STS, 2 de Noviembre de 2015

La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, dictó sentencia el 8 de octubre de 2014 , con los siguientes pronunciamientos en su parte dispositiva:

"Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª. Fidela Y D. Higinio , representados por la Procuradora Dª. Elisa María Sainz de Baranda Riva, contra la desestimación presunta por silencio negativo de la revisión de oficio de la resolución de fecha 1 de junio de 2010 por la que se dicta orden de devolución del territorio nacional español, acto que confirmamos por su adecuación, en los extremos examinados, al ordenamiento jurídico, con desestimación de las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda; con expresa condena en costas a la parte actora."

Notificada la sentencia, se presentó escrito por la representación procesal de Dª. Fidela y D. Higinio , ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, manifestando su intención de interponer recurso de casación, y la Secretaria Judicial, por diligencia de ordenación de 20 de noviembre de 2014, tuvo por preparado el recurso, con emplazamiento de las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

La indicada parte recurrente presentó, con fecha 7 de enero de 2015, escrito de interposición del recurso de casación, en el que expuso los motivos en que se fundamentaba, y solicitó a esta Sala que dicte sentencia por la que, con estimación del Recurso interpuesto, case y anule la Sentencia recurrida, y proceda a declarar la nulidad de la orden de devolución impuesta en fecha 1 de junio de 2010 por la Delegación de Gobierno de Melilla a DON Higinio , o subsidiariamente, que sea declarada únicamente la nulidad del reinicio del cómputo del plazo de prohibición de entrada en España impuesto en dicha orden de devolución, quedando por ende sin efecto su prórroga hasta el 21 de mayo de 2020, todo ello con expresa imposición de costas.

La Sección 1ª de esta Sala del Tribunal Supremo acordó, en auto de 7 de mayo de 2015 , la admisión del recurso de casación.

Admitido el recurso, se dio traslado a la parte recurrida, para que manifestara su oposición, lo que verificó el Abogado del Estado por escrito de 16 de junio de 2015, en el que solicitó se dicte resolución inadmitiéndolo o subsidiariamente desestimándolo, por ser conforme a Derecho la resolución judicial impugnada, con expresa imposición de costas a la parte contraria.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo el día 27 de octubre de 2015, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor, Magistrado de la Sala

Se interpone recurso de casación contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, de 8 de octubre de 2014 , que desestimó el recurso interpuesto por la representación de Dª. Fidela y D. Higinio , también ahora recurrentes, contra la desestimación presunta por silencio negativo de la solicitud de revisión de la orden de la Delegación del Gobierno de Melilla, de 1 de junio de 2010, de devolución del territorio nacional español de D. Higinio .

Como antecedentes del caso, cabe señalar que el Delegado del Gobierno en Melilla acordó, por resolución de 1 de junio de 2010, que obra al folio 6 del expediente administrativo, la devolución del territorio español del ciudadano extranjero D. Higinio , con fundamento en el artículo 58.5 de la Ley Orgánica 4/2000, de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España , teniendo en cuenta que sobre el mismo pesaba la prohibición de entrada en España y resto del espacio Schengen europeo hasta el día 24 de noviembre de 2014.

La orden de devolución adquirió firmeza, y los ahora recurrentes presentaron ante la Delegación del Gobierno de Melilla, con fecha 19 de octubre de 2011, solicitud de revisión de oficio al amparo del artículo 102.1 de la Ley 30/1992 , cuya desestimación presunta por silencio impugnan en la vía contencioso administrativa.

El recurso de casación se articula en cuatro motivos.

El primero denuncia la vulneración por la sentencia recurrida de los derechos fundamentales previstos en los artículos 14, en relación con el 39, 18.1 y 19 CE y el artículo 124.3.a) del RD 1620/2011 , al no tener en cuenta la sentencia la nueva situación familiar de D. Higinio .

El motivo segundo alega la infracción de los artículos 102 y 103, en relación con el artículo 62.1 de la Ley 30/1992 , sobre revisión de los actos y disposiciones de la Administración.

El motivo tercero invoca la infracción de los artículos 20.2 LO 4/2000 y 105.2. a) CE , en relación con el artículo 58.2 y 58.6 de la LO 4/2000 .

