ATS, 4 de Diciembre de 2015

La representación procesal de D. Luis Alberto interpuso recursos de casación foral y extraordinario por infracción procesal para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 1 de septiembre de 2014, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en el recurso de apelación 17/2014 , dimanante de los autos de juicio ordinario 416/2012 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Pamplona.

Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra con emplazamiento de las partes, los recursos fueron registrados con el nº 36/2014 , acordándose por la referida Sala, en providencia motivada, dar audiencia a las partes sobre la falta de competencia funcional de dicha Sala para el conocimiento de los indicados recursos.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra dictó auto el 26 de marzo de 2015 con la siguiente parte dispositiva:

Declaramos la incompetencia de este Tribunal Superior de Justicia de Navarra para el conocimiento del presente recurso de casación núm. 36/2014 , interpuesto contra la sentencia dictada en apelación el uno de septiembre de 2014 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en su rollo de apelación 17/2014 .

Con remisión de las actuaciones y del rollo de apelación a la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo, considerada competente para su conocimiento, y con emplazamiento de las partes personadas para que comparezca ante dicha Sala en el plazo de diez días comunicando al propio tiempo esta resolución a la Sección de la Audiencia Provincial de que proceden los autos para su conocimiento y demás efectos.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno

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Recibidas las actuaciones en esta Sala Primera del Tribunal Supremo, se han personado la procuradora D.ª María Jesús González Díez en nombre y representación de D. Luis Alberto , como parte recurrente, y la procuradora D.ª Adela Cano Lantero en nombre y representación de la entidad Barclays Bank, S.A.U., como parte recurrida, quienes no han efectuado alegación ni solicitud alguna relativa a la competencia funcional para el conocimiento de los recursos.

El Ministerio Fiscal ha informado en el sentido de que la competencia funcional para el conocimiento de los recursos corresponde a esta Sala Primera del Tribunal Supremo.

Por diligencia de ordenación de 24 de abril de 2014 se ha acordado pasar las actuaciones al Magistrado Ponente para resolver lo procedente.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz

Son antecedentes necesarios de la presente resolución los siguientes:

1. D. Luis Alberto interpuso demanda contra Barclays Bank, S.A. ejercitando una acción de nulidad, por error en el consentimiento, de dos contratos denominados Bono Autocancelable Bancos Franceses BNP, Socgen, Calyo, Cupón 8% y Bono Autocancelable Sistema Financiero SAN, POP, BNP 10% semestral, basada en el desconocimiento del demandante causado por la falta de información de la entidad bancaria de las circunstancias en que recuperaría el capital invertido.

2. La sentencia de primera instancia estimó la demanda declarando la nulidad de los referidos contratos y, recurrida en apelación por el banco demandado, la sentencia de segunda instancia estimó el recurso de apelación y desestimó la demanda.

3. La representación procesal del demandante interpuso contra la sentencia de segunda instancia recursos de casación foral y extraordinario por infracción procesal para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, alegando como fundamento de la competencia de dicho Tribunal Superior los arts. 468 y 478.1.2 º y d. final 16ª LEC .

   El recurso de casación se fundaba en infracción de « las leyes 17 y 19 de la Compilación de Derecho Civil Foral de Navarra en relación con los arts. 1265 y 1266 CC por remisión de la ley 6 de la Compilación de Derecho Civil Foral de Navarra », y el interés casacional se justificaba por oposición de la sentencia recurrida « al criterio de la doctrina jurisprudencial de la Audiencia Provincial de Navarra, la del Tribunal Superior de Justicia de Navarra y la del Tribunal Supremo ». La argumentación del recurso se centró en la cuestión jurídica de la excusabilidad del error y se articuló en dos motivos en cuyos respectivos encabezamientos se citaban las leyes 17 y 19 de Compilación de Derecho Civil Foral de Navarra. Lo materialmente planteado era la excusabilidad del error por el incumplimiento, por parte del banco demandado, del deber de información a un cliente minorista sin experiencia inversora sobre las características de un producto complejo, y se citaban y transcribían en parte varias sentencias de la Audiencia Provincial de Navarra, una sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, cinco sentencias de esta Sala Primera del Tribunal Supremo y alguna sentencia más de las Audiencias Provinciales de Baleares, Madrid y León.

