STS, 6 de Octubre de 2015

Por las representaciones de LANGILE ABERTZALEEN BATZORDEAK (LAB), EZKER SINDIKALAREN KONBERGENTZIA (ESK),COMISIONES OBRERAS, (CC.OO.), UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (UGT) y EUSKO LANGILEEN ALKARTASUNA (ELA) se planteó demanda de CONFLICTO COLECTIVO, de la que conoció de la Sala de lo Social del País Vasco. En el correspondiente escrito, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho, terminaba suplicando se dictara sentencia por la que con estimación de lo alegado:

- Se declare el derecho del personal afectado por el conflicto colectivo a que se le faciliten los días de licencia específicamente regulados en los artículos 36º y 37º del convenio de aplicación, referidos al año 2013 y en adelante.

- Se declaren nulas y sin efecto alguno las comunicaciones, decisiones, instrucciones y prácticas de empresa consistentes en obstaculizar y no facilitar tales licencias.

- Se condene a las demandadas -a cada cual en la posición jurídica que corresponda a estar y pasar por tales declaraciones y por las consecuencias que las mismas conllevan en derecho.

Admitida a tramite la demanda, se celebró el acto del juicio, en el que la parte actora se afirmó y ratifico en la misma, oponiéndose las demandadas, según consta en acta. Recibido el pleito a prueba, se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