El motivo cuarto aduce la infracción de los artículos 208.2 , 209.2 y 3 , y 218 LEC , en relación con los artículos 24.1 y 120.3 CE , por falta de motivación de la sentencia impugnada.

Antes de examinar las cuestiones que plantea el recurso de casación, hemos de resolver las alegaciones de inadmisibilidad del recurso que opone el Abogado del Estado, que considera que el recurso es inadmisible por no acogerse los motivos a ninguno de los apartados del artículo 88.1 LJCA , y porque el recurso de casación no es una segunda instancia, sin que se pueda, como hace la parte recurrente, reproducir el juicio de instancia.

No pueden prosperar las causas de inadmisibilidad del recurso que formula el Abogado del Estado, pues su invocación infringe lo dispuesto en el artículo 94.1 LJCA , que permite a la parte recurrida formular en su escrito de oposición las causas de inadmisibilidad del recurso que estime pertinentes, "siempre que no hayan sido rechazadas por el Tribunal en el trámite establecido en el artículo 93" , como sucede en este caso.

En efecto, en el auto de la Sección 1ª de esta Sala de 7 de mayo de 2015 , antes citado, se rechazaron ya las alegaciones de inadmisibilidad que el Abogado del Estado reitera en su escrito de oposición, al considerar, respecto de la primera, que en el escrito de interposición, examinado conjuntamente con el de preparación, "está claro cuál es, por el contenido de los motivos, la vía casacional que se utiliza en cada uno de ellos", y, respecto de la segunda, que "en el escrito de interposición existe una crítica suficiente de la sentencia impugnada, hasta el punto de que se articula un motivo por el artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional , por falta de motivación de la sentencia."

Por razones de orden procesal, examinamos en primer lugar el motivo cuarto del recurso de casación, en el que denuncia la parte recurrente la falta de motivación de la sentencia impugnada, alegando que a través de su lectura no ha podido conocer y comprender las razones por las que su recurso fue desestimado, sin que se argumente el motivo por el cual al recurrente no puede concedérsele la nulidad de la orden de devolución impuesta el 1 de junio de 2010 por la Delegación del Gobierno de Melilla a D. Higinio .

Como señalan numerosas resoluciones del Tribunal Constitucional y de esta Sala, entre otras la STC 134/2005 , el deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento jurídico exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, o lo que es lo mismo, no existe un derecho del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que contengan, en primer lugar, los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentan la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla y, en segundo lugar, una fundamentación en Derecho.

Asimismo, señala el Tribunal Constitucional en su sentencia 101/1992 (FJ 4º ), que "la exigencia constitucional de motivación no impone una argumentación extensa ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que basta con que la resolución judicial esté argumentada en Derecho y que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate."

En este caso, la parte recurrente había indicado en su demanda que, con posterioridad a las órdenes de expulsión y devolución, tuvo lugar " un hecho relevante a tener en consideración ", que fue el nacimiento el NUM000 de 2010 en Melilla de la menor Celsa , de nacionalidad española e hija de los recurrentes, D. Higinio y Doña Fidela (Hecho 2º), por lo que los indicados progenitores solicitaron el 19 de octubre de 2011 la revisión de oficio de la orden de devolución de D. Higinio , cuya desestimación de oficio impugnaron en el recurso contencioso administrativo (Hecho 5º), alegando como motivo de la revisión la modificación de las circunstancias tenidas en cuenta tanto en el expediente de expulsión como en el de devolución (Hecho 6º), y en la Fundamentación de Derecho de la demanda expusieron que, tanto la orden de expulsión como la de devolución de D. Higinio , estaban vulnerando sobrevenidamente los derechos fundamentales, susceptibles de amparo constitucional, de la hija menor de nacionalidad española Celsa , de igualdad ( artículo 14 CE ), intimidad familiar ( artículo 18.1 CE ) y libertad de residencia ( artículo 19 CE ).

