STS, 19 de Noviembre de 2015

La Dependencia Regional de Recaudación de la Agencia Tributaria de Canarias dictó acuerdo de fecha 12 de agosto de 2009, de declaración de responsabilidad solidaria del interesado de las siguientes deudas pendientes de pago de Tenerife Development Company, S. L, con C. I. F. B38363834, al amparo del artículo 38 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria (en adelante, LGT de 1963):

Clave de liquidación Concepto Importe

NUM000 Sociedades exp. sanción. 1995 97.932,70

NUM001 Sociedades exp. sanción. 1996-97 867.752,08

NUM002 Soc. Act. Inspec. 1995 193.727,88

NUM003 Soc. Act. Inspec. 1996-97 1.581.613,17

Total 2.741.025,83

Del acuerdo de derivación se recogen los siguientes extremos:

1. - La sociedad deudora principal se constituyó en 1994 con un capital social de 1 millón de pesetas, suscribiendo el 99% de las participaciones D. Jose Pablo , y D. Luis María el 1% restante, siendo este último nombrado administrador en el acto de constitución y aceptando el cargo.

2. - El administrador otorgó poder con amplias facultades de representación a D. Jesús Manuel y a D. Marcial .

3. - La sociedad no presentó autoliquidaciones del Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 1995 a 1997 . El 15 de febrero de 1999 se inició procedimiento de comprobación e investigación que quedó paralizado el 24 de abril de 2000, con la remisión a la Fiscalía del expediente, al existir indicios de la comisión de un delito fiscal. El Juzgado de lo Penal nº 2 de Santa Cruz de Tene rife absolvió a D. Luis María de los cargos que se presentaron contra él, en sentencia de 14 de mayo de 2003 . En la misma se dice que D. Luis María no era más que "un mero artífice en manos de otras personas, verdaderos responsables de la marcha de la sociedad"; "desde el primer momento (en Enero de 1995) otorgó -por expreso deseo del Sr. Jesús Manuel , quien de hecho le eligió para el cargo nominal y dirigía la empresa siguiendo instrucciones del verdadero dueño-, amplios poderes para actuar en el tráfico jurídico" al Sr. Marcial ; "que entre el Sr. Jesús Manuel y el Sr. Marcial habían desapoderado al acusado, y que ellos eran los que de hecho dirigían la empresa a instancias del inversor". Se añade que la sociedad, actuando a través de su propietario y sus colaboradores reales -Srs. Jesús Manuel y Marcial -, eludió el pago del Impuesto sobre Sociedades de 1995, 1996 y 1997, y que con el apoderamiento otorgado al Sr. Jesús Manuel se habían vaciado de contenido las facultades del Administrador único, y no cabía imputar al Sr. Luis María la comisión de delito fiscal porque no es suficiente que tuviera la obligación de actuar si de hecho no pudo hacerlo.

4. - Una vez dictada sentencia, se continuó con el procedimiento de inspección; el acuerdo de liquidación resultante de las actas se notificó el día 2 de diciembre de 2003 , concluyendo el periodo voluntario de pago el día 5 de enero de 2004, sin que las deudas hubieran sido satisfechas.

5. - Los presupuestos de hecho habilitantes para declarar la responsabilidad son:

   5.1.- Existencia de una infracción tributaria, constituida por el hecho de dejar de ingresar las cuotas del Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 1995 a 1997, lo cual fue objeto también de las sanciones correspondientes. La deudora principal impugnó las sanciones en reposición y en vía económico-administrativa ante el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Canarias, siendo la resolución de éste último desestimatoria con fecha 29 de junio de 2005.

   5.2.- Relación jurídica del causante o colaborador de la infracción con el deudor principal. No ha generado ninguna discusión la posibilidad de que sean declarados responsables al amparo del artículo 38 de la LGT de 1963 aquéllos que no desempeñan formalmente el puesto de administradores.