Con fecha 6 de mayo de 2014 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que previo acogimiento de la excepción de falta de legitimación pasiva del Servicio Vasco de Salud/Osakidetza, y con desestimación de las restantes excepciones articuladas por las demandadas (excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por Ferroser Servicios Auxiliares SA y por Eurest Colectividades SL; excepción de falta de acción interés jurídico protegible- articulada por Masterclin SA; inadecuación de procedimiento de conflicto colectivo e incompetencia funcional de este Tribunal), con estimación de la demanda de conflicto colectivo actuada por CC OO, LAB, ELA, U.G.T. y ESK contra OSAKIDETZA, EUREST COLECTIVADES S.L., COMERCIAL DE LIMPIEZAS VILLAR, S.A., LIMPIEZAS MANTENIMIENTO IMPACTO S.L., MASTERCLIN, S.A., CLECE S A, AUZO LAGUN S. COOP., FERROSER SERVICIOS AUXILIARES S.A., UNION INTERNACIONAL DE LIMPIEZAS S.A.UNI 2, LIMPIEZAS ETXEGAR S.L., ISS FACILITY SERVICIOS S.L. y GARBIALDI S.A., declaramos el derecho del personal afectado por el presente conflicto colectivo a que se le faciliten los días de licencia regulados en los arts.36 y 37 del Convenio Colectivo de aplicación, referidos al año 2013, y en adelante en tanto se mantenga dicha regulación convencional, dejando sin efecto las comunicaciones, decisiones, instrucciones y prácticas de empresa contrarias al disfrute de tales licencias, con condena a las demandadas a estar y pasar por este pronunciamiento y por las consecuencias que derivan del mismo.".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "PRIMERO.- El presente conflicto colectivo atañe al personal que presta servicios en los tres territorios históricos de esta Comunidad Autónoma, y le resulta de aplicación el art. 2 del Convenio Colectivo único para las empresas concesionarias del servicio de limpieza de Osakidetza, afectando a una plantilla superior a 1.500 trabajadores. SEGUNDO.- La composición de la representación sindical del personal en el ámbito funcional y territorial del indicado Convenio Colectivo es la que se describe en el hecho segundo de la demanda que se tiene a tales efectos por reproducido, estando presentes en la Mesa de negociación del Convenio Colectivo las organizaciones sindicales LAB, CCOO, UGT y ELA así como la mayoría de las empresas demandadas. TERCERO.- La instrucción 2/2013 de la Dirección de Recursos Humanos de Osakidetza/Servicio Vasco de Salud dirigida a las Direcciones de RRHH de organizaciones de servicios del organismo, dispone con efectos 1.1.13, el mantenimiento temporal de las jornadas, horarios y calendarios vigentes, si bien durante dicha prórroga no se autorizan los días de libre disposición por antigüedad y los días de licencia por asuntos particulares no podrán superar los tres días laborables, con un límite de 22 horas y 30 minutos, o la duración proporcional que corresponda al personal en servicio activo por tiempo inferior al año o con reducción de jornada. CUARTO.- La directora económico financiera de Osakidetza remitió el 1.7.13, correo electrónico a las demandadas relativo a la jornada laboral para el año 2013 del personal de las empresas concesionarias del servicio de limpieza que se aporta como documento 5 al ramo de prueba de Garbialdi. En dicha comunicación, Osakidetza exponía que se había producido un incremento de la jornada anual del personal al servicio de la Comunidad Autónoma de Euskadi para 2013 conforme a lo establecido en el Decreto 173/2013 de 5 de marzo, que también introdujo modificación en las licencias por asuntos propios reduciéndolas a tres días y suprimiendo la licencia por antigüedad, de modo que en atención a la Disposición Adicional 1ª del Convenio Colectivo de sector para las empresas concesionarias del servicio de limpieza de Osakidetza, las modificaciones para el personal dependiente del Gobierno Vasco debían tener reflejo en las condiciones de trabajo establecidas en dicho Convenio Colectivo, por lo que la jornada anual debía ser incrementada y por igual razón reducida la licencia por asuntos particulares, que debía limitarse a tres días, suprimiendo en su integridad la licencia por antigüedad regulada en el art. 37 de dicho Convenio Colectivo . Osakidetza concluía la comunicación solicitando que, previa reunión de la Comisión Paritaria del Convenio Colectivo del sector, se determinase la entrada en vigor de la jornada para el año 2013 para el personal de las empresas concesionarias del Servicio de Limpieza de Osakidetza atendiendo a las condiciones expuestas en dicha comunicación. QUINTO.- Las empleadoras demandadas a excepción de lo que más adelante se indica respecto de alguna de ellas, a partir de 1.7.13 han procedido a no aplicar el art.36 del Convenio Colectivo que regula las relaciones laborales de los trabajadores afectados por el conflicto, precepto en el que se contempla con una extensión de seis días anuales la licencia por asuntos particulares; tampoco facilitan los días anuales adicionales abonables y no recuperables contemplados en el art.37 del Convenio Colectivo , bajo la denominación de licencia por antigüedad. En concreto consta que Garbialdi SA envió la comunicación de Osakidetza a sus encargados de centros del Servicio Vasco de Salud expresando que se aumentaba la jornada a 1614 horas y 30 minutos, y que se reducía a 3 días el permiso por asuntos particulares, con lo que se establecía en 1592 horas anuales la jornada anual de presencia. SEXTO.- La codemandada Ferroser Servicios Auxiliares SA (Ferroser) concede los días de licencia por asuntos propios y los de licencia por antigüedad interesados por sus trabajadores de modo condicionado, a resultas de lo que se acuerde en el Convenio Colectivo en negociación, en tanto que Eurest Colectividades SL (Eurest) afirma que no ha llegado a denegar el disfrute de esas licencias puesto que no se han reclamado por sus trabajadores, y Masterclin SA (Masterclin) sostiene que concede las licencias pero de manera cautelar. Las tres empresas citadas mantienen, al igual que las restantes que conforman la parte demandada, que como empresas que prestan en régimen de concesión o subcontrata un servicio para Osakidetza les resulta de aplicación en virtud de la cláusula de homologación del Convenio Colectivo de aplicación el Decreto 173/2013 de 5 de marzo del Gobierno Vasco que establece la jornada anual para el personal de la Comunidad Autónoma ejercicio 2013. SÉPTIMO.- Obran en las actuaciones diversos correos electrónicos de las empresas demandadas solicitando la reunión de la Comisión Paritaria del Convenio Colectivo para las empresas concesionarias del servicio de limpieza de Osakidetza con el fin de tratar la aplicación del Decreto 9/2012 de 31 de enero sobre la aplicación de las medidas de reducción de gasto público en desarrollo de la Ley 6/2011, de 23 de diciembre, por la que se aprueban los Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Euskadi para el ejercicio 2012, y también sobre la supresión de la paga extra de diciembre de 2012, dándose por reproducido a tales efectos el documento nº 7 de Garbialdi. OCTAVO.- El 28.6.12 se constituyó la Comisión negociadora del Convenio Colectivo para las empresas concesionarias del servicio de limpieza de Osakidetza del año 2011, obrando en las actuaciones las actas de las reuniones mantenidas desde 24.7.12 (documento 10 de Garbialdi), al igual que las actas de reuniones de la misma Comisión celebradas a partir del 10.1.14, fecha en que se nombró un mediador al solicitarlo en el PRECO las empresas del sector con el fin de desbloquear la negociación del Convenio (incorporadas como documentos 12 de Garbialdi), cuyo contenido se tiene por reproducido. NOVENO.- No ha existido una reunión específica de la Comisión Paritaria para tratar la cuestión debatida en el presente litigio. DÉCIMO.- El 10.1.14 se celebró el procedimiento de conciliación/mediación ante el PRECO que finalizó sin avenencia.".