Sin embargo, la sentencia impugnada no refirió sus razonamientos a la cuestión de la afectación de los derechos fundamentales de la hija menor, invocados en la demanda, por la expulsión del territorio español, orden de devolución y prohibición de entrada del recurrente D. Higinio , sino que limitó su respuesta al examen de la vulneración de los derechos fundamentales invocados desde la perspectiva del citado recurrente, sin ningún examen ni razonamiento explícito sobre el extremo del nacimiento de la hija del recurrente y la eventual vulneración de sus derechos fundamentales, que la propia demanda explica que fue el motivo determinante de la solicitud de la revisión de oficio cuya desestimación por silencio se impugnaba.

Apreciamos por tanto que la sentencia impugnada no contiene una explicación o argumentación fundada en derecho y conectada a la denunciada vulneración de los derechos fundamentales de la hija menor de edad, que era el extremo de la resolución administrativa impugnada que las partes recurrentes habían cuestionado en sede jurisdiccional.

De acuerdo con lo razonado se estima el cuarto motivo del recurso de casación.

El artículo 95.2 apartados c ) y d) de la LJCA ordena a la Sala, en caso de estimación del recurso de casación por estimación de algún motivo aducido por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o por infracción del ordenamiento jurídico, resolver lo que corresponda dentro de los términos en que apareciera planteado el debate.

Como antes se ha expresado, el recurso contencioso administrativo del que trae causa el presente recurso de casación, fue interpuesto por Dª. Fidela , de nacionalidad española y D. Higinio , de nacionaldad marroquí, contra la desestimación presunta por la Delegación del Gobierno de Melilla de la solicitud de revisión al amparo del artículo 102 de la Ley 30/1992 , formulada en fecha 19 de octubre de 2011, de la orden de devolución de D. Higinio , de fecha 1 de junio de 2010.

En su escrito de demanda alegan los recurrentes que, con posterioridad a dicha orden de devolución, en fecha NUM000 de 2010, nació en Melilla la hija de ambos, la menor Celsa , de nacionalidad española, y que tanto la orden de expulsión como la orden de devolución, con prohibición de entrada en territorio español por tiempo de 10 años, están vulnerando sobrevenidamente los siguientes derechos fundamentales que asisten a su hija menor Celsa : el derecho a la igualdad previsto en el artículo 14 CE , el derecho a la intimidad familiar, contemplado en el artículo 18 CE y el derecho a la libertad de residencia, establecido en el artículo 19 CE , añadiendo como complemento de las anteriores alegaciones que el reinicio del cómputo del plazo de prohibición de entrada en España no contempla la audiencia del interesado, y por todo ello, solicitaron en el suplico de la demanda la nulidad de la orden de devolución de la Delegación del Gobierno de Melilla, de fecha 1 de junio de 2010, o subsidiariamente, la nulidad del reinicio del cómputo del plazo de prohibición de entrada en España impuesto en dicha orden de devolución, quedando sin efecto su prórroga hasta el 31 de mayo de 2020.

En el período de prueba acreditaron los recurrentes que, tal y como alegan en su demanda, el NUM000 de 2010 nació en Melilla su hija Celsa y asimismo que, con posterioridad al propio escrito de demanda, tuvieron otro hijo, de nombre Celso , nacido en Melilla el NUM001 de 2012.

Alegan los recurrentes que la infracción del derecho a la igualdad, que proclama el artículo 14 CE , se produce por el agravio comparativo que, en relación con los demás menores españoles, sufre su hija menor de edad, de nacionalidad española, que ve lesionado su derecho a la protección de la familia por la orden de expulsión, en relación con los demás menores españoles.

No podemos compartir la tesis de los recurrentes, porque para la apreciación de un tratamiento discriminatorio, lesivo del artículo 14 CE , el Tribunal Constitucional viene exigiendo de forma reiterada la presencia de un término de referencia adecuado, que en este caso no concurre en la comparación que efectúa la demanda con la situación de los demás menores españoles, pues el recurrente D. Higinio , padre de los menores, se encontraba, en el momento de la orden de devolución que se impugna, en la situación de hecho, específica y diferenciada, de incumplimiento de la prohibición de entrada en España y resto del espacio Schengen europeo hasta el día 24 de noviembre de 2014, al haber sido expulsado en virtud de resolución de la Subdelegación del Gobierno en León, lo que impide la comparación que propone la parte recurrente.

