STS 742/2015, 18 de Diciembre de 2015

El procurador D. Javier Hernández Berrocal, en nombre y representación de EUGENIO MACHADO Y CIA, S.L., interpuso demanda de juicio ordinario contra BANKINTER, S.A. en la que solicitaba se dictara sentencia por la que: « 1. Se declare la nulidad de los contratos suscritos entre BANKINTER, S.A. y EUGENIO MACHADO Y CIA., S.L., denominados "Condiciones Generales del contrato de Gestión de Riesgos Financieros", "Clip Bankinter 07 6.3" y "Clip Bankinter 08 1 2", con la consiguiente la restitución recíproca de las prestaciones percibidas por cada una de las partes que se concretan en las liquidaciones giradas a favor o en contra de cada una de ellas, y teniendo en cuenta tanto las liquidaciones practicadas hasta el momento en que se interpone esta demanda, como las que se giren durante la tramitación del procedimiento.

2. Se declare, como consecuencia de lo anterior, que no ha lugar al devengo de cantidad alguna en concepto de gastos o coste de cancelación de cada uno de los contratos.

3. Subsidiariamente, y de entenderse que no cabe la nulidad de los contratos suscritos, que se declaren resuelto los contratos denominados "Condiciones Generales del Contrato de Gestión de Riesgos Financieros, "Clip Bankinter 07 6.3" y "Clip Bankinter 08 1 2", previa declaración de nulidad de la cláusula que permite la cancelación anticipada a EUGENIO MACHADO Y CIA., S.L en lo que hace al momento en que ha de llevarse a cabo (las denominadas ventanas),y a la obligación de hacer frente a los gastos que dicha cancelación conlleve, es decir, que se declare la resolución del contrato sin coste alguno para mi representado.

4. Y para el caso de no acogerse tampoco la anterior petición, que se proceda a adaptar las condiciones del contrato hasta su vencimiento, a las circunstancias actuales del mercado de tipos de interés, tomando como base las fluctuaciones habidas desde principios del año 2009, y aplicando las condiciones que se fijen a todas las liquidaciones giradas por el banco desde el 16 de febrero de 2008, incluida ésta, con la consiguiente devolución a EUGENIO MACHADO Y CIA., S.L de las cantidades que procedan una vez practicada las nuevas liquidaciones.»

La demanda fue presentada el 5 /04/2011 y repartida al Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Santa Cruz de Tenerife y fue registrada con el núm. 620/2011 . Una vez fue admitida a trámite, se procedió al emplazamiento de la parte demandada.

La procuradora Dª Mª Teresa Medina Martín, en representación de BANKINTER, S.A", contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitaba « se dicte sentencia desestimando la demanda en su integridad, con expresa imposición de costas a la parte actora».

Tras seguirse los trámites correspondientes, el Magistrado-juez del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Santa Cruz de Tenerife dictó sentencia de fecha 7 de noviembre de 2011 , con la siguiente parte dispositiva:

FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Hernández en nombre y representación de EUGENIO MACHADO Y CÍA S.L. representado contra BANKINTER S.A., debo absolver y absuelvo al referido demandado de las pretensiones contra él deducidas, con imposición a la parte demandante de las costas procesales

.

La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de EUGENIO MACHADO Y CÍA, S.L.

La resolución de este recurso correspondió a la sección Tercera de la Audiencia Provincial de SANTA CRUZ DE TENERIFE, que lo tramitó con el número de rollo 195/12 y tras seguir los correspondientes trámites dictó sentencia en fecha 13 de junio de 2012 , cuya parte dispositiva dispone:

FALLAMOS:

1º .- Estimamos parcialmente el recurso de apelación formulado por la entidad actora, Eugenio Machado y Cía., S.L.

2º.- Revocamos la sentencia recurrida en el único sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento sobre las costas de la precedente instancia, confirmando el resto de pronunciamientos no afectados por esta revocación.

3º.- No ha lugar a hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada.

