STSJ Comunidad de Madrid 556/2017, 26 de Septiembre de 2017
| Ponente | RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO |
| ECLI | ES:TSJM:2017:9536 |
| Número de Recurso | 806/2016 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 556/2017 |
| Fecha de Resolución | 26 de Septiembre de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10, Planta 2 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2013/0027857
Recurso de Apelación 806/2016
Recurrente : Delegación de Gobierno Comunidad de Madrid. Mº de Política Territorial y Admón. Pública
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
Recurrido : D./Dña. Constancio
PROCURADOR D./Dña. MARIA LUISA CARRETERO HERRANZ
SENTENCIA Nº 556/17
Presidente:
D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D./Dña. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D./Dña. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
D./Dña. ANA RUFZ REY
En Madrid a 26 de septiembre de 2017.
Visto el presente recurso de apelación, seguido ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, contra la sentencia de fecha 13 de octubre de 2016, dictada, en el procedimiento abreviado 570/13, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 7 de Madrid, en el que ha sido parte actora, y ahora apelada D. Constancio, representado por la Procuradora Dª María Luisa Carretero Herranz, y demandada, y ahora apelante, la Delegación del Gobierno en Madrid, representada por el Abogado del Estado, turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO, quien expresa el parecer de la Sala.
Contra la sentencia referida ut supra se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado en plazo en mérito a las alegaciones que en tal escrito se contienen y que son dadas aquí por
reproducidas en aras de la brevedad. Admitido el mismo, se dio a los autos legal curso en sede de Instancia, con traslado a la demandada que lo impugno.
Por providencia se acordó remitir las actuaciones a esta Sala.
En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos procesales, por acumulación de asuntos ante la Sala; habiéndose señalado para votación y fallo el día 20 de septiembre de 2017, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.
Objeto del recurso de apelación
Tienen su origen los presentes autos en la impugnación de la sentencia nº 308/16, de fecha 13 de octubre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 7 de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 570/2013.
La sentencia de primera instancia estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por
D. Constancio contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de fecha 22 de octubre de 2013, desestimatoria del recurso de reposición formulado contra la resolución por la que se acordó su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por un período de cinco años.
En consecuencia, la sentencia de instancia revoca la actuación administrativa impugnada por no ser conforme a Derecho.
En lo que interesa al presente recurso de apelación, la sentencia de instancia razona del siguiente modo en los fundamentos jurídicos segundo a quinto:
"SEGUNDO.- La resolución impugnada, como ya hemos expuesto, acordó la expulsión del aquí actor, en aplicación de lo dispuesto en el citado artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 que prevé, como causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, "que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.", expresando dicha resolución que el delito cometido por el actor revela una conducta antisocial que aconsejan la imposición de la sanción de expulsión.
La propuesta de resolución de fecha 26 de junio de 2013, en el segundo de sus antecedentes de hecho, refleja las reseñas de índole penal que le constan al aquí recurrente, no solo la relativa a la condena penal por la comisión de un delito contra la salud pública, que como hemos visto ha motivado la aplicación en el presente supuesto de las previsiones del artículo 57.2 LOEX, sino también otras dos condenas penales por la comisión de sendos delitos en los años 2009 y 2010 de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, drogas toxicas, sustancias estupefacientes o psicotrópicos, revelándose con ello, a juicio de la Administración demandada, una reiteración en su conducta delictiva.
A fecha 26 de abril de 2013 no se hallaban cancelados los antecedentes penales de los tres delitos relatados (folios 10 y 11 del expediente administrativo).
El artículo 53.1 de la LOEX, prevé como infracciones graves, en su apartado a): "Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente".
Por su parte, el artículo 57.1 de la expresada norma contempla la posibilidad de expulsión del territorio, al disponer: "Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y del art. 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción".
El anterior precepto añade en su número 2: "Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados".
El siguiente número 5 del mismo artículo 57, en la redacción introducida por la LO 2/2009 de 11 diciembre 2009, dispone: "La sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el artículo 54, letra a) del apartado 1, o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos: (...) b) Los residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado".
Es necesario continuar el análisis del presente asunto señalando que en diversas sentencias dictadas recientemente por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se ha modificado la interpretación que se venía manteniendo de lo previsto inicialmente por algunas Secciones de la Sala con respecto a lo dispuestos en el artículo 57.2 de la LOEX, habiéndose dictado recientemente diversas sentencias en las que ya se ha seguido la misma interpretación que aquí sostenemos. Así por ejemplo la sentencia de 3 de diciembre de 2014, en el recurso de apelación número 511/2014 de la sección 10 ª.
Antes de nada y por ello, es necesario poner de manifiesto que la interpretación del artículo 57.2 de LOEX, aplicado en este caso, ha dado pie a posturas enfrentadas de las distintas Salas de lo ContenciosoAdministrativo, que exponemos a continuación. En efecto, la interpretación del precitado artículo 57.2 de LOEX, aplicado en este caso, ha dado pie a dos posturas enfrentadas de las distintas Salas de lo ContenciosoAdministrativo, en las que no se advierte coincidencia ni siquiera en la valoración de la naturaleza de la medida que nos ocupa.
Según la primera de ellas, la medida de expulsión controvertida no reviste naturaleza sancionadora y, dada la rotundidad de la norma, se entiende de aplicación imperativa a los casos de condena penal que menciona, sin que la ley prevea una situación de arraigo como causa que pueda enervar tal medida, ni resulte aplicable la excepción del siguiente número 5.b) del mismo precepto, anteriormente transcrito.
Frente a la postura expuesta, un segundo posicionamiento considera la expulsión recogida en el art. 57.2 como una sanción administrativa equiparable a las restantes prevenidas en la LOEx; de modo que se entienden plenamente aplicables las limitaciones a la expulsión que regula el mismo artículo 57.5 de la Ley Orgánica, especialmente, en lo que concierne a los residentes de larga duración y, fundamentalmente, tras la Sentencia del Tribunal de Justicia de la CE, de 15 noviembre 2007, por la que se condenó al Reino de España por no incorporar al ordenamiento jurídico español las previsiones de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración. A tenor de esta última Sentencia, para adoptar la expulsión de un residente de larga duración del territorio español, y de conformidad al art. 12 de la Directiva 2003/109/CE, los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública, y deberán tomarse en consideración, entre otros elementos, la duración de la residencia en el territorio, la edad de...
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