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por la representación de GARBIALDI, S.A., fundamentado en tres motivos:

Primero.- Al amparo del artículo 207 C) de la Ley de la Jurisdicción Social, para examinar el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, incurriendo en incongruencia omisiva y causando indefensión a esta parte.

Segundo.- Al amparo del artículo 207 D) de la Ley de la Jurisdicción Social, para revisar los hechos probados que a continuación se señalan, a la vista de las pruebas documentales practicadas.

Interesa la adición de un nuevo hecho probado décimo a la sentencia recurrida (pasando el actual hecho décimo a ser el undécimo).

Tercero.- Al amparo del art. 207 E) de la Ley de la Jurisdicción social, para examinar la infracción de las normas sustantivas o de jurisprudencia aplicadas en la sentencia recurrida.

Y por la representación de la empresa FERROSER SERVICIOS AUXILIARES, S.A , basándose en los siguientes motivos:

Primero.- Al amparo del artículo 207 E) por infracción de las normas sustantivas o de jurisprudencia, concretamente el artículo 2 G) en relación el el artículo 7.A) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Segundo.- Al amparo del Art. 207 E) de la Ley de la Jurisdicción Social, para examinar la infracción e normas sustantivas o de jurisprudencia aplicadas en la sentencia recurrida.

Por providencia de ésta Sala se procedió a admitir a trámite el citado recurso y evacuado el trámite de impugnación, se emitió el preceptivo informe del Ministerio Fiscal en el sentido de considerar improcedente el recurso, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 1 de octubre de 2015, en cuya fecha tuvo lugar.

Por los sindicatos LANGILE ABERTZALEEN BATZORDEAK (LAB), EZKER SINDIKALAREN KONBERGENTZIA (ESK),COMISIONES OBRERAS, (CC.OO.), UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (UGT) y EUSKO LANGILEEN ALKARTASUNA (ELA) se promovió demanda de conflicto colectivo frente a OSAKIDETZA, EUREST COLECTIVIDADES S.L., COMERCIAL DE LIMPIEZAS VILLAR, S.A., LIMPIEZAS MANTENIMIENTO IMPACTO S.L., MASTERCLIN, S.A., CLECE S.A., AUZO LAGUN S. COOP., FERROSER SERVICIOS AUXILIRES S.A., UNIÓN INTERNACIONAL DE LIMPIEZAS S.A. UNI 2, LIMPIEZAS ETXEGAR, S.L., ISS FACILITY SERVICIOS S.L. y GARBIALDI, S.A., cuyo suplico incluía el siguiente petitum:

- Que se declare el derecho del personal afectado por el conflicto colectivo a que se le faciliten los días de licencia específicamente regulados en los artículos 36º y 37º del convenio de aplicación, referidos al año 2013 y en adelante.

- Que se declaren nulas y sin efecto alguno las comunicaciones, decisiones, instrucciones y prácticas de empresa consistentes en obstaculizar y no facilitar tales licencias.

- Que se condene a las demandadas -a cada cual en la posición jurídica que corresponda a estar y pasar por tales declaraciones y por las consecuencias que las mismas conllevan en derecho.

La sentencia, previa estimación de la excepción de falta de legitimación pasiva del Servicio Vasco de Salud/Osakidetza y rechazo de restantes excepciones, (falta de legitimación pasiva opuesta por Ferroser Servicios Auxiliares SA y por Eurest Colectividades S.L.; excepción de falta de acción interés jurídico protegible- articulada por Masterclin SA; inadecuación de procedimiento de conflicto colectivo e incompetencia funcional de este Tribunal), con estimación de la demanda, declara el derecho del personal afectado por el conflicto colectivo a que se le facilite los días de licencia regulados en los artículos 36 y 37 del Convenio Colectivo de aplicación referidos al año 2013 y en adelante en tanto se mantenga dicha regulación convencional, dejando sin efecto las comunicaciones, decisiones, instrucciones y prácticas de empresa contrarias al disfrute de tales licencias, condenando a las demandadas a estar y pasar por ese pronunciamiento y por las consecuencias que se derivan del mismo.

