fecha 23 de agosto de 2011, conoció a Valle , nacida el NUM001 de 1999, a través de la red social Badoo, en mayo de 2012, cuando ésta contaba con doce años de edad. Después de mantener una relación de amistad, en dicho mes de mayo, y conociendo perfectamente el acusado la edad de Valle , mantuvo relaciones sexuales con ella, en múltiples ocaciones (sic) , con penetración vaginal, anal y bucal, accediendo a ello la menor.
La acusada, Juliana , mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, fue condenada por Sentencia firme de 15 de octubre de 2011 , por delito de maltrato en el ámbito familiar, sobre la persona de su hija, Valle , imponiéndose a la acusada las penas de ocho meses de prisión y prohibición de aproximación y comunicación con Valle , durante el tiempo de dieciséis meses. La acusada, con pleno conocimiento de dicha pena, que le impedía acercarse y comunicarse con la menor, desde el 31 de octubre de 2011 hasta el 21 de febrero de 2013, se ha aproximado a la menor en varias ocasiones, durante dicho período de tiempo, llegando a pernoctar Valle en el domicilio de la acusada.
Concretamente, la acusada, con pleno conocimiento de la referida pena, acompañó a su hija Valle al Hospital Materno Infantil, de Las Palmas, el 14 de diciembre de 2011, por un retraso en la menstruación.
La acusada acudió junto a su hija Valle , al edificio de los Juzgados, sito en la calle Granadera Canaria, el 11 de julio de 2012, fecha en la que se celebró un juicio por un presunto delito de maltrato a raíz de una denuncia presentada por una expareja del acusado Ezequias ".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS:
Que debemos condenar y condenamos, a D. Ezequias como responsable penal, en concepto de autor, de un delito de abuso sexual continuado previsto y penado en los artículos 183.1 y 3 y 74 del Código Penal , a la pena de diez años y un día de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.
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Ezequias indemnizará a la menor Valle en la cantidad de 3.000 euros. Dicha cantidad devengará los intereses legales del artículo 576.1 de la LEC .
Que debemos condenar y condenamos, a Dª Juliana como responsable penal, en concepto de autora, de un delito de quebrantamiento de condena del artículo 468.2 del Código Penal , a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Para el cumplimiento de las penas impuestas les será de abono a los penados el tiempo que hubieren estado preventivamente privados de libertad por esta causa.
Dedúzcase testimonio de la medida cautelar impuesta en la presente causa al acusado D. Ezequias , que prohibía al acusado acercarse y comunicarse con la menor Valle , dictada en la presente causa, (folios 114-116), del acta del juicio y de la presente resolución para su remisión al Juzgado de Instrucción que por turno corresponda, por si los hechos pudieran ser constitutivos de un delito de quebrantamiento de medida cautelar.
Notifíquese esta resolución a las partes, a las que se hará saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ".
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- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por los acusados Ezequias y Juliana a través de sus respectivos Procuradores, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
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- Las representaciones de los recurrentes basan sus recursos de casación en los siguientes motivos:
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Ezequias : PRIMERO.- Por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 y 2 de la LECr ., en relación con el art. 5.4 de la LOPJ por infracción del art. 24.2 de la CE , por haberse conculcado el derecho a la presunción de inocencia.
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Juliana : PRIMERO.- Vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 de la Ce , violación del art. 118 de la CE en relación con al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, violación del principio constitucional "no bis in idem". SEGUNDO.- Infracción de ley por errónea aplicación del art. 123 al condenarle al pago de las costas originadas en el procedimiento..
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- Instruido el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 17 de noviembre de 2015
PRELIMINAR. La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria condenó, en sentencia dictada el 28 de octubre de 2014 , a Ezequias como responsable penal, en concepto de autor, de un delito de abuso sexual continuado previsto en los artículos 183.1 y 3 , y 74 del Código Penal , a la pena de diez años y un día de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. Ezequias indemnizará a la menor Valle en la cantidad de 3.000 euros. Esta suma devengará los intereses legales del artículo 576.1 de la LEC .