En el examen de las alegaciones sobre la infracción del derecho fundamental a la intimidad familiar del artículo 18 CE , tenemos en cuenta los criterios mantenidos por el Tribunal Constitucional en las STC 236/2007 (FD 11 ) y 60/2010 (FD 8), que consideran que el derecho a la reagrupación familiar o el derecho a la vida familiar "no forma parte del contenido del derecho consagrado en el art. 18 CE , que regula la intimidad familiar como una dimensión adicional de la intimidad personal" , sino que como expresa la STC 186/2013 (FD 6 y 7) "su protección, dentro de nuestro sistema constitucional, se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de las personalidad ( art. 10.1 CE ), y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1 CE ) y de los niños ( art. 39.4 CE ), cuya efectividad, como se desprende del artículo 53.2 CE , no puede exigirse a través del recurso de amparo, sin perjuicio de que su reconocimiento, respeto y protección informara la práctica judicial ( art. 53.3 CE )" .

En esta misma sentencia 186/2013 (FD 4 y 5), el Tribunal Constitucional señala, a propósito del derecho fundamental del artículo 19.1 CE a elegir libremente su residencia, que una resolución administrativa de expulsión del territorio nacional de la madre de una menor de nacionalidad española, no entraña ninguna obligación jurídica de salir de España, en el sentido de que no impide a la ciudadana española la opción entre mantener su residencia en España, separándose de la madre, o trasladarse fuera del territorio nacional junto con su madre, si bien tal criterio debe ser modulado desde una doble perspectiva, primero, por la protección que otorga a los menores el artículo 39.4 CE en relación con el artículo 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, de derechos del niño, que prevé que en las decisiones de las autoridades administrativas en que puedan resultar concernidos los niños, debe considerarse el interés de estos de una manera principal, y segundo, por la consideración de que ni la Constitución ni el Convenio Europeo de Derechos Humanos consagran derechos meramente teóricos o ilusorios, sino reales y efectivos.

Con más cercanía en el tiempo, el Tribunal Constitucional en su sentencia 46/2014 , que se refería, no a un supuesto de expulsión como la STC 186/2013 , sino de denegación de la renovación de un permiso de trabajo y residencia de un extranjero con dos hijos menores que dependían de él, por haber sido condenado por un delito contra la salud pública, ha subrayado la obligación de la Administración, o de los órganos judiciales en vía de recurso, de ponderar las circunstancias de cada supuesto y de tener en cuenta la gravedad de los hechos, " al estar en juego el derecho a la intimidad familiar ( art. 18 CE ), junto al de protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39 CE ) en relación al mandato del art. 10.2 CE , así como el art. 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, de Derechos del Niño".

En el caso al que se refiere la citada STC 186/2013 , que desestimó el recurso de amparo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en resolución firme de 17 de marzo de 2015, constató el aquietamiento de la parte demandante a la declaración unilateral formulada por el Reino de España el 27 de noviembre de 2014, y en ejecución de la citada resolución firme, el Boletín Oficial del Ministerio de Justicia de julio de 2015, publicó la declaración del Reino de España, que reconoció que en el caso de la demandante se habían producido las siguientes vulneraciones del Convenio Europeo de Derechos Humanos:

- La vulneración del derecho a la vida familiar, tal y como se reconoce en el artículo 8 del CEDH , al no haber tenido en cuenta al dictar la resolución sancionadora las circunstancias personales concurrentes que afectan a la relación familiar de la hija de la demandante, menor de edad de nacionalidad española.

- La vulneración del derecho a un recurso efectivo del art 13 con relación al art 8, ambos del CEDH , por cuanto en las sentencias de la jurisdicción ordinaria, en el concreto caso de la demandante, no se habrían interpretado y aplicado correctamente los artículos 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España (LOEx) con relación a los criterios contemplados en el art 57.5.b) de la misma norma , que exigen tener en cuenta las consecuencias que una expulsión, en estas circunstancias, tendría para el interesado y los otros miembros de su familia."