   5.3.- Grado de participación del responsable en la comisión de la infracción. Según consta como hecho probado primero de la sentencia citada "D. Marcial por orden del verdadero propietario de la sociedad D. Jose Pablo , representó voluntariamente a la misma en varios actos de su giro o tráfico, teniendo poder de disposición de sus cuentas y controlando para aquél la marcha de la misma, ayudado de otras personas que no se juzgan, quienes se encargaban de la contabilidad".

   En el hecho probado segundo se dice "La citada sociedad, a través del Sr. Jesús Manuel que la representaba, que no ha sido acusado, y siguiendo instrucciones de D. Jose Pablo y de D. Marcial , tampoco acusado, procedió a la venta de dichos inmuebles en los ejercicios 1995, 1996 y 1997". Estas ventas de inmuebles son las que generaron el hecho imponible determinante de la deuda tributaria cuya responsabilidad se declara. También se indica en el hecho probado segundo de la sentencia que sólo en ocasiones se ponían en conocimiento del administrador único las ventas, y en tales casos su actuación se limitaba al pago del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, así como de los gastos registrales y notariales necesarios para practicar las inscripciones en el Registro de la Propiedad.

   En el hecho probado tercero de la sentencia se dice que si bien el administrador único de la sociedad era consciente de las obligaciones tributarias de ésta, no tenía los fondos disponibles ni el poder de control de la empresa, no constando siquiera que conociera en su integridad los datos contables. Se añade que la elusión del pago del Impuesto sobre Sociedades se produjo por la actuación de su propietario y de sus colaboradores reales.

   5.4.- La eficacia de los hechos declarados probados en sentencia penal respecto a la actuación administrativa está recogida en el artículo 137.2 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, Ley 30/1992), al establecer que "Los hechos declarados probados por resoluciones judiciales penales firmes vincularán a las Administraciones Públicas respecto de los procedimientos sancionadores que sustancien". Esta vinculación se concreta en el artículo 77.6 de la LGT de 1963 General Tributaria y en el artículo 180.1 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (en adelante, LGT de 2003) que la ha sustituido. Estos artículos se refieren al procedimiento sancionador subsiguiente dirigido a la sociedad, procedimiento previo necesario para llegar a exigir responsabilidad a la persona física causante o colaboradora de la infracción, por lo que es inexcusable partir de los hechos declarados probados en sentencia penal, sin que quepa desvincularse de los mismos. A este respecto, se cita en el acuerdo impugnado la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 1989 y otras de tribunales inferiores.

   5.5.- También hay que tener en cuenta las referencias fácticas que se contengan en los razonamientos jurídicos. Así, en el fundamento jurídico tercero se dice que "Menos convincente aún es la declaración del Sr. Marcial , la cual se encuentra plagada de contradicciones, pues afirma que él era la persona de confianza del Sr. Jose Pablo , y recibió el encargo en 1996 para controlar la inversión de aquél (en definitiva la marcha de la sociedad). Hasta el punto de constar por él firmados talones ingresados en la sociedad, según se aporta en el informe de la Inspección y a tal efecto recibió poder especial del acusado en Agosto de 1996, para disponer de fondos, constando en las entidades de crédito su firma reconocida". También se afirma en este fundamento de derecho que el administrador único "no recibía el precio de las ventas, siendo utilizado como mero mensajero para el pago de dichos impuestos derivados de las ventas, como así consta en las distintas cartas de pago (o modelo 600) unidas a los autos del ITPAJD", y que "Precisamente, de todo ello se infiere que entre el Sr. Jesús Manuel y el Sr. Marcial habían desapoderado al acusado, y que ellos eran los que de hecho dirigían la empresa a instancias del inversor y posiblemente con la colaboración de otras personas".

   En consecuencia con todo ello, la Dependencia Regional de Recaudación considera que el juez penal en sus razonamientos llega al convencimiento de que el Sr. Jesús Manuel y el Sr. Marcial colaboraron de manera activa y determinante con el propietario de la sociedad, en el desarrollo de la actividad inmobiliaria que generó los beneficios, y que ellos mismos desapoderaron de hecho al administrador formal de la sociedad impidiéndole, con tal conducta, el cumplimiento de las obligaciones fiscales, aunque la actuación de este último, manteniéndose en el cargo, pueda calificarse de imprudente o temeraria.