El procurador D. Javier Hernández Berrocal, en representación de EUGENIO MACHADO Y CÍA., S.L., interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

Los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal fueron:

Primero.- Al amparo del artículo 469.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación al artículo 217.1 de la misma Ley , en lo que hace a la carga de la prueba de los hechos que se tienen como probados en la sentencia recurrida

Segundo.- Al amparo del artículo 469.1.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con los artículos 360 , 361 y 460.2.1º de la misma Ley , respecto de la denegación de la prueba testifical propuesta por esta parte en la persona de D. Eusebio .

Tercero.- Al amparo del artículo 469.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 24 de la Constitución Española y los artículos 316 , 326 y 376 de la misma Ley , en lo que hace a la práctica de la prueba y su valoración, que según entiende esta parte es arbitraria o ilógica, y alejada de cualquier criterio racional.

Los motivos del recurso de casación fueron:

Primero.- Al amparo del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de los artículos 1265 y 1266 del Código Civil y de la jurisprudencia que los interpreta, en el sentido de que la sentencia recurrida desestima la pretensión deducida de nulidad contractual por error en el consentimiento a pesar de haberse acreditado la concurrencia de los requisitos señalados en los artículos citados y en la jurisprudencia que los desarrolla.

Segundo.- Al amparo del ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por inaplicación del artículo 6.3 del Código Civil , en relación con la infracción de los artículos 78 bis , 79 (tanto en su redacción actual como la anterior a la Ley 47/2007 del 19 de diciembre ), y 79 bis de la Ley del Mercado de Valores, y sus normas de desarrollo en el sentido de que la sentencia recurrida desestima la pretensión deducida de nulidad contractual inaplicando o aplicando erróneamente dichas normas.

Tercero.- Al amparo del artículo 477.2, ordinal 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción del artículo 7 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial sobre la denominada Teoría de los Actos Propios, en relación con el pronunciamiento de la sentencia recurrida al desestimar la pretensión de nulidad deducida aplicando dicha teoría sin tener en cuenta los requisitos que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha determinado para ello.

Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta Sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó Auto de fecha 18 de marzo de 2015, cuya parte dispositiva es como sigue:

LA SALA ACUERDA:

ADMITIR LOS RECURSOS DE CASACIÓN Y EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuestos por la representación procesal de la entidad Eugenio Machado y Cía, S.A. contra la sentencia dictada, el 13 de junio de 2012, por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección 3ª), en el rollo de apelación nº 195/2012 , dimanante del juicio ordinario nº 620/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Santa Cruz de Tenerife.

Se dio traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición al recurso de casación, lo que hizo mediante la presentación del correspondiente escrito.

Por providencia de 26 de octubre de 2015 se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver los recursos sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el día 9 de diciembre de 20015, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Pedro Jose Vela Torres,

Desarrollo del litigio.-

1. - El 24 de abril de 2007, la compañía mercantil "Eugenio Machado y Cía, S.L.", empresa dedicada a la distribución de alimentación y bebidas, celebró dos contratos con "Bankinter, S.A.": el primero, denominado "Condiciones generales del contrato de gestión de riesgos financieros", que servía de contrato marco; y el segundo, denominado "Clip Bankinter 07 6.3", con un nominal de 2.000.000 €, fecha de inicio el 16 de mayo de 2007 y vencimiento el 17 de mayo de 2010. A su vez, el 14 de enero de 2008, firmaron un tercer contrato, denominado "Clip Bankinter 08 1.2), con un nominal de 1.400.000 €, fecha de inicio el 30 de enero de 2008 y vencimiento el 30 de julio de 2010.

2. - Tales contratos generaron para el cliente una serie de liquidaciones, que arrojaron un saldo negativo de 16.317,40 €.