Además fue condenada Juliana como responsable penal, en concepto de autora, de un delito de quebrantamiento de condena del artículo 468.2 del Código Penal , a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Los hechos objeto de la condena del acusado se resumen, a efectos de mera introducción, en que Ezequias conoció a Valle , nacida el NUM001 de 1999, a través de la red social Badoo, en mayo de 2012, cuando ésta contaba con doce años de edad. Después de mantener una relación de amistad, en dicho mes de mayo, y conociendo perfectamente el acusado la edad de Valle , mantuvo relaciones sexuales con ella en múltiples ocasiones, con penetración vaginal, anal y bucal, accediendo a ello la menor.
Por su parte, la acusada, Juliana , tras haber sido condenada por sentencia firme de 15 de octubre de 2011 por delito de maltrato en el ámbito familiar sobre la persona de su hija Valle , por el que se le impusieron las penas de ocho meses de prisión y prohibición de aproximación y comunicación con la menor durante el tiempo de dieciséis meses, y conociendo que dicha pena le impedía acercarse y comunicarse con aquélla, se aproximó a su hija en varias ocasiones durante el periodo comprendido desde el 31 de octubre de 2011 y el 21 de febrero de 2013, llegando a pernoctar Valle en el domicilio de la acusada.
Contra la referida sentencia recurrieron en casación ambos condenados.
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Recurso de Ezequias
1. En el único motivo del recurso denuncia la defensa del acusado, con sustento procesal el art. 849.1 º y 2º de la LECr ., en relación con el art. 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia .
El recurrente admite como cierto haber tenido relaciones sexuales completas con la menor de 12 años de edad, tanto por vía vaginal y anal como bucal, hechos que fueron reconocidos también por Valle . Los actos sexuales fueron realizados con la anuencia de ambos. Sin embargo, cuestiona el acusado que supiera que Valle tuviera sólo 12 años de edad cuando se relacionaron sexualmente, extremo que constituye el objeto del recurso, ya que, según su versión, siempre habría entendido que superaba los 13 años.
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Las alegaciones de la defensa sobre la presunción de inocencia nos obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras).
En el presente caso la defensa cuestiona que concurra el elemento cognoscitivo del dolo con respecto a la edad de la menor, revisando para ello el análisis probatorio de la resolución recurrida en relación con las principales pruebas personales practicadas en la instancia. En concreto, la declaración de la víctima, la declaración del propio recurrente, las manifestaciones de los testigos y la pericial médico forense.
Antes de entrar en el análisis de esas pruebas se hace preciso recordar que esta Sala tiene establecido de forma reiterada que en la ponderación de las declaraciones personales (acusado, víctima, testigos) se debe distinguir un primer nivel dependiente de forma directa de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno, en principio, al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba; y un segundo nivel, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Esta estructura racional del discurso valorativo puede ser revisada en casación, censurando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 227/2007, de 15-3 ; 893/2007 de 3-10 ; 778/2007, de 9-10 ; 56/2009, de 3-2 ; 264/2009, de 12-3 ; 901/2009, de 24-9 ; 960/2009, de 16-10 ; y 398/2010, de 19 de abril , entre otras).
Estas observaciones, ciertamente, deben ser matizadas, pues esta misma Sala también ha precisado que no cabe interpretarlas en el sentido de que el órgano de casación, operando con criterios objetivos, no pueda revisar la racionalidad con la que el Tribunal de instancia ha reconocido credibilidad a quien ha prestado declaración a su presencia. Ni que, por lo tanto, el Tribunal que efectúa la revisión no pueda excluir de lo probado aquellos hechos respecto de los que considere que la prueba personal, tal como ha sido valorado su resultado, se muestra inconsistente. Pues "el Tribunal sentenciador debe dar cuenta de la clase de uso que ha hecho de la inmediación y no ampararse en su mera concurrencia para privar a las partes y, eventualmente, a otra instancia en vía de recurso, de la posibilidad de saber qué fue lo ocurrido en el juicio y por qué se ha decidido de la manera que consta" ( SSTS 1579/2003, de 21-11 ; y 677/2009, de 16-6 ). Y en la misma dirección, también se ha advertido que la inmediación no puede confundirse con la valoración de la prueba ni menos aún con la justificación de la misma, ya que la inmediación no blinda a la resolución judicial contra el control cognitivo por parte del Tribunal superior (STS 716/2009, de 2-7 ; y 398/2010, de 19 de abril ).