6. - De acuerdo con la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 1999 , refiriéndose a la entrada en vigor de la Ley 25/1995, la responsabilidad solidaria del artículo 38 de la LGT de 2003 no se extiende a las sanciones, salvo cuando estuviera debidamente acreditada la existencia de una conducta activa o colaboradora por parte del responsable en la comisión de la infracción, como es el caso.

7. - En relación con la prescripción, se añaden en el acuerdo de declaración de responsabilidad las siguientes fechas:

   --Las liquidaciones de todas las deudas derivadas se notificaron a la deudora principal el día 2 de diciembre de 2003 para su pago en periodo voluntario.

   --El día 5 de febrero de 2004 se presentan las reclamaciones económico-administrativas NUM004 , NUM005 , NUM006 y NUM007 contra las liquidaciones anteriores, siendo desestimadas el día 29 de junio de 2005.

   --El 2 de marzo de 2004 se notificaron a la deudora principal las providencias de apremio relativas a las deudas -2866 y -2788.

   --El 15 de septiembre de 2004 se notifica el acuerdo por el que se declara la responsabilidad solidaria de D. Jesús Manuel respecto de las dos liquidaciones anteriores, presentándose contra el acuerdo la reclamación económico-administrativa NUM008 el día 8 de octubre de 2004, que fue desestimada, así como el recurso de alzada interpuesto contra la misma. Se presentó recurso contencioso-administrativo 7/349/2008 el día 23 de julio de 2008. El recurso fue desestimado por sentencia de la Sala de la Jurisdicción de la Audiencia Nacional de 10 de mayo de 2010 .

   --El día 13 de marzo de 2006 se notificaron a la deudora principal las providencias de apremio relativas a las sanciones -2888 y - 2899.

   --El día 12 de diciembre de 2007 se notifica el acuerdo de declaración de responsabilidad solidaria de las sanciones anteriores, presentándose contra el mismo las reclamaciones económico-administrativas NUM009 y NUM010 , que fueron desestimadas con fecha 31 de marzo de 2009. Debe añadirse ahora que interpuesto recurso de alzada 3668-09, fue desestimado por resolución de 7 de julio de 2010, contra la que se interpuso recurso contencioso-administrativo 07/587/2010, que fue desestimado en virtud de sentencia de la Sala de la Jurisdicción de la Audiencia Nacional de 4 de febrero de 2013 .

   --El 19 de mayo de 2009 se notificó el inicio del procedimiento de declaración de responsabilidad a D. Marcial . El acuerdo de la Dependencia Regional de Inspección que declara la responsabilidad solidaria del Sr. Marcial es de 12 de agosto de 2009.

   La Dependencia Regional de Recaudación considera que los actos relativos al otro responsable solidario interrumpen la prescripción en relación con el interesado por establecerlo así el artículo 62.2 del Real Decreto 1684/1990, de 20 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación (y también en el artículo 68.7 de la LGT de 2003 ), citando al respecto las resoluciones del Tribunal Central de 19 de diciembre de 1996 y 14 de febrero de 2007 y las sentencias del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 2002 (recurso 7602/97 ), y de 23 de marzo de 2004 (recurso 11306/1998 ).

   Disconforme con el acuerdo anterior, notificado el día 7 de octubre de 2009, el interesado interpuso recurso de reposición mediante escrito del día 6 de noviembre siguiente, siendo desestimado por acuerdo de 22 de diciembre de 2009.

Según afirma el propio interesado, el acuerdo anterior le fue notificado el día 20 de enero de 2010, y contra él interpuso reclamación económico-administrativa ante el Tribunal Económico-Administrativo Central mediante escrito de 12 de febrero siguiente, alegando en otro posterior lo que a continuación se recoge de manera resumida:

1. - Puesto que sólo es responsable solidario desde que se le declaró como tal y se le notificó, resulta obvio que no podrían desplegar efecto interruptor alguno las actuaciones llevadas a cabo con anterioridad frente a la deudora principal o frente al deudor solidario D. Jesús Manuel .