3. - En marzo de 2011, "Eugenio Machado y Cía, S.L." presentó demanda de juicio ordinario contra "Bankinter, S.A.", en la que solicitaba: 1) La declaración de nulidad de los contratos suscritos entre las partes antes mencionados, por error en el consentimiento e incumplimiento de normas imperativas, con restitución de las prestaciones; sin coste de cancelación; 2) Subsidiariamente, la resolución de tales contratos sin coste alguno para el cliente; 3) Subsidiariamente, la adaptación de las condiciones generales del contrato a los tipos de interés vigentes en el mercado.

4. - Opuesta a tales pretensiones la entidad financiera, el juzgado dictó sentencia en la que consideró resumidamente: (i) El funcionamiento del producto no requería mayor explicación, puesto que se deducía del contrato, que el cliente reconoció no haber leído, por lo que solo al mismo le sería imputable su falta de diligencia; (ii) La mercantil demandante no contrató con total desconocimiento, ya que previamente había contratado otros productos bancarios de importante cuantía y en la fase precontractual su administrador estuvo acompañado por el contable de la empresa, a quien se le explicó el producto. Razones por las cuales desestimó la demanda.

5. - Interpuesto recurso de apelación por la parte demandante, el mismo fue resuelto por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, conforme a las siguientes y resumidas consideraciones: (i) No se acepta la conclusión de la sentencia de primera instancia relativa a que el contenido del contrato es suficiente para la comprensión de los riesgos financieros del producto; (ii) No obstante, se confirma la valoración de la prueba de la sentencia apelada sobre el conocimiento del producto por parte del administrador de la sociedad demandante; (iii) En la fase precontractual, el empleado del banco dio información al contable de la demandante, licenciado en económicas, presumiéndose que éste recabó la información necesaria para la comprensión del producto; (iv) La empresa demandante mantuvo inicialmente una actitud pasiva, porque aceptó diversas liquidaciones, tanto positivas como negativas, y solo reclamó cuando recibió una liquidación negativa de más de 12.000 €

Recurso extraordinario por infracción procesal.-

motivo:

Planteamiento :

"Eugenio Machado y Cía, S.L." formuló un primer motivo de infracción procesal, al amparo del artículo 469.1.2º LEC , por infracción del art. 217.1 LEC , en relación a la carga de la prueba.

Decisión de la Sala :

1. - La carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes. La prohibición de una sentencia de "non liquet" (literalmente, "no está claro") que se establece en los arts. 11.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 1.7º del Código Civil , al prever el deber inexcusable de los jueces y tribunales de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, hace que en caso de incertidumbre a la hora de dictar sentencia, por no estar suficientemente probados ciertos extremos relevantes en el proceso, deban establecerse reglas relativas a qué parte ha de verse perjudicada por esa falta de prueba. Esa es la razón por la que el precepto que la regula, art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se encuentra entre las disposiciones generales en materia de prueba (arts. 281 a 298), sino entre las normas relativas a la sentencia, pues es en ese momento procesal cuando han de tener virtualidad las reglas de la carga de la prueba, al decidir a quién ha de perjudicar la falta de prueba de determinados extremos relevantes en el proceso. De ahí que haya de alegarse su infracción a través del art. 469.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil al tratarse de una norma reguladora de la sentencia. De tal manera que solo se infringe dicho precepto si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas aplicables para su atribución a una y otra de las partes, establecidas en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y desarrolladas por la jurisprudencia ( Sentencia de esta Sala núm. 244/2013, de 18 de abril , entre otras muchas).

2. - No es esto lo que ha sucedido en este caso, puesto que la sentencia recurrida no aprecia ausencia de prueba, sino que, antes al contrario, partiendo de los hechos que estima probados, considera que la demandante recibió información suficiente sobre el funcionamiento de los productos financieros contratados y que, en todo caso, le sería achacable no haber sido más diligente en el conocimiento de las consecuencias que podrían acarrear tales operaciones. Razones por las cuales, sin perjuicio de las consideraciones jurídicas que debamos de hacer al respecto al resolver el recurso de casación, este primer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal debe ser desestimado.