En lo que interesa a este recurso, la declaración del Reino de España, publicada en el Boletín del Ministerio de Justicia señala, en relación con la segunda vulneración del derecho a un recurso efectivo del artículo 13, en relación con el artículo 8, ambos del CEDH , que su remedio de futuro, en casos análogos, consiste en la declaración formulada por el Tribunal Constitucional Español, en el fundamento jurídico séptimo de su sentencia 186/2013, de 4 de noviembre , dictada en este caso, que reconoce la obligación de la jurisdicción ordinaria de respetar la necesaria interpretación integrada de ambos preceptos cuando afirma que, en estos supuestos, se debe enjuiciar:

(... ) verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue, que no es otro en el caso del art 57.2 LOEx que asegurar el orden público y la seguridad ciudadana, en coherencia con la Directiva 2001/140/CE , de 28 de mayo, del Consejo

.

Finaliza la declaración del Reino de España recordando que este criterio del Tribunal Constitucional vincula en lo sucesivo a los Jueces y Tribunales ordinarios, conforme a lo que dispone el art 5.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

La aplicación de los precedentes criterios del Tribunal Constitucional en el presente caso, exige que en la resolución del recurso contra la desestimación presunta de la solicitud de revisión de oficio de la orden de devolución, ponderemos y tengamos en cuenta las circunstancias personales y familiares de los recurrentes, así como el sacrificio que la referida medida y su efecto de prohibición de entrada en territorio español conlleva para el derecho a la vida familiar y a la protección de la familia y los menores, garantizados por la CE.

Resulta del expediente administrativo que la devolución del recurrente fue debida a encontrarse el 31 de mayo de 2010 en territorio español, cuando sobre él pesaba una orden de prohibición de entrada en España y resto del espacio Schengen europeo hasta el 24 de noviembre de 2014, al haber sido expulsado en virtud de resolución de la Subdelegación del Gobierno en León, si bien no existe dato alguno en el expediente administrativo sobre las circunstancias que determinaron la indicada expulsión.

La sanción de expulsión del territorio español, con su efecto o consecuencia de prohibición de entrada durante un período de tiempo que puede alcanzar hasta un máximo de 10 años, está prevista en los artículos 57 y 59 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , para las infracciones muy graves, o algunas de las infracciones graves, descritas en los artículos 53 y 54 del indicado texto legal , con la finalidad de asegurar el orden público, la seguridad pública, la seguridad nacional, la salud pública y otros fines análogos, que contemplan un amplio abanico de conductas, desde supuestos que suponen una amenaza de la mayor gravedad para el interés público protegido, como la participación en actividades contrarias a la seguridad nacional o que pueden perjudicar las relaciones de España con otros países, hasta otros supuestos de menor gravedad, como la estancia irregular en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, por carecer de autorización de residencia o por tener caducada más de tres meses la mencionada autorización.

Sin embargo, en el presente caso, como hemos dicho, no disponemos de dato alguno sobre la conducta del recurrente que determinó su expulsión del territorio español y prohibición de entrada, lo que imposibilita la ponderación de las circunstancias concurrentes, exigible para la resolución del presente recurso.

Por tal razón, y a fin de dar cumplimiento a la exigencia derivada de la doctrina del Tribunal Constitucional antes expresada, procede la estimación en parte del presente recurso, con retroacción de actuaciones a la Delegación del Gobierno de Melilla, a fin de que, previa acreditación de las actuaciones que determinaron la expulsión del territorio español de D. Higinio hasta el 24 de septiembre de 2014, acordada por la Subdelegación del Gobierno en León, resuelva la solicitud de revisión de oficio formulada el 19 de octubre de 2011 de la orden de devolución de 1 de junio de 2010, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada de D. Higinio y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar de los recurrentes y sus hijos menores, es proporcional a la gravedad de los hechos y al fin que dichas medidas persiguen.

De conformidad con las reglas sobre costas de los apartados 1 y 2 del artículo 139 LJCA , no procede la imposición de la costas del recurso de casación al haberse estimado el mismo, ni tampoco la imposición de las costas de instancia, al no apreciarse mala fe o temeridad.