2. - Con carácter subsidiario y para el caso de que no se aprecie la prescripción anterior, alega la inexistencia del hecho habilitante de la responsabilidad.

En resolución de 7 de junio de 2012 (R.G. 1709-10) el TEAC desestimó la reclamación económico-administrativa interpuesta, confirmando el acto de declaración de responsabilidad solidaria impugnado.

Por la representación procesal de D. Marcial se interpuso ante la Sala de la Jurisdicción de la Audiencia Nacional recurso contencioso administrativo contra la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central, de fecha 7 de junio de 2.011, R.G. 1709-2010, que desestima la reclamación económico administrativa interpuesta contra Acuerdo de la Dependencia Regional de Recaudación de la Delegación Especial de Canarias de la Agencia Estatal de Administración Tributaria de 22 de diciembre de 2009, desestimatoria a su vez del recurso de reposición formulado contra acuerdo de 12 de agosto anterior.

El recurso fue turnado a la Sección Séptima y resuelto en sentencia de 7 de julio de 2014 cuya parte dispositiva era del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Desestimando el recurso contencioso administrativo, interpuesto por la representación procesal de D. Marcial , contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 7 de junio de 2012, R.G. 1709-10, a la que la demanda se contrae, que confirmamos como ajustada a derecho, así como el acuerdo de derivación de responsabilidad del que trae causa; con imposición de costas a la parte recurrente".

Contra la referida sentencia la representación procesal del Sr. Marcial preparó ante el Tribunal "a quo" el presente recurso de casación, que, una vez tenido por preparado, fue interpuesto en plazo ante esta Sala y admitido en providencia de 23 de enero de 2015.

Y formalizado por el Abogado del Estado su oportuno escrito de oposición al recurso, se señaló la audiencia del día 17 de noviembre de 2015 para la votación y fallo de este recurso, día en el que, efectivamente, se deliberó, votó y falló , lo que se llevó a cabo con el resultado que ahora se expresa.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Juan Gonzalo Martinez Mico, quien expresa el parecer de la Sección.

Es objeto del presente recurso de casación la sentencia de la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional de fecha 7 de julio de 2014, recaída en el recurso contencioso-administrativo 285/2012 , desestimatoria del recurso interpuesto por la representación procesal de D. Marcial contra la resolución del TEAC de fecha 7 de junio de 2012 (R.G. 1709-10) que desestimó la reclamación económico-administrativo promovida contra Acuerdo de la Dependencia Regional de Recaudación de la Delegación Especial en Canarias de la AEAT de 22 de diciembre de 2009, desestimatoria a su vez del recurso de reposición formulado contra acuerdo de 12 de agosto anterior.

Tres son los motivos de casación que articula el recurrente.

El primer motivo de casación se formula al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , por infracción de los artículos 9.3 de la Constitución , 31 y 66 de la Ley General Tributaria de 1963, en relación con el artículo 66 de la Ley General Tributaria de 2003 , y de la jurisprudencia aplicable.

El motivo se fundamenta en que alegada por la parte recurrente la prescripción del derecho de la Administración a derivar la responsabilidad tributaria para exigir el pago de las deudas al recurrente, la sentencia no la estima sobre la base de invocar y mezclar preceptos vigentes al momento de producirse los hechos con otros contenidos en normas y leyes posteriores, lo que vulnera el precepto constitucional invocado como aludido, principio de seguridad jurídica que se dirige a evitar situaciones indefinidas de pendencia en el ejercicio de derechos.

El segundo motivo de casación se formula al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , por infracción por infracción de la jurisprudencia contenida en las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2011 , de 20 de abril de 2011 y de 19 de junio de 2014 .

Sostienen las sentencias invocadas que la falta de notificación de actos que puedan interrumpir la prescripción y, por tanto, con efectos perjudiciales para el sujeto pasivo, viene condicionada por su efectiva notificación, siendo ésta una exigencia de carácter no solamente general, sino también esencial.

Y el tercer motivo de casación es formulado, asimismo, al apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , por infracción del artículo 77.6 de la Ley General Tributaria de 1963 , del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de los artículos 9 , 24 y 25 de la Constitución .