La cuestión se suscita a propósito de la voluntad empresarial de llevar a cabo una modificación en el régimen de concesión de determinados permisos y licencias a raíz de la comunicación recibida de Osakidetza, principal en la contrata de servicios de limpieza, de la modificación para su personal de la jornada de trabajo, aumentándola, y la reducción del número de días en permisos y licencias, voluntad que las empresas justifican en la necesidad de aproximación del colectivo privado al público, por mor de la Disposición Adicional primera del Convenio Colectivo del sector cuyo tenor literal es el siguiente: "actualización normativa del Convenio.Teniendo por objeto el presente Convenio colectivo la homologación de las materias que aparecen recogidas en su texto normativo, con las que dispone el personal de Osakidetza -Servicio Vasco de Salud .La Comisión Paritaria se reunirá para adaptar y decretar el comienzo de su aplicación en aquellas modificaciones que procedan por cambios en las condiciones generales de los trabajadores de Osakidetza-Sarvicio Vasco de Salud. Asimismo serán de aplicación aquellos incrementos a cuenta que aplique Osakidetza -Servicio Vasco de Salud a su personal." .

La sentencia razona que la citada cláusula no supone homologación automática o aplicación directa de las condiciones laborales del personal de Osakidetza y del afectado por el convenio colectivo en el que se inserta, lo que si ocurre en otros convenios colectivos examinados en otra sentencia de la misma Sala y termina afirmando que el recorte de los días por asuntos propios y la denegación de licencias por antigüedad exige la reunión y decisión de la Comisión Paritaria y el acuerdo expreso en su seno. Rechaza asimismo que el Decreto 173/2013 de 5 de marzo sea de aplicación directa al personal de las demandadas pues no constituyen sector público aunque sean concesionarias de servicios de una entidad pública, con cita de la STS de 24 de febrero de 2014 (R. 286/2011 ).

Recurren en casación las codemandadas Ferroser Servicios Auxiliares y Garbialdi S.A. debiendo proceder en primer término al análisis del recurso interpuesto por Garibaldi en cuanto al motivo que la parte funda en error en la apreciación de la prueba dado que postula la modificación del relato fáctico.

Solicita Garbialdi S.A. al amparo del artículo 207-e) de la L.J .S. de la adición de un nuevo hecho declarado probado cuyo número de orden sería el décimo del tenor literal siguiente: "Con fecha 25/10/2010, y tras un proceso de mediación, se llegó a un acuerdo sobre el complemento de desarrollo profesional entre las empresas concesionarias del servicio de limpieza de Osakidetza y la mayoría de la parte social. El conflicto se originó por las diferentes interpretaciones sobre la aplicación de la Disposición Adicional Primera del Convenio colectivo. Mediante el acuerdo de 25/10/2010, las empresas reconocían a su personal el derecho a la homologación con el personal de Osakidetza en cuanto al cobro del complemento de carrera profesional, complemento que antes no percibía el personal de las contratas de limpieza. Como contraprestación, la parte social se comprometía a colaborar para reducir el absentismo y también a asumir las medidas para la estabilidad económica que afecten negativamente a los trabajadores de Osakidetza" . En apoyo de su petición la recurrente invoca el documento foliado como 13, consistente en -propuesta de mediación y aceptación de la misma por todas la empresas intervinientes así como por las representaciones de C.C.O.O, E.S.K, U.G,T, y L.A.B., y en contra, el sindicato E.L.A.

Del texto que se propone se advierte una cuidadosa redacción en lo que concierne al pago del complemento y un conjunto de generalidades a propósito de la postura a adoptar para reducir el absentismo sin precisión alguna sobre medidas concretas.

Es doctrina reiterada de la Sala a propósito de las condiciones exigibles a toda pretensión revisora del relato histórico que la misma reúna las siguientes características:

1. Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico y que se pretende incorporar a él.