4. La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra declaró su falta de competencia funcional para el conocimiento del recurso de casación (y también, por tanto, del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente formulado) partiendo del objeto y fundamento de la demanda y de que el proceso se ha desarrollado en primera instancia y en apelación a espaldas del Derecho foral navarro (Fuero Nuevo, en lo sucesivo FN), ya que ni las partes ni las sentencias de primera y segunda instancia lo mencionaron a la hora de abordar la existencia o no del error.

   La decisión de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia declarando su falta de competencia funcional se funda, esencialmente, en los siguientes razonamientos: i) las leyes del FN citadas en apoyo del recurso de casación no ofrecen ninguna singularidad o particularidad respecto las de Derecho Civil común o general; ii) el proceso versa en sus aspectos sustanciales sobre normas de Derecho mercantil, bancario o de consumo y las disposiciones del FN solo vendrían en aplicación como Derecho común supletorio del mercantil por aplicación de los arts. 2 y 50 C.Com . en lo no previsto por dicha normativa que, en esta materia, es prolija, extensa y de particular regulación, lo que no es por sí solo bastante para atraer la competencia de unos procesos cuya conflictividad y resolución no reside en esas normas de Derecho foral; iii) lo esencial de la argumentación del recurso está en el deber de información del banco al cliente, que viene impuesto por la normativa comunitaria y estatal; iv) precisamente la circunstancia de que las partes no hayan mencionado durante el proceso las leyes del FN que ahora invocan da idea de que no eran relevantes; v) la competencia de los Tribunales Superiores de Justicia se justifica por la protección de la normativa foral propia de cada Comunidad, sobre la que están llamados a fijar doctrina jurisprudencial unificando los criterios de las Audiencias Provinciales generada en su interpretación y aplicación, pero carece de justificación y sentido en lo que a la normativa estatal y comunitaria se refiere, en la que esa función reside en el Tribunal Supremo por más que la ley atribuya la competencia funcional de los recursos mixtos (los basados en infracciones de Derecho foral y de Derecho común) a los Tribunales Superiores de Justicia, en los que las consideraciones que estos realizan en la aplicación del Derecho común no constituyen doctrina jurisprudencial a efectos casacionales, si bien la vinculación de esas consideraciones a las normas de Derecho foral propio sí estarían dotadas de tal carácter aunque solo lo fuera en el ámbito propio del ordenamiento civil foral; vi) el conocimiento por el Tribunal Superior de Justicia de Navarra, en no pocas ocasiones, de recursos en litigios de naturaleza mercantil en los que se invocaba la infracción de normas civiles forales lo ha sido siempre en la consideración o desde el entendimiento de que esas disposiciones eran aplicables al caso como Derecho común supletorio del mercantil y que de su contenido se derivaban consecuencias relevantes para el caso, lo que lleva a considerar que, aunque la norma vincula la competencia del Tribunal Superior de Justicia a la mera fundamentación del recurso en infracción de norma de Derecho civil foral o especial, existe la exigencia legal de que esas normas sean aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, de manera que solo cuando esas normas sean relevantes para la decisión de la cuestión controvertida pueden habilitar o justificar la competencia del Tribunal Superior (existen precedentes en los que el Tribunal Superior ha apreciado la cita artificiosa de norma formal sin conexión seria y razonable con la cuestión litigiosa que de forma fraudulenta podría alterar las normas de competencia); y vii) singular trascendencia tiene la circunstancia de que el Tribunal Supremo venga conociendo de numerosos recursos en los que se plantea el tema controvertido en el presente recurso, ya que la asunción de competencia por el Tribunal Superior de Justicia, paralelamente al Tribunal Supremo, podría interferir en la unidad de doctrina y perjudicar la función unificadora en materia civil posibilitando el mantenimiento de criterios divergentes con la consiguiente quiebra del principio de seguridad jurídica.