   Segundo motivo:

   Planteamiento :

   Se formula al amparo del ordinal 3º del art. 469.1 LEC , en relación con los artículos 360, 361 y 460.2.1º, respecto de la inadmisión de la prueba testifical propuesta en segunda instancia.

   Decisión de la Sala :

   Este segundo motivo debe ser desestimado de plano, puesto que el auto de la Audiencia Provincial inadmitiendo la prueba testifical en segunda instancia no fue recurrido en reposición. Según el artículo 469.2 LEC , solo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, la infracción procedimental o la vulneración del artículo 24 CE , se hayan denunciado en la instancia ( SSTS 12 de noviembre y 16 de diciembre de 2008 , 29 de diciembre de 2009 , 634/2010, de 14 de octubre , 538/2014, de 30 de septiembre , y 405/2015 , de 2 de julio). Es un requisito inexcusable, una carga impuesta a las partes que obliga a reaccionar en tiempo y forma, con la debida diligencia, en defensa de sus derechos, ya que de no hacerlo así pierde la oportunidad de denunciar la irregularidad procesal a través del recurso extraordinario ( Sentencias nº 634/2010, de 14 de octubre ; y 241/2015, de 6 de mayo ). Su inobservancia excluye la indefensión, en cuanto la estimación de ésta exige que la parte no se haya situado en ella por su propia actuación ( STC 57/1984, de 8 de mayo ), bien a través de un comportamiento negligente o doloso ( SSTC 9/1981 , 1/1983 , 22/1987 , 36/1987 , 72/1988 y 205/1988 ), bien por su actuación errónea ( STC 152/1985, de 5 de noviembre ). Ni tampoco puede alegar indefensión quien se sitúa en ella por pasividad, impericia o negligencia ( SSTC 112/1993 , 364/1993 , 158/1994 , 262/1994 y 18/1996 ).

   Tercer motivo :

   Planteamiento :

   Este motivo del recurso por infracción procesal se formula al amparo del art. 469.1.4º LEC , en relación con el art. 24 CE y los arts. 316 , 326 y 376 LEC , al resultar ilógica y arbitraria la valoración de la prueba documental. Resumidamente, se refiere este motivo a la apreciación que hace el tribunal de instancia sobre el nivel de conocimiento que pudo alcanzar la parte recurrente sobre el funcionamiento de los contratos litigiosos.

   Decisión de la Sala :

1. - En nuestro sistema procesal civil, como regla general, no es admisible la revisión de la prueba practicada en la instancia por la vía del recurso extraordinario por infracción procesal, como se desprende de la propia enumeración de motivos de recurso contenida en el artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Sin perjuicio de lo cual, es posible cierto control sobre las conclusiones de hecho que sirven de base a la sentencia recurrida -la de apelación- de forma excepcional, al amparo del ordinal 4º del artículo 469.1 LEC , siempre que, conforme a la doctrina constitucional, no superen el test de la razonabilidad exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE -en este sentido SSTS 101/2011, de 4 de marzo , y 263/2012, de 25 de abril -. No obstante, la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal no da paso a una tercera instancia en la que, fuera de los supuestos excepcionales, se pueda replantear la completa revisión de la valoración de la prueba, ya que esta es función de las instancias y las mismas se agotan en la apelación. Por ello, es doctrina jurisprudencial incontrovertida, tal y como recuerda la Sentencia de esta Sala 44/2015, de 17 de febrero , que la valoración de la prueba corresponde en principio a la Sala de instancia, debiéndose reducir su examen en esta sede a problemas de infracción en concreto de una regla de valoración, al error patente y a la interdicción de la arbitrariedad o irrazonabilidad ( Sentencias del Tribunal Constitucional 63/1984 , 91/1990 , 81/1995 , 142/1999 , 144/2003 , 192/2003 , 276/2006 , 64/2010 y 138/2014 ; y de esta Sala 635/2012, de 2 de noviembre , 223/2015, de 29 de abril , y 313/2015, de 21 de mayo , entre otras muchas). En todo caso, la valoración de la prueba impugnada por esta vía debe afectar a la encaminada a fijar los hechos, sobre los que se proyecta la valoración jurídica, pero no puede alcanzar a la propia valoración jurídica, como ocurre en el presente caso, en que lo se impugna realmente es el criterio jurídico de la Audiencia Provincial para determinar que el cliente estaba en condiciones de conocer las consecuencias contractuales y económicas del producto financiero contratado y que prestó un consentimiento no viciado por error; lo que no es propio de este tipo de recurso extraordinario.