2. Que tal hecho resulte de la prueba documental obrante en autos, identificada con la suficiente precisión y que evidencie el error del juzgador de forma clara, patente y directa y sin necesidad de argumentaciones o conjeturas.

3. Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

4. Que se ofrezca la concreta redacción alternativa que debe figurar en la narración histórica de la sentencia, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

De lo anterior se desprende la falta de los requisitos indispensables para admitir el motivo en el que por Garbialdi S.A. se alega el error en la apreciación de la prueba, pues nada concluyente refleja la adición para servir de amparo a los actos de empresa que por su propio imperio han cristalizado en la reducción, su advertencia o condicionamiento de los permisos y licencias, privando de transcendencia para la decisión de la presente litis a la modificación que se pretende introducir.

En todo caso es de destacar la ucronia que supone la adopción de una serie de medidas de facto a propósito de los permisos y licencias de los artículos 36 y 37 del Convenio Colectivo , a partir del 1-7-2013, en coincidencia con el correo electrónico recibido de Osakidetza (Servicio Vasco de Salud) y pretender que una mediación acaecida en octubre de 2010 es el acuerdo mediante el cual se intenta solventar el problema surgido a raíz de la comunicación de la principal, Osakidetza (Servicio Vasco de Salud).

A continuación también por razones de método, procede examinar el primer motivo del recurso de Ferroser - Servicios Auxiliares, que se formula al amparo del artículo 207-e) de la L.J .S., denunciando la infracción del artículo 2.g en relación con el artículo 7.a) de la L.J .S. Alega la recurrente que "se funda en la excepción procesal formulada en el acto del juicio por la cual se alegó la incompetencia del Tribunal Superior de Justicia del país Vasco para conocer de este procedimiento". Añade que la recurrente ha concedido los permisos que se reclaman y que por ello "no se alcanza a entender por que, lejos de acoger la evidente falta de legitimación pasiva "ad causam" alega, se la condena en el fallo de la Sentencia. Señala también que "si mi representada ni otras empresas demandadas han denegado en este caso un derecho que es el origen del conflicto colectivo, consideramos, y por eso se alegó la excepción procesal de incompetencia jurisdiccional que la Sala no debía entrar a conocer este asunto porque no estamos ante un caso en el cual se extienda los efectos a un ámbito territorial superior al de la circunscripción de un Juzgado de lo Social y no superior al de la Comunidad Autónoma y por tanto no es aplicable el artículo 7ª) de la LJS". Insiste por último en que "si alguna de las empresas han denegado el disfrute de las licencias, se tendría que haber demandado a esas empresas, siendo competente para conocer el asunto los Juzgados de lo Social.".

Como se advierte de la lectura de las alegaciones vertidas en el primero de los motivos del recurso de Ferrorser, no existe una alegación separada de los que parecen ser dos motivos, falta de legitimación pasiva e incompetencia por razón del territorio pues se cita como posible órgano competente un Juzgado de lo social en lugar del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.

Lo cierto es que como pone de relieve el Ministerio Fiscal en su informe la alegación de incompetencia no aparece entre las formuladas en el acto del juicio oral por lo que planteamiento como cuestión nueva resulta extemporáneo, razón por la que deberá ser rechazada de plano.

En cuanto a la alegación de falta de legitimación pasiva, fundada según la recurrente en que no ha incumplido las obligaciones que constituyen el objeto de la reclamación, consta que efectivamente alegó la falta de legitimación pasiva con base en que no había denegado los días de disfrute.

Sobre ese particular la sentencia en el segundo de los fundamentos de Derecho razona lo siguiente "en este sentido lo probado es que Ferroser concede los permisos de forma condicionada, a resultas de lo que ocurra en el Convenio Colectivo que se está negociando" y "como también alcanzamos una segunda determinación referida a que Ferroser y.... han reconocido hasta el momento esos días de licencia pero de modo condicionado y a resultas de que tal derecho del personal sea reconocido (por el Convenio Colectivo o por resolución judicial)", "consiguientemente todas las mercantiles demandadas se encuentran en una misma posición respecto al conflicto colectivo planteado, existiendo un interés litigioso real, actual y concreto, común a todas, sin perjuicio de que para el supuesto de éxito de la demanda la ejecución de la sentencia pueda presentarse diferencias en función de como se haya conducido hasta eses momento cada una de las empresas".