Pues bien, en el caso concreto se argumenta en la sentencia recurrida que la menor manifestó en el plenario que conoció al acusado a través de Badoo, cuando ella tenía doce años, sin cuestionarse en ningún momento la existencia de relaciones sexuales entre ambos, extremo que, como anticipamos, tampoco se discute ahora en el recurso.
Y en lo que respecta a la edad de la menor, tampoco se ha rebatido que era menor de 13 años cuando iniciaron las relaciones sexuales, teniendo en esas fechas el acusado 26 años. Valle manifestó en la vista oral que en estos momentos sigue siendo pareja del acusado, lo que explica, a juicio de la Audiencia, que haya mentido en el juicio oral con la clara intención de exculpar al acusado, incurriendo así en contradicciones esenciales con lo manifestado en anteriores declaraciones, en las que admitió haber conocido al procesado a través de Baddoo y que éste no le dijo que la diferencia de edad fuera un problema. En concreto, el Tribunal sentenciador subraya la declaración de la menor en el Juzgado de Instrucción (folios 156 y 157), donde manifestó que el acusado creía que era a partir de los 14 años cuando había problemas con el tema de la edad, por lo que los dos decidieron seguir adelante, resultando así la relación consentida por ambos.
Y cuando se le preguntó sobre las contradicciones entre lo declarado en la fase de instrucción y lo depuesto en el juicio, respondió la menor que había mentido en el Juzgado y en las declaraciones anteriores, cuando afirmó que el procesado conocía su verdadera edad. Y para justificarlo afirmó que el acusado y ella se habían puesto de acuerdo para mentir y mintieron en la fase de instrucción, pues había sido más tarde cuando realmente le dijo su edad a Ezequias .
Tales respuestas no le convencieron al Tribunal de instancia, que estimó más veraces y fiables las manifestaciones prestadas en la fase de instrucción.
Y algo parecido ocurrió con las declaraciones del acusado, quien había manifestado con anterioridad al juicio que sabía que doce años era una edad "chunga", y que era un delito mantener relaciones sexuales con una menor de esa edad, no cuestionando así en ningún momento que Valle tuviera doce años cuando mantuvo relaciones sexuales con él. Sin embargo, en el plenario rectificó su versión y dijo que actuó en la creencia de que la menor tenía quince o dieciséis años.
Pero la Sala sentenciadora no le otorgó credibilidad alguna a esas manifestaciones rectificadoras de lo previamente depuesto, dada la manifestación de la menor y a la vista del resultado de la incorporación al debate del plenario tanto de las declaraciones del recurrente como de las de su compañera.
Se resalta en la sentencia que las explicaciones que proporcionó Valle sobre dichas contradicciones carecen de lógica y de sentido, pues afirmó que en su día se habían puesto de acuerdo ambos para mentir, pactando la declaración para perjudicar a su compañero, quien se habría de este modo perjudicado a sí mismo a través de un pacto que la Audiencia considera inexplicable y anómalo.
La sentencia recoge también las graves contradicciones en las que incurrió el procesado, que llegó a mantener hasta tres versiones diferentes sobre los hechos, tal como se refleja y precisa en la resolución impugnada. La Audiencia hace hincapié en la declaración indagatoria (folios 296 y siguientes), en la que el acusado advirtió de que ahora sí iba va a contar la verdad, reconociendo a continuación que cuando mantuvieron las relaciones sexuales completas Valle tenía doce años, pues le había dicho que tenía doce y que iba a cumplir trece. Se desdijo así el recurrente de lo depuesto en su primera declaración (folios 104-109), en la que había manifestado que pensaba que la menor tenía quince años, negando incluso haber mantenido relaciones sexuales con ella, y sí sólo besos y abrazos. La Audiencia estimó que la declaración prestada en la diligencia indagatoria era la más convincente, excluyendo así como veraces la del plenario y la primera de la fase de instrucción.