   Y concluye la Sala del Tribunal Superior de Justicia:

   Al valorar la apreciación de su incompetencia funcional y la correspondencia de su conocimiento al Tribunal Supremo, esta Sala no ha dejado de considerar el posible perjuicio que una y otra pudieran originar a quienes, como el recurrente, confiados en la competencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra por algunos antecedentes y por la sola fundamentación de sus recursos de casación en la infracción de normas civiles forales navarras, formalizaron sus recursos en función de un interés casacional foral ( art. 477, último párrafo, LEC ) y una fundamentación civil foral inoperantes en un recurso de casación general ante el Tribunal Supremo, si no tuvieran la posibilidad de replantear sus recursos en contemplación a esta competencia y a la normativa procesal y civil propia de la casación general ante el mismo. Esta Sala, a reserva de mejor criterio del Tribunal Supremo al que se remiten los autos, cree que el eventual derecho al recurso de la parte que lo interpuso podría quedar adecuadamente "tutelado" ( art. 24.1 Constitución Española ) con la atribución del plazo suplementario que para la correcta "interposición del recurso" previene el artículo 62.2 de la LEC , en los casos de declaración de incompetencia funcional; criterio que viene reforzado con la doctrina recientemente expuesta en la sentencia 7/2015 del Tribunal Constitucional , que aborda en alguna medida el alcance retroactivo de los cambios jurisprudenciales

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Esta Sala comparte el criterio de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra al declarar su falta de competencia funcional para el conocimiento del recurso de casación (y en consecuencia del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente formulado), y ratifica los muy fundados razonamientos en que se sustenta.

El art. 478 LEC atiende a una circunstancia objetiva a la hora de atribuir la competencia para el conocimiento y resolución del recurso de casación a las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, cual es que el recurso se funde exclusivamente o junto a otros motivos en la infracción de normas de Derecho civil foral o especial propio de la Comunidad Autónoma, dato objetivo que junto a las otras dos circunstancias contempladas en el precepto determinan la competencia de tales órganos, y -como se dijo en el ATS de 23 de enero de 2008, rec. 738/2005 - debe reparase en que « dicha atribución competencial tiene lugar tanto si se invoca exclusivamente norma de Derecho civil foral o especial como si, junto a ella, se denuncian otras normas de derecho común, matiz de importancia ya que el legislador no pretende privar a los Tribunales Superiores de Justicia del examen de la denuncia de normas de Derecho común sino otorgarles el pleno conocimiento del Derecho foral o especial; por ello la única excepción viene constituida por el art. 5.4 de la LOPJ en el que la denuncia de infracción de precepto constitucional atrae la competencia al Tribunal Supremo y es que, esta norma, en esencia, está presidida por el mismo espíritu: el legislador pretende que las infracciones de norma constitucional solo sean conocidas por el Tribunal Supremo como quiere que las infracciones de Derecho foral o especial solo sean examinadas por el Tribunal Superior que tenga atribuida competencia; en definitiva, a la hora de la distribución competencial se ha efectuado un juicio de prevalencia para el conocimiento de los recursos basados en Derecho foral que sólo cede ante la infracción de norma constitucional. Lo que prima en esta distribución de la competencia, conviene insistir, es atribuir a las Salas de los Tribunales Superiores el pleno conocimiento de Derecho [Foral] y por ello el legislador acepta sin reparos que puedan conocer también del Derecho Común cuando se invoca junto a norma de Derecho foral o especial, de igual forma que el legislador acepta que el Tribunal Supremo conozca de Derecho foral o especial si existe el dato que prima en esta caso de alegación de norma constitucional ».

Asimismo se dejó constancia en el citado ATS de que esta Sala es consciente de que esa distribución competencial puede ser utilizada por las partes, en ocasiones, de forma fraudulenta, con la finalidad de elegir a su antojo si el recurso ha de ser visto por el Tribunal Supremo o por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia correspondiente, y que ante la falta de un instrumento legal específico que permita controlar con la necesaria seguridad jurídica tales situaciones, esta Sala ha venido rechazando su competencia para aquellos asuntos en los que, junto a la invocación -exclusiva o junto a otras disposiciones de Derecho común- de normas de Derecho foral o especial la parte recurrente invocaba la vulneración del art. 24 de la Constitución con absoluta carencia de fundamento, en casos concretos en los que, sin necesidad de un examen de la cuestión de fondo, se advertía que la cita del precepto era puramente circunstancial, por entender que con ello se contradecía el claro designio del legislador de que la infracción de Derecho foral o especial fuera examinada por el Tribunal Superior de Justicia que correspondiera, intención que se sitúa en una voluntad evidente de reforzar la labor de los Tribunales Superiores de Justicia dentro de la evolución del desarrollo de un Estado autonómico.