La sentencia por lo tanto en el caso de Ferroser ha desestimado la excepción debido a que si bien no ha existido un incumplimiento de la obligación ex convenio la ha condicionado a las resultas de una futura negociación que podría tener un efecto restrictivo que si bien se desconoce en su repercusión en cuanto a los ya disfrutados, muestra en todo caso una actitud condicionante de la que se desprende una afectación del derecho reclamado siquiera lo sea en un nivel inferior al de la efectiva privación y en consecuencia, para el caso de recaer un pronunciamiento estimatorio de la demanda es su interés la llamada a juicio por lo que se deberá desestimar el motivo.

Volviendo a los motivos de índole procesal, forzoso es retornar al recurso interpuesto por Garbialdi S.A. en cuyo primer motivo, al amparo del artículo 207 c) se alega indefensión debida a incongruencia omisiva al no dar la sentencia contestación al acuerdo al que se refiere el segundo de sus motivos y sobre el que hemos resuelto en el segundo de los fundamentos de Derecho de esta.

Lo cierto es que como ya hemos visto, el relato fáctico no dio acogida en origen ni ha podido darla por la vía de revisión de los hechos declarados probados a la mención del Acuerdo en cuya existencia apoya la recurrente los dos primeros motivos del recurso. La ausencia histórica de un elemento fáctico impide apoyar en el mismo cualquier censura jurídica, sea procesal o sustantiva, por lo que el motivo también deberá ser desestimado.

Es constante y reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional en el sentido de que la incongruencia es causa de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por indefensión ( art. 24.1 C. E .) y así lo han señalado, entre otras muchas, la STC 20/1982 y la 136/198, de 29 de junio, que cita a la anterior. A su vez, la reciente STC, n2 1 de 25 de enero de 1.999 , con cita, entre otras, de las SSTC de que hay incongruencia omisiva cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que hubiera sido llevada al procedo en el momento procesal oportuno para ello; y, entre los diversos supuestos de incongruencia vulneradora del aludido derecho fundamental de defensa, Incluye la antes invocada STC 136/1998 la incongruencia interna y la incongruencia por error, siendo precisamente esta última la que se haproducido en el caso que enjuiciamos".

En este sentido y ante supuestos análogos al aquí debatido, también se han pronunciado las sentencias de esta Sala de 21 de marzo y 23 de diciembre de 2002 ( recurso 2145/01 y 332/02 ), 18 de julio de 2003 (recurso 3891/02 ), 27 de octubre y 18 de noviembre de 2004 ( recurso 4983 y 6623/03), señalando esta última sentencia que «El Tribunal Constitucional viene definiendo la incongruencia omisiva o ex silentio en una consolidada doctrina ( sentencia 91/2003, de 19 de mayo y 218/2003, de 15 de diciembre de 2.003 , entre otras muchas) como un "desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido" ( SSTC 136/1998, de 29 de junio y 29/1999, de 8 de marzo ) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación "sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal" ( STC 215/1999, de 29 de noviembre ). Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando "el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales" ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo , 186/2002, de 14 de octubre y 6/2003, de 20 de enero 2003/1401 )».

Como razona la S.T.S. de 11-3-2012 (R. 70/2012 ): "El derecho a la tutela judicial efectiva no se satisface exclusivamente accediendo a la jurisdicción y obteniendo una resolución judicial motivada y fundada en Derecho, sino que es necesario, además, que aquella resolución atienda sustancialmente al núcleo de las pretensiones formuladas por las partes, de suerte que ofrezca una respuesta judicial coherente con los términos del debate suscitado en el proceso, presuponiendo aquel defecto la existencia de un pronunciamiento judicial que resulta incompleto por no darse respuesta a la pretensión o a alguna de las pretensiones formuladas por la parte, dejándola imprejuzgada (recientes, SSTC 106/2005, de 9/Mayo, FJ 3 ; 250/2005, de 10/Octubre, FJ 4 ; y 30/2007, de 12/Febrero , FJ 5. También entre las últimas, SSTS 19/04/11 -rco 16/09 -; 07/10/11 -rco 190/10 -; 11/10/11 -rco 163/10 -; y 23/11/12 -rco 104/11 -). Siquiera también sea de apreciar cuando la sentencia omite toda consideración sobre una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes (por ejemplo, SSTC 148/2003, de 14/Julio ; 8/2004, de 9/Febrero ; y 141/2009, de 15/Junio , FJ 5)." .