2. - Además, en nuestro ordenamiento procesal civil rige el principio de valoración conjunta de la prueba, por lo que no puede sustentarse un recurso de infracción procesal en un argumento que va impugnando uno a uno el resultado de las pruebas practicadas, para pretender una nueva valoración del resultado probatorio, como si este tribunal fuera una tercera instancia y este tipo de recurso una especie de segunda apelación.

3. - En todo caso, dado que la prueba documental cuya valoración se considera por la parte recurrente como irrazonable e ilógica está constituida por un contrato, debe tenerse presente que pese a que la interpretación de los contratos está conformada por un aspecto fáctico, reviste fundamentalmente un aspecto jurídico que, -desde el respeto a los hechos probados-, comporta el planteamiento de una cuestión de naturaleza sustantiva. Por lo cual, planteada en el recurso extraordinario por infracción procesal una cuestión de índole sustantiva o jurídica, no procede examinar en este recurso la cuestión suscitada, cuya infracción -de concurrir-, debe ser objeto de análisis y decisión en el ámbito del recurso de casación (por todas, Sentencia de esta Sala núm. 204/13, de 20 de marzo ). En particular, podrá discutirse si el tenor literal de las cláusulas contractuales aseguraba desde un punto de vista jurídico el nivel de información exigible para una correcta prestación del consentimiento por parte del cliente, pero ello es ajeno al marco revisor del recurso extraordinario por infracción procesal, correspondiendo a la valoración jurídica propia del recurso de casación.

4. - En lo que respecta a la prueba de interrogatorio de las partes, si bien hace prueba contra el declarante, no es un medio probatorio superior a las demás, de forma que su eficacia queda condicionada al resultado de las demás pruebas ( SSTS 810/2009, de 23 de diciembre ; 1279/2006, de 11 de diciembre ). En este caso, lo que hace la Audiencia Provincial es relacionar las pruebas testificales con la declaración del director de la sucursal, que intervino como representante de la entidad. Con lo cual, no es que atribuyera a la prueba de interrogatorio de parte un valor que no tiene, sino que utilizó correctamente el principio antes referido de valoración conjunta de la prueba. Como decíamos en la Sentencia núm. 77/2014, de 3 de marzo , "No debe confundirse la revisión de la valoración de la prueba que, al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 LEC , excepcionalmente puede llegar a realizarse en caso de error patente o arbitrariedad en la valoración realizada por la sentencia recurrida que comporte una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva ( Sentencias 432/2009, de 17 de junio ; 196/2010, de 13 de abril ; 495/2009, de 8 de julio y 211/2010, de 30 de marzo ; 326/2012, de 30 de mayo ), con la revisión de la valoración jurídica.... Como ya hemos declarado en otras ocasiones, una valoración como ésta, al margen de que sea o no acertada, es jurídica y debería ser impugnada, en su caso, en el recurso de casación, si con esta valoración se infringe la normativa legal reguladora de la materia y su interpretación jurisprudencial"

5. - Y en lo que atañe a la prueba testifical, las normas sobre su valoración no son idóneas para sustentar un motivo impugnación, por ser de libre apreciación -"sana crítica", ex art. 376 LEC -, salvo supuestos de arbitrariedad o error patente ( STS 746/2009, de 13 de noviembre ), que ha de referirse a la sustancia de lo declarado y no a la valoración que de la declaración hace el tribunal. Aparte de que la prueba testifical, como los demás medios probatorios, no es susceptible de interpretación y valoración aislada, puesto que nuevamente hemos de insistir en que en nuestro ordenamiento rige el principio de valoración conjunta de la prueba.