El recurrente sostuvo la inexistencia del presupuesto de hecho habilitante para declarar la responsabilidad solidaria, pero la sentencia cuestionada desestima y ratifica la resolución del TEAC sobre la base de lo dispuesto en el apartado 6 del artículo 77 de la LGT de 1963 ; en concreto se reitera en la sentencia que tal precepto permite continuar el procedimiento, de no haberse apreciado delito, con base en los hechos que los tribunales hayan considerado probados.

1. Por lo que se refiere al primer motivo de casación, dice el recurrente que la sentencia cuestionada invoca, para desestimar la prescripción alegada, los artículos 66 y 68 de la Ley General Tributaria para determinar que no se produce la prescripción alegada. Como establece la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2012 el plazo de prescripción respecto de la obligación del responsable ha de computarse desde que se pueda ejercitar la acción contra él en aplicación del principio de la actio nata y no desde la fecha en la que se hubiera devengado originariamente la liquidación en la que se fija la obligación del sujeto pasivo.

En el supuesto que aquí nos ocupa, el acuerdo de responsabilidad solidaria es de fecha 7 de octubre de 2009, fecha de notificación del acuerdo en cuestión, y las actas de inspección que dieron origen a la responsabilidad del deudor principal TENERIFE DEVELOPEMENT COMPANY S.L. con NIF B-38/363 son de fecha 2 de diciembre de 2003. Las providencias de apremio que inician el periodo ejecutivo son de 2 de marzo de 2004. Y en fecha 19 de mayo de 2009 se notifica al recurrente el inicio del expediente para declararlo responsable solidario. En consecuencia, se habría producido la prescripción para el responsable solidario tanto si se considera como "dies a quo" el 2 de diciembre de 2003, fecha de notificación a la deudora principal en periodo voluntario, como el 2 de marzo de 2004, fecha de iniciación del período ejecutivo, como el 14 de mayo de 2003, fecha de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal n° 2 de Santa Cruz de Tenerife .

Por lo que hace a los responsables solidarios, tal y como sostiene la sentencia recurrida, si todas las actuaciones frente al deudor principal u otros responsables interrumpen la prescripción, incluso antes del acuerdo de derivación de responsabilidad, la referencia a la prescripción de forma autónoma del responsable carecería de sentido pues no se lograría entender qué efectos tendría fijar un dies a quo para la prescripción del responsable si cualquier actuación efectuada frente al obligado principal, incluso antes de la propia declaración de responsabilidad, interrumpe la prescripción de aquél. La extensión al responsable sólo puede operar una vez que ya ha sido declarado formalmente responsable, pues hasta dicho instante no es responsable, y no puede, por tanto, pagar la deuda. No existe declaración de responsabilidad que determine su alcance y extensión, por lo que no puede pretender exigir la responsabilidad en relación a un sujeto que no ha sido declarado obligado al pago.

La posición deudora del responsable solidario, este caso, no deriva de la realización del hecho imponible del tributo, como en ocurre en otras ocasiones, sino del específico presupuesto de hecho de la responsabilidad fijado por la ley; es decir, la obligación tributaria nace para el responsable cuando se ha producido el hecho imponible y, además, el presupuesto de hecho determinante de la responsabilidad .

No se puede considerar al recurrente responsable solidario sino cuando así sea declarado en el marco del correspondiente expediente incoado, lo cual no se produce hasta el acuerdo de fecha 12 de agosto de 2009, que le fuera notificado el 7 de octubre de 2009, por lo que no son de aplicación las reglas de interrupción de la prescripción.

Resulta por tanto que en tal fecha no existía tal responsabilidad ni, en consecuencia, podrían desplegar afecto interruptivo alguno las actuaciones llevadas a cabo frente al deudor principal; hasta la fecha en que se declara responsable solidario al recurrente no hay acto interruptivo anterior que pueda afectar al recurrente.

La sentencia invocada como motivo de interrupción de la prescripción actuaciones inspectoras llevadas contra otras personas cuando ni tan siquiera estaba iniciado el procedimiento de declaración de responsabilidad contra el recurrente.