La recurrente atribuye a incongruencia que la sentencia no resuelva atendiendo al texto de un acuerdo que, como se ha visto carece de relevancia. Afirma que se ha dejado imprejuzgada y sin respuesta la cuestión planteada sobre la existencia de un compromiso concreto, que es tanto como exigir valoración de hechos negativos puesto que el pacto al que se alude no existe en los términos en los que pretende la recurrente. La estimación de la demanda comporta a su vez la desestimación implícita de los alegatos de defensa, salvo aquellas excepciones que fueron aceptadas, por lo que no cabe afirmar la existencia de incongruencia omisiva.

Las demandadas Garbialdi S.A. y Ferroser Servicios Auxiliares formulan respectivamente un tercer y segundo motivos, ambos al amparo del artículo 207-e) de la L.E.J. para denunciar la infracción de la Disposición Adicional Primera del Convenio Colectivo de empresas concesionarias del Servicio de Limpieza del Servicio Vasco de Salud y Acuerdo de Mediación sobre el complemento personal, éste ultimo como motivo exclusivo de la primera de las recurrentes, en relación al Decreto 173/2013 del Gobierno Vasco (punto 2.2.) e Instrucción 2/2013 de Osdakidetza-Servicio Vasco de Salud ( punto 3) y con el artículo 8 del R.D.L. 20/2012 de 13-7-2012 , todo ello en relación con los artículos 1281 y 1282 del Código Civil .

En su recurso, Garbialdi S.A. describe un panorama que no hay razón para discutir, en virtud de las modificaciones efectuadas por el Gobierno Vasco respecto a la jornada de su personal y aun en el caso de tener en cuenta el texto del acuerdo de Mediación cabría llegar a afirmar la adquisición de ventajas por parte del colectivo privado, cobro del complemento asignado, respecto al público, sin que por ello exista una contraprestación negativa, la adaptación de su jornada a la del sector público. En todo momento el recurso conecta la aplicación de la Disposición Adicional primera con la eficacia de un Acuerdo que no existe, al menos con la extensión que se pretende, como ya se ha venido insistiendo.

El tenor literal de la Disposición invocada es el siguiente: "El presente convenio colectivo tiene por objeto la homologación de las materias que aparecen recogidas en su texto normativo con las que dispone el personal de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud. La comisión paritaria del convenio se reunirá para adaptar y decretar el comienzo de su aplicación en aquellas modificaciones que procedan por cambios en las condiciones generales de los trabajadores de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud. La comisión paritaria dispondrá de un plazo de 15 días naturales (contados desde la fecha en que se realice su convocatoria) para alcanzar un acuerdo sobre la adaptación y aplicación al personal de las contratas de limpieza del cambio que se produzca en las condiciones del personal de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud. Para ello se podrán celebrar cuantas reuniones consideren necesarias las partes dentro del citado plazo de 15 días naturales. En caso de no alcanzarse un acuerdo en el seno de la comisión paritaria, se procederá a una mediación durante un plazo de cinco días hábiles. El mediador será un técnico de los designados por Osakidetza de entre su personal. La comisión paritaria decidirá en tres días que técnico de los propuestos es el que lleve a cabo el procedimiento de mediación, de no existir acuerdo sobre el mediador a designar se asignará por sorteo. Se aplicará cuando la propuesta de mediación responda al principio pactado de homologación a las condiciones del personal de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud. En este caso, se establece un plazo de cinco días para pronunciarse sobre la aceptación de la propuesta de mediación, el no pronunciamiento en el referido plazo supondrá su aceptación. Se podrá solicitar del mediador cuantas aclaraciones sean necesarias. ".

La recurrente no ha conseguido acreditar la existencia de acuerdo o mediación que sirva de base lícita para la adopción de las medidas impugnadas, ya tuviera lugar su aplicación en forma plena o bien a manera de advertencia y cautelar por lo que el recurso deberá ser desestimado de conformidad con el informe el Ministerio Fiscal y por idénticas razones el de la codemandada Ferroser Servicios Auxiliares, S.A., sin que haya lugar a la imposición de las costas a tenor de lo preceptuado en el artículo 235 de la L.J .S., condenando a la recurrente a la pérdida del depósito.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.