6. - Por las razones por las cuales este motivo debe seguir la misma suerte desestimatoria que los anteriores.

Recurso de casación.-

motivo :

Planteamiento :

Se enuncia al amparo del art. 477.2.3º LEC , por infracción de los artículos 1.265 y 1.266 del Código Civil y de la jurisprudencia que los interpreta, en relación con el consentimiento contractual prestado por la parte recurrente.

Decisión de la Sala :

1. - Dado que en el motivo se hace mención expresa a la jurisprudencia de esta Sala sobre el error en el consentimiento, hemos de advertir que sobre dicho vicio en los contratos de permuta financiera o swap existe ya un reciente y abundante cuerpo de doctrina dictada por esta Sala, representado por las Sentencias de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 491/2015, de 15 de septiembre ; así como las Sentencias 384 y 385 de 2014, ambas de 7 de julio ; 387/2014, de 8 de julio ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 460/2014, de 10 de septiembre ; 110/2015, de 26 de febrero ; 563/2015, de 15 de octubre ; 547/2015, de 20 de octubre ; 562/2015, de 27 de octubre ; 595/2015, de 30 de octubre ; 588/2015, de 10 de noviembre ; 623/2015, de 24 de noviembre ; 675/2015, de 25 de noviembre ; 631/2015, de 26 de noviembre ; 676/2015, de 30 de noviembre ; 670/2015, de 9 de diciembre ; 691/2015, de 10 de diciembre ; y 692/2015, de 10 de diciembre . Las cuales, puede afirmarse que conforman una jurisprudencia reiterada y constante, a cuyo contenido nos atendremos. Asimismo, en relación con contratos de permuta financiera con la denominación "Clip Bankinter", muy similares a los que son objeto de este procedimiento, se ha pronunciado esta Sala en las sentencias 547/2015, de 20 de octubre ; 559/2015, de 27 de octubre ; 560/2015, de 28 de octubre ; y 562/2015, de 27 de octubre . Tales resoluciones conforman ya una jurisprudencia reiterada y constante, a cuyo contenido nos atendremos.

2. - Respecto de la legislación aplicable a los contratos (contrato marco y clips -permutas financieras-), hemos de aclarar que cuando se suscribieron el contrato marco y el primer clip o permuta financiera, todavía no estaba en vigor la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modificó la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, ni el Real Decreto 217/2008. Mientras que cuando se suscribió el segundo contrato de permuta financiera, sí estaba en vigor la Ley 47/2007, pero no el mencionado Real Decreto, por lo que seguía resultando de aplicación el Real Decreto 629/1993.

3. - En todo caso, como venimos afirmando en las múltiples resoluciones ya citadas, tanto antes como después de la incorporación a nuestro Derecho interno de la normativa MiFID, la legislación recogía la obligación de la entidad financiera de informar debidamente al cliente de los riesgos asociados a este tipo de productos, puesto que siendo el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad no se limitaba a cerciorarse de que el cliente minorista conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía. Aquí ni siquiera consta que se hiciera un estudio previo de las condiciones económicas y empresariales del cliente para asegurarse de la adecuación de los productos ofrecidos a su perfil inversor. Y antes al contrario, no parece razonable la recomendación de un producto complejo y arriesgado como es el swap ( Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013 -asunto C-604/11 , "Genil 48, S.L." y "Comercial Hostelera de Grandes Vinos, S.L.", contra "Bankinter, S.A." y "BBVA, S.A."-, y la Sentencia del Pleno de esta Sala 1ª de 20 de enero de 2014 ), respecto de una pequeña empresa, para asociarlo a las posibles fluctuaciones del interés variable de otras operaciones, sin advertir de las graves consecuencias patrimoniales que podían derivarse -como de hecho sucedió- en caso de bajada del euribor. A lo sumo, la inclusión expresa en nuestro ordenamiento de la citada normativa MiFID, en particular el nuevo artículo 79 bis.3 de la Ley del Mercado de Valores (actualmente arts. 210 y ss. del Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre ), acentuó tales obligaciones, pero no supuso una regulación realmente novedosa.