En la misma dirección incriminatoria cita la sentencia impugnada la declaración de dos testigos: Paulina y Pablo , que pusieron de relieve que el acusado tenía perfecto conocimiento de la edad de la menor. La primera manifestó que en la fecha de los hechos vio al procesado con una niña, dándose inmediata cuenta de la edad que debía tener, pues la testigo tenía un hijo de la edad de Valle , comentándoselo al acusado. Éste reconoció que tenía un problema por estar con una menor de 12 años, y así se lo hizo saber a la testigo.
Y otro tanto debe decirse del testigo Pablo , quien explicó que cuando vio al acusado con la menor se dio cuenta de que ella era una niña, reconociendo Valle a su presencia, cuando estaba también delante el acusado, que tenía 12 años.
Igualmente valoró la Audiencia como relevante el informe forense emitido con respecto a la menor, pues, al margen de corroborar las relaciones sexuales mantenidas por la perjudicada, ésta manifiestó también al médico forense que mantuvo desde marzo de 2012 relaciones sexuales consentidas con el acusado, incluyendo en ellas el coito vaginal, anal y bucal. Y mayor relevancia ha de atribuirse todavía al tema del aspecto físico de la menor (folio 132), pues el perito oficial examinó a Valle inmediatamente después de los hechos, en el mes de junio de 2012, cuando aún no había cumplido 13 años, y dictaminó que tanto su desarrollo físico como el de sus caracteres sexuales concuerdan con la edad cronológica de la menor (12 años).
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Frente a este cúmulo de pruebas acreditativas del elemento subjetivo del dolo con respecto a la edad de 12 años de la víctima cuando se iniciaron las relaciones sexuales con el acusado, argumenta la parte recurrente que en la diligencia de exploración de la menor en el juzgado no estaba presente el letrado del acusado y alega también que las preguntas que se le hicieron a Valle tampoco fueron directamente dirigidas al tema de la edad del recurrente. Y muestra igualmente la defensa su discrepancia sobre el juicio valorativo sobre la prueba que hace el Tribunal de instancia a la hora de contrastar las declaraciones de la menor, vistas las discrepancias que evidencian en el discurrir del proceso.
En el mismo sentido que se acaba de exponer, cuestiona también el recurrente el criterio de la Audiencia de conceder mayor credibilidad y fiabilidad a las declaraciones que el propio acusado prestó en la diligencia de indagatoria que en las otras, opción que claramente conlleva una selección contra reo, a criterio de la defensa.
En cuanto a las manifestaciones de los dos testigos de cargo, alega el acusado que la Sala de instancia omite una conversación en que la testigo Paulina admitió que el recurrente le dijo que estaba saliendo con una chica de 17 años. Y pone el acento después en el hecho de que ninguno de los dos testigos podrían tener la certeza de que la menor tenía 12 años, discrepando por tanto la parte de la convicción del Tribunal sobre la veracidad de ambos testigos y del resultado probatorio del juicio acogido en la sentencia.
Por último, y en lo que respecta a las declaraciones prestadas en el plenario por el médico forense, en el sentido de que el acusado no podía tener dudas de que Valle no podía pasar por una menor que rebasara los 12 años, es cuestionada por la defensa con el alegato que ello constituye una apreciación subjetiva del perito que no ha sido acompañada de una base o explicación científica que la avale.