2. La primera cuestión que se plantea en el presente recurso es la relativa a la prescripción del derecho de la Administración para declarar la responsabilidad solidaria. Y en este punto hay que admitir que, como dice la sentencia recurrida, el cómputo de la prescripción no se puede realizar de igual manera que respecto del obligado principal. Cuando se habla de derivación de responsabilidad solidaria (como en este caso), nos referimos a los concretos supuestos previstos en la Ley que exigen que se produzca un determinado comportamiento, y una vez que se acredita la concurrencia del supuesto de hecho que genera la responsabilidad solidaria es cuando procede a computarse el plazo prescriptivo. No estamos ante una solidaridad de deudores desde el momento inicial, lo que se produce es la solidaridad en el pago de la deuda cuando conforme al artículo 38.1 Ley 230/1963 se colabore o se sea causante de la infracción tributaria, y además puede ser declarada esa responsabilidad solidaria en cualquier momento, incluso con posterioridad a la liquidación, al comprobarse la concurrencia del supuesto de hecho para declararla.

Dijimos en la sentencia de 17 de marzo de 2008 (casa. 6738/2003 ) que "en la actual LGT/2003 es el artículo 67.2 , último párrafo, el que se refiere al cómputo del plazo de prescripción para los responsables subsidiarios, que empieza a contarse, precisamente, desde la notificación de la última actuación recaudatoria practicada al deudor principal o cualquiera de los deudores solidarios. Criterio que no supone diferencia sustancial con respecto al mantenido de acuerdo con las previsiones del régimen de la anterior LGT/1963, que consideraba dies a quo la actuación por la que producía la declaración de fallidos de deudores principales y, en su caso, solidarios conforme al artículo 164RGR/1990 ". Este criterio es igualmente aplicable a la responsabilidad solidaria que nos ocupa, que es un procedimiento que nace tras esa declaración de fallido del deudor principal y el seguimiento de un expediente contra los dos administradores de la entidad deudora principal Tot Moda, y cuando se comprobó la relación de estos administradores con la entidad. Es por ello que no ha existido prescripción alguna".

Así pues, el plazo de prescripción respecto de la obligación del responsable ha de empezar a contar desde que se pueda ejercitar la acción contra él, en aplicación del principio de la "actio nata" y no desde la fecha en la que se devenga originariamente la liquidación en la que se fija la obligación del sujeto pasivo. La prescripción del derecho de la Administración a exigir el pago de la deuda tributaria comienza a correr desde el día en que finaliza el plazo reglamentario establecido para el pago voluntario, tal como establecen los artículos 66 y ss. de la LGT , pero ha de entenderse referida al obligado principal, porque es el sujeto pasivo y por tanto el primer obligado al pago. Existen pues, dos periodos diferentes: el que se refiere a la prescripción de las acciones frente al deudor principal, que abarca todo el tiempo que transcurra hasta la notificación de la derivación de responsabilidad, y el que se abre con tal acto, siempre que la prescripción no se hubiese producido con anterioridad, que afecta a las acciones a ejercitar contra el responsable, teniendo incidencia en el cómputo de los plazos prescriptorios, dentro de los indicados períodos, las actuaciones interruptivas a que se refiere el artículo 68 de la LGT .

