STSJ Andalucía 544/2016, 24 de Mayo de 2016
| Ponente | HERIBERTO ASENCIO CANTISAN |
| ECLI | ES:TSJAND:2016:6933 |
| Número de Recurso | 348/2014 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - APELACION |
| Número de Resolución | 544/2016 |
| Fecha de Resolución | 24 de Mayo de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO (SEVILLA)
S E N T E N C I A
Iltmos. Sres.:
PRESIDENTE:
D. HERIBERTO ASENCIO CANTISAN
MAGISTRADOS:
D. GUILLERMO SANCHIS FÉRNANDEZ MENSAQUE
D. JOSÉ ÁNGEL VÁZQUEZ GARCÍA
D. EDUARDO HINOJOSA MARTÍNEZ
D. JAVIER RODRIGUEZ MORAL
En Sevilla, a 24 de mayo de dos mil dieciséis.
La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, ha visto el recurso de apelación registrado con número 348/2014 interpuesto por D. Íñigo, representada y asistida por el letrado Sr. Serrano Martínez-Risco, contra sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Algeciras que desestimó el recurso 549/2013 interpuesto contra resolución de la Subdelegación del Gobierno en Cádiz de 30 de septiembre de 2013 que acordó expulsar al recurrente de territorio nacional en aplicación del artículo 57 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, con prohibición de entrada en el espacio Schengen por un periodo de 10 años. Ha sido parte apelada el Sr. Abogado del Estado en nombre y representación de la Administración General del Estado y ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. HERIBERTO ASENCIO CANTISAN.
La parte apelante interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia y previo traslado a la parte apelada, se elevó el asunto a la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Sevilla, donde tuvo lugar la deliberación y fallo.
Por el acuerdo de la Subdelegación de Cádiz recurrido se expulsa al recurrente por la existencia de una ejecutoria penal que le condena a pena privativa de libertad superior a un año.
La sentencia apelada considera que es procedente la expulsión de la ahora apelante toda vez que, por una parte no existe ausencia de motivación en la resolución impugnada y, por otra, en la ausencia de arraigo familiar, a la vista de los elementos probatorios aportados por la actora con los que pretendía acreditarlo.
Ahora en apelación la parte recurrente limita sus alegaciones a la acreditación del arraigo familiar, lo que, en su opinión, justificarían la anulación de la orden de expulsión.
Hemos de partir de la base, previamente, de que tal como señala la sentencia del TS de 26 de enero de 2005 establece: 1ª.- La Constitución Española establece como principios rectores de la política social el de la protección social, económica y jurídica de la familia (artículo 39-1), así como el de la protección integral no sólo de los hijos, sino también de las madres ( artículo 39-2 ).
En consecuencia con ello, el artículo 11-2 de la Ley 1/96, de 15 de Enero, de Protección Jurídica del Menor, dispone que serán principios rectores de la actuación de los poderes públicos los siguientes: a) La supremacía del interés del menor; b) El mantenimiento del menor en el medio familiar de origen salvo que no sea conveniente para su interés, y c) Su integración familiar y social.
Así pues, puede decirse que, aunque no esté literalmente dicho en las normas (aunque sí lo está en su espíritu), el primer derecho del hijo menor de edad es estar, crecer, criarse y educarse con su madre. Se trata de un derecho derivado de la propia naturaleza, y, por lo tanto, más fuerte y primario que cualquier otro derecho de configuración legal. Por lo demás, es un derecho que tiene sus reflejos en concretos preceptos del ordenamiento jurídico (v.g., artículo 110 del Código Civil, que obliga al padre y a la madre, aunque no ostenten la patria potestad, a velar por sus hijos y prestarles alimentos; artículo 143-2º del propio Código, que obliga recíprocamente a los ascendientes y descendientes a darse alimentos; artículo 154, que impone a los padres el deber (y les reconoce el derecho) de velar por sus hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral, etc).
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- El ordenamiento jurídico español no permite la expulsión del territorio nacional de ciudadanos españoles. (La comisión por un español de un delito o de una infracción administrativa son castigados con determinadas penas o sanciones, pero nunca con la expulsión del territorio nacional; fuera del supuesto de medida cautelar o sanción penal, "los españoles tienen derecho a elegir libremente su residencia y a circular por el territorio nacional", según el artículo 19 de la Constitución Española ).
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- La orden de expulsión de la madre, que aquí se recurre, o bien es también una orden implícita de expulsión de su hijo menor, que es español (lo que infringe el citado principio de no expulsión de los nacionales) o bien es una orden de desmembración cierta de la familia, pues la expulsión decretada provoca ineludiblemente la separación del hijo y de la madre, (lo que viola los preceptos que hemos citado de protección a la familia y a los menores).
Ni las normas sobre extranjería ni el sólo sentido común pueden admitir que la madre de un español sea una pura extranjera y se la trate como a tal; que el hijo español tenga todos los derechos y su madre no tenga ninguno, y que, en consecuencia, pueda expulsarse a la madre de España como una simple extranjera y quede en España el menor con todos sus derechos, pero sólo y separado de su madre.
También y en el mismo sentido se pronuncia, entre otras, la sentencia de Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 2015, es la que señala: En el examen de las alegaciones sobre la infracción del derecho fundamental a la intimidad familiar del artículo 18 CE, tenemos en cuenta los criterios mantenidos por el Tribunal Constitucional en las STC 236/2007 (FD 11 ) y 60/2010 (FD 8), que consideran que el derecho a la reagrupación familiar o el derecho a la vida familiar "no forma parte del contenido del derecho consagrado en el art. 18 CE, que regula la intimidad familiar como una dimensión adicional de la intimidad personal", sino que como expresa la STC 186/2013 (FD 6 y 7) "su protección, dentro de nuestro sistema constitucional, se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de las personalidad ( art.
10.1 CE ), y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1 CE ) y de los niños ( art. 39.4 CE ), cuya efectividad, como se desprende del artículo 53.2 CE, no puede exigirse a través del recurso de amparo, sin perjuicio de que su reconocimiento, respeto y protección informara la práctica judicial ( art. 53.3 CE )" .
En esta misma sentencia 186/2013 (FD 4 y 5), el Tribunal Constitucional señala, a propósito del derecho fundamental del artículo 19.1 CE a elegir libremente su residencia, que una resolución administrativa de expulsión del territorio nacional de la madre de una menor de nacionalidad española, no entraña ninguna obligación jurídica de salir de España, en el sentido de...
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