4. - Como decíamos en la Sentencia nº 563/2015, de 15 de octubre: "Según declaró esta Sala en la STS nº 840/2013 , la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y sus clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial, a la que ya se había referido esta Sala en la STS nº 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 , en la que.... se analizó el alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor y, en concreto, el elevado estándar de información exigible a la empresa que presta el servicio de inversión. Ahora esta Sala debe reiterar en la presente sentencia los criterios de interpretación y aplicación de esa normativa sobre el alcance de los deberes de información y asesoramiento de la entidad financiera en la contratación con inversores minoristas de productos complejos como es el swap y su incidencia en la apreciación de error vicio del consentimiento. De acuerdo con esa línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa, como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias (art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3). Para articular adecuadamente ese deber legal de la entidad financiera con la necesidad que el cliente minorista tiene de ser informado (conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados) y salvar así el desequilibrio de información que podría viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses que se da en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, en la prestación de asesoramiento financiero para su contratación, como son la realización del test de conveniencia - cuando la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente previamente formada, dirigido a evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar-, y el test de idoneidad , cuando el servicio prestado es de asesoramiento financiero dirigido, además de la anterior evaluación, a efectuar un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente para poder recomendarle ese producto".

5. - Por otra parte, ha de tenerse presente que el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable a ambos contratos de permuta financiera suscritos entre las partes, establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, y desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

   El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes:

   " 1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].

3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos" .

6. - En este caso, partiendo de los propios hechos considerados acreditados en la instancia, no puede considerarse que la entidad financiera cumpliera los deberes de información que hemos visto que establecía la legislación aplicable en las respectivas fechas de celebración de los contratos litigiosos; y desde ese punto de vista, la sentencia recurrida se opone a la jurisprudencia de esta Sala, en los términos expuestos. En particular, ninguna de las dos sentencias de instancia hace mención de manera clara y terminante a que el banco informara al cliente de los riesgos de la operación, que es elemento determinante para la formación del consentimiento en este tipo de contratos. Puesto que el incumplimiento del deber de información al cliente sobre el riesgo económico en caso de que los intereses fueran inferiores al euribor y sobre los riesgos patrimoniales asociados al coste de cancelación, es lo que desemboca en un error en la prestación del consentimiento por parte del cliente, ya que como dijimos en la Sentencia del Pleno de esta Sala 1ª 840/2013, de 20 de enero de 2014 , "esa ausencia de información permite presumir el error" . Lo determinante no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información, sino las condiciones en que materialmente se cumple el mismo. Los deberes de información que competen a la entidad financiera, concretados en las normas antes transcritas no quedan satisfechos por una mera ilustración sobre lo obvio, esto es, que como se establece como límite a la aplicación del tipo fijo un referencial variable, el resultado puede ser positivo o negativo para el cliente según la fluctuación de ese tipo referencial. No se trata de que "Bankinter, S.A." pudiera adivinar la evolución futura de los tipos de interés, sino de que ofreciera al cliente una información completa, suficiente y comprensible de las posibles consecuencias de la fluctuación al alza o a la baja de los tipos de interés y de los elevados costes de la cancelación anticipada.

7. - El banco prestó al cliente un servicio de asesoramiento financiero, lo que le obligaba al estricto cumplimiento de los deberes de información ya referidos; cuya omisión no comporta necesariamente la existencia del error vicio, pero puede incidir en la apreciación del mismo, en tanto que la información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

   A su vez, el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.