En el presente caso, consta en el expediente administrativo, y así lo hemos expuesto en los Antecedentes de Hecho, que las deudas exigidas proceden de los ejercicios 1995 a 1997, iniciándose el día 15 de febrero de 1.999 el procedimiento de comprobación e investigación contra la deudora principal, que quedó paralizado el 24 de abril de 2.000 por la remisión a la Fiscalía del expediente, hasta que se dictó sentencia por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Santa Cruz de Tenerife en fecha 14 de mayo de 2.003 ; notificándose a continuación las liquidaciones de las deudas derivadas a la deudora principal el día 2 de diciembre de 2003 para su pago en periodo voluntario, y las providencias de apremio relativas a las sanciones el 13 de marzo de 2.006, entre otras interrupciones habidas respecto de dicha deudora. Es evidente, por tanto, que no ha transcurrido el plazo prescriptivo respecto de la misma, y por supuesto tampoco para el deudor solidario que impugna la declaración de responsabilidad. Cuando se llevan a cabo las actuaciones inspectoras es cuando se comprueba la posible concurrencia o colaboración del hoy actor en la comisión de las infracciones tributarias cometidas por la deudora principal. Es más, el inicio de las actuaciones de inspección que interrumpen el plazo de la prescripción debe tenerse en cuenta en tanto en cuanto es cuando se inician las investigaciones y se comprueba la posible participación del recurrente. El acuerdo de la Dependencia Regional de Recaudación de la Delegación Especial de Canarias que declara la responsabilidad solidaria del actor es de 12 de agosto de 2.009, habiéndosele notificado el inicio de dicho procedimiento el día 19 de mayo anterior, lo que evidencia que no ha transcurrido el periodo de prescripción tampoco para el mismo.

1. Por lo que respecta al segundo motivo de casación dice la recurrente que las tres resoluciones indicadas ( SSTS de 10 de marzo de 2011 , 20 de abril de 2011 y 19 de junio de 2014 ) establecen que para que pueda considerarse interrumpida la prescripción por una actuación de la Administración tributaria es necesario que tal actuación haya sido oportunamente notificada al obligado tributario, pues la notificación es un requisito de eficacia del acto que se notifica, por lo que si no se produce tal notificación el acto deviene ineficaz y carece de efectos interruptivos de la prescripción.

Sin embargo, la sentencia recurrida da por interrumpida la prescripción con relación al recurrente sin acto alguno de notificación al mismo, sino otorgando efectos a actos con otras personas cuando ni tan siquiera se había declarado responsable al recurrente.

En la sentencia impugnada la fundamentación de la declaración de responsable solidario del recurrente es la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Santa Cruz de Tenerife el 14 de mayo de 2003 , notificada a la Administración tributaria el 27 del mismo mes y año. Lo mínimo que pudo hacer la Administración era notificarle al recurrente tal resolución judicial y el inicio de la declaración de responsabilidad, pues él no fue parte en dicho juicio penal sino únicamente testigo.

2. La resolución del TEAC de 7 de junio de 2012 ya expuso detalladamente los actos interruptivos de la prescripción y las razones jurídicas por las que se considera que los actos de liquidación o recaudación dirigidos contra un responsable solidario afectan también a los mismos.

La LGT 230/1963 , que es la aplicable "ratione temporis" al caso que nos ocupa, se refiere a la prescripción en sus artículos 64 y 66 y el Real Decreto 1684/1990, de 20 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación, que la desarrolla, se refiere a la prescripción en sus artículos 59 y siguientes; en su artículo 62, apartados 1 y 2 , decía:

"1. La prescripción ganada aprovecha por igual a todos los obligados al pago.

2 .Interrumpido el plazo de prescripción para uno, se entiende interrumpido para todos los obligados al pago No obstante, si éstos son mancomunados y sólo le es reclamada a uno de los deudores la parte que le corresponde no se interrumpe el plazo para los demás".

La LGT 58/2003, aunque no aplicable ratione temporis al caso que nos ocupa, dedica a la interrupción de los plazos de prescripción y a la extensión y efectos de la prescripción dos preceptos que son esclarecedores al respecto:

--artículo 68.7: "Interrumpido el plazo de prescripción para un obligado tributario, dicho efecto se extiende a todos los demás obligados, incluidos los responsables. No obstante, si/a obligación es mancomunada y sólo se reclama a uno de los obligados tributarios la parte que le corresponde, el plazo no se interrumpe para los demás".

--artículo 69.1: "La prescripción ganada aprovecha por igual a todos los obligados al pago de la deuda tributaria salvo lo dispuesto en el apartado 7 del artículo anterior".