Precisamente el progresivo y positivo desarrollo de la normativa civil foral o especial alcanzado en los últimos años ha dado lugar a la coexistencia de normas de idéntico alcance y contenido en el Derecho común y en los Derechos forales o especiales, circunstancias que facilita notablemente a las partes litigantes el intento de elección de fuero para el conocimiento de los recursos de casación; en definitiva, se ha visto favorecido el fenómeno denominado forum shopping, que la ley no ampara porque afecta al derecho al juez predeterminado por la ley, se opone al carácter imperativo y no dispositivo de las reglas de competencia funcional, cuya vulneración supone la nulidad de pleno derecho de lo actuado ( art. 225.1º LEC ), y, en fin, si se tolerase llevaría a una perversión del correcto desarrollo de la normativa foral o especial y de la función institucional de creación de jurisprudencia que, en su respectivo ámbito, tienen encomendados el Tribunal Supremo y los Tribunales Superiores de Justicia.

En este marco de análisis se sitúa con acierto el criterio de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra. Desde luego, en algunas ocasiones es tenue la línea que permite distinguir un recurso carente de fundamento de un recurso que podría alterar indebidamente la norma de competencia funcional. Por esta razón no está de más insistir en las siguientes consideraciones:

1. Como principio general la competencia funcional para el conocimiento del recurso de casación viene determinada por las normas invocadas en el recurso ( art. 478.1.II LEC ), y se atribuye por la ley a un único órgano ( ATS del Pleno, de 11 de noviembre de 2015, rec. 736/2015 ), lo que no impide -puesto que estamos en materia no disponible para las partes ( arts. 61 y 225.1º LEC )- que en el examen que de su propia competencia debe hacer el órgano judicial ( art. 484 LEC ) este acuda a las posibilidades que ofrece el art. 11 LOPJ para evitar situaciones exclusivamente orientadas a la elección del órgano judicial de casación que más pueda interesar a la parte recurrente.

2. A tal efecto conviene insistir en que las partes no son libres de invocar a su elección cualquier norma que -aun tangencialmente relacionada con la materia litigiosa- les interese para fijar la competencia funcional del órgano al que dirigen su recurso; al contrario, es necesario -y esta es la clave- que las normas que se citan como infringidas tengan una conexión real o verdadera, razonable y coherente, con la cuestión controvertida.

3. Junto a lo anterior también será relevante la identificación de la cuestión jurídica sobre la que se ha de fijar jurisprudencia. Un proceso que se desarrolle en el ámbito de aplicación del Derecho foral o especial, respecto del que el Código Civil actúa como supletorio, no permitirá invocar la infracción del Código Civil solo para augurarse la competencia del Tribunal Supremo, de la misma manera que en un proceso en el que se discuta el alcance de ciertas normas de Derecho común, sin conexión alguna con un tema de Derecho foral o especial, no podrá asegurarse la competencia del Tribunal Superior de Justicia mediante la cita de una norma foral o especial por más que pueda estar tangencialmente relacionada con la controversia.

4. En definitiva, la formulación del recurso no debe provocar el efecto de alterar -por la cita formal de una norma- la función institucional de creación de jurisprudencia y unificación de criterios en la aplicación de la ley que, en sus distintos ámbitos competenciales, tienen atribuida esta Sala Primera del Tribunal Supremo y los Tribunales Superiores de Justicia.

En cuanto a la pauta a seguir para evitar a las partes del presente recurso cualquier posible indefensión derivada de la falta de competencia funcional apreciada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, la solución propuesta en su auto, que se ha transcrito de forma íntegra en el fundamento jurídico primero de la presente resolución, resulta plenamente adecuada en la medida en que el término previsto en el art. 62.2 LEC permite que la parte recurrente adapte -si así lo considera conveniente a su derecho- la formulación de su recurso de casación teniendo ya en cuenta que la competencia para conocer del mismo corresponde a esta Sala Primera del Tribunal Supremo y que las normas que se citen como infringidas deben ser las correspondientes a esa competencia.

Así pues, advirtiéndose que en el recurso de casación, más allá de la cita formal de norma foral, la cuestión jurídica sustantiva planteada esa ajena al Derecho foral navarro y se contrae a la incidencia que el incumplimiento por el banco demandado de la normativa del mercado de valores sobre el deber de información puede tener en la apreciación de error excusable, se declara la competencia de esta Sala Primera para su conocimiento y, en consecuencia, para el del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente formulado, concediéndose al recurrente el plazo de cinco días para la adecuación del recurso de casación.

Contra el presente auto no cabe recurso alguno.