8. - Por estas razones, en relación con este producto complejo, "Bankinter, S.A." no podía obviar el análisis de la situación del cliente y de la conveniencia de su contratación, ya que debería ser consciente del tipo de cliente con el que contrataba, sin experiencia suficiente y contrastada en el mercado financiero. Y no solo no se aseguró de que "Eugenio Machado y Cía, S.L." reunía las condiciones precisas para la suscripción de los contratos de permuta financiera, sino que, todo lo contrario, hizo una dejación manifiesta de todas las obligaciones y cautelas impuestas por el ordenamiento jurídico para cumplir tal deber de selección del cliente e información al mismo, hasta el punto de inducir a error a dicho cliente sobre los verdaderos riesgos del producto, enlazando así las obligaciones de los artículos 78 y 79 de la Ley del Mercado de Valores (respecto del primer contrato ) y 78 , 78 bis , 79 y 79 bis de la misma Ley (respecto del segundo), con las consecuencias invalidantes del contrato a tenor de los artículos 1.265 y 1.266 del Código Civil , tal y como correctamente apreció la sentencia de primera instancia.

9. - Respecto de la excusabilidad del error, conforme a reiterada jurisprudencia, cada parte deberá informarse de las circunstancias y condiciones esenciales o relevantes para ella, cuando la información sea fácilmente accesible, pero la diligencia se apreciará teniendo en cuenta las circunstancias de las personas. Es importante, en este sentido, destacar que la diligencia exigible para eludir el error es menor cuando se trata de una persona inexperta que contrata con un experto ( Sentencias de esta Sala de 4 de enero de 1982 y 30 de enero de 2003 ). Al experto (al profesional) en estos casos se le imponen, además, específicas obligaciones informativas tanto por la normativa general como por la del mercado financiero. Como dijimos en la Sentencia de 13 de febrero de 2007 , para la apreciación de la excusabilidad del error, habrá de estarse a las circunstancias concretas de cada caso, y en el que nos ocupa, no por tratarse de una empresa debe presumirse en sus administradores o representantes unos específicos conocimientos en materia bancaria o financiera. Pero es que, además, como afirmamos en nuestra Sentencia 110/2015, de 26 de febrero , cuando se trata de "error heteroinducido" por la omisión de informar al cliente del riesgo real de la operación, no puede hablarse del carácter inexcusable del error, pues como declaró esta misma Sala en la Sentencia 244/2013, del Pleno, de 18 de abril de 2013 , la obligación de información que establece la normativa legal es una obligación activa que obliga al banco, no de mera disponibilidad. Como afirmamos, igualmente, en la Sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 , es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios.

10. - Habida cuenta que la sentencia recurrida se opone a la jurisprudencia uniforme de esta Sala en materia de información y prestación del consentimiento en los contratos de permuta financiera, debe prosperar el primer motivo del recurso de casación, sin necesidad de analizar el resto, anulando la sentencia recurrida, y estimando el recurso de apelación interpuesto por "Eugenio Machado y Cía, S.L." contra la sentencia de primera instancia, que también debe ser revocada; estimándose la demanda en cuanto a su primer pedimento, declarándose la nulidad de los contratos por error vicio en el consentimiento, debiendo restituirse las partes recíprocamente las prestaciones, conforme dispone el artículo 1.303 del Código Civil .

Costas y depósitos.-

1. - La desestimación del recurso extraordinario por infracción procesal conlleva que las costas causadas por el mismo se impongan a la parte recurrente, según determinan los artículos 394.1 y 398.1 LEC .

2. - A su vez, la estimación del recurso de casación supone estimación del recurso de apelación, por lo que no cabe hacer expresa imposición de las costas causadas por ninguno de tales recursos, conforme previene el artículo 398.2 LEC .

3. - En cuanto a las costas de primera instancia, deben imponerse a la parte demandada, según determina el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

4. - Asimismo, procede la pérdida del depósito constituido para el recurso extraordinario de infracción procesal y la devolución del constituido para el recurso de casación, de conformidad con la disposición adicional 15ª , apartados 8 y 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.