Vista la precariedad argumental de las alegaciones que expone la defensa, ha de concluirse que carecen de una base consistente para poder afirmar que la convicción probatoria obtenida por la Audiencia no se ajusta a las máximas de la experiencia ni a la lógica razonable. La parte se limitó a cuestionar la consistencia del contenido incriminatorio de las pruebas personales valiéndose para ello de razonamientos que carecen de criterios objetivables y de una base empírica contrastable. No se desvirtúan por tanto las inferencias que hizo la Sala de instancia a la luz de las numerosas declaraciones de signo inculpatorio que prestaron tanto los testigos y el perito como incluso el propio acusado y la menor. Por todo lo cual, es claro que la presunción de inocencia ha quedado enervada en cuanto al elemento intelectivo del dolo que había sido cuestionado específicamente por la defensa.
Se desestima, en consecuencia, el recurso de casación del acusado, con imposición de las costas generadas en esta instancia ( art. 901 LECr .).
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Recurso de Juliana
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El primer motivo del recurso , con cita del art. 24.2 CE , lo centra la defensa en denunciar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia , aunque hace también referencia a la tutela judicial efectiva y al principio non bis in ídem , si bien después no los desarrolla.
La alegación que formula la parte con respecto a la presunción de inocencia se limita a plasmar literalmente un párrafo de la fundamentación probatoria de la sentencia recurrida y a quejarse de que la Audiencia parte de la presunción de culpabilidad.
Esta precariedad de la argumentación impugnativa constituye un elemento verificador de la falta de razón del motivo formulado. Máxime si comprobamos al examinar la sentencia recurrida que en ella el Tribunal destaca que en el folio 85 de la causa obra el requerimiento efectuado a la acusada para que cumplimentara la obligación de no aproximarse a su hija, con el apercibimiento de que en caso de incumplimiento podía incurrir en un delito de quebrantamiento de condena previsto en el artículo 468 del Código Penal , castigado con la pena de multa de 12 a 24 meses. A lo cual ha de sumarse que la recurrente admitió en la vista oral del juicio que conocía la prohibición de aproximarse a su hija, reconociendo igualmente que se había acercado a ella pese al mandato judicial, al considerar que así debía hacerlo. Y reseñó al respecto las veces en que incumplió el requerimiento judicial con las fechas y los motivos. Entre otras, para acompañarla al Hospital y durante una visita que hizo al colegio, datos que quedaron corroborados incluso mediante prueba testifical, concretamente por el tutor de la menor. Y también el día 11 de julio de 2012 acudió con ella a los juzgados de Las Palmas de Gran Canaria con motivo de la celebración de un juicio contra Ezequias por una denuncia de una expareja de este acusado. Sin olvidar tampoco las veces que la acusada había dormido con su hija en la propia casa de la recurrente.
Por consiguiente, la presunción de inocencia ha quedado fehacientemente enervada, lo que determina la desestimación de este primer motivo del recurso.
En el segundo motivo , sin citar norma procesal alguna, denuncia la parte la infracción del art. 123 del C. Penal por imponerle a la acusada las costas correspondientes de la primera instancia.
Pues bien, tal como señala el Ministerio Fiscal en su escrito de alegaciones al recurso, las costas que se le impusieron a la acusada resultan imperativas en virtud de lo dispuesto en el art. 123 del C. Penal una vez que ha sido condenada en sentencia. Sin que para tal condena en costas se precise la petición de parte, a diferencia de lo que sucede con las que corresponderían a una acusación particular, que sí precisan petición de parte.
Resulta patente, pues, el error en que incurre la parte impugnante, ya que pretende que se apliquen los criterios procesales relativos a las costas causadas por la acusación particular a las costas imponibles a la acusada por haber sido condenada penalmente.
Se desestima, pues, este segundo motivo de impugnación y con ello la totalidad del recurso, con imposición de las costas de esta instancia ( art. 901 LECr .).
Desestimamos los recursos de casación interpuestos por las representaciones de Ezequias y de Juliana contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Segunda, de fecha 28 de octubre de 2014 , dictada en la causa seguida por delito continuado de abuso sexual, y de otro delito de quebrantamiento de condena, y condenamos a los recurrentes al pago de las respectivas costas causadas.
Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Alberto Jorge Barreiro Andres Palomo Del Arco Perfecto Andres Ibañez PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Alberto Jorge Barreiro, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.
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