Por lo demás, conviene recordar que esta Sala, en sentencia de 22 de septiembre de 2002 (casa. 7602/1997 ) ya entendió que cuando se trata de sujetos pasivos solidarios las actuaciones administrativas realizadas, como dispone el artículo 66.1, a ) y b) de la Ley General Tributaria , con conocimiento formal del... sujeto pasivo, así como la interposición de reclamaciones o recursos de cualquier clase, a instancia del mismo, tienen, respectivamente, virtualidad interruptiva respecto de todos los demás sujetos pasivos.

Esta conclusión deriva de lo dispuesto en el artículo 1974 del Código Civil aplicable supletoriamente según preceptúa el artículo 9, apartado 2, de la Ley General Tributaria , toda vez que esta ley no contiene al regular la prescripción de las obligaciones tributarias, norma alguna sobre las obligaciones solidarias. El artículo 1974 citado, dispone: "La interrupción de la prescripción de acciones en las obligaciones solidarias aprovecha o perjudica por igual a todos los acreedores y deudores".

También se llega a esta misma conclusión, por lo dispuesto en el artículo 62.2 del Reglamento General de Recaudación , aprobado por Real Decreto 1684/1990 de 20 de Diciembre, que dispone: "interrumpido el plazo de prescripción para uno, se entiende interrumpido para todos los obligados al pago; no obstante, si éstos son mancomunados y sólo le es reclamada a uno de los deudores la parte que le corresponda, no se interrumpe el plazo para los demás", precepto que corrobora que tratándose de obligados tributarios solidarios la interrupción de la prescripción a uno de los sujetos pasivos solidarios tiene eficacia interruptiva para todos los demás.

Debe indicarse que la responsabilidad existe por la realización de ciertos actos en cierto momento y no porque la Administración la declare (que, efectivamente, lo que hace es declararla, pues no crea nada que exista ya).

El plazo de prescripción actúa exactamente igual, tanto para liquidar un hecho imponible como para declarar una responsabilidad, esto es, desde el vencimiento del plazo de autoliquidación y no desde que posteriormente la Administración dicte la liquidación o la declaración de responsabilidad.

Si para que exista posibilidad de interrupción de la prescripción respecto del responsable fuese preciso que previamente hubiese sido declarada la responsabilidad (que es la tesis que parece defender el recurrente), con esa declaración de responsabilidad ya se habría interrumpido la prescripción para el responsable, por lo que las actuaciones respecto de los demás obligados (incluido el deudor principal) nunca tendrían virtualidad interruptiva (en contra de los artículos que la establecen) ya que, antes de la declaración de responsabilidad no actuarían tales actos interruptivos dirigidos a los demás obligados (según sostiene la demanda), y después de la declaración de responsabilidad tales actos son intrascendentes a efectos de interrumpir la prescripción del responsable pues ésta ya está interrumpida por la propia declaración de responsabilidad.

1. En lo que se refiere al tercer motivo de casación -- inexistencia del presupuesto de hecho habilitante para declarar la responsabilidad solidaria --, dice la recurrente que la sentencia recurrida se acoge a la sentencia dictada el día 14 de mayo de 2003 por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Santa Cruz de Tenerife , pero, sin embargo, en dicha resolución judicial no consta en sus hechos declarados probados lo que se aduce en la sentencia de la Audiencia Nacional recurrida, que eleva a consideración de hechos probados un obiter dicta contenido en un fundamento jurídico, no en un hecho declarado probado, que nada tiene que ver ni es lo que se establece en el artículo 77.6 de la LGT .

En efecto, la única referencia al recurrente en la declaración de hechos probados en la referida sentencia penal es la contenida en el hecho probado primero que establece que el recurrente representó a la sociedad inspeccionada en varios actos de su tráfico. Pero la sentencia, para desestimar el recurso interpuesto, se basa y resalta únicamente lo que se contiene en la fundamentación jurídica. Reiteradamente, el recurrente sostuvo que no había tenido participación alguna en los hechos que dieron lugar al levantamiento de las actas tributarias, sino que lo único que ostentó fue un poder para operar con bancos de fecha 9 de agosto de 1996, poder que nunca fue utilizado, ni tan siquiera inscrito en el Registro Mercantil, inscripción que sería obligatoria para poder utilizarlo.

La Administración tributaria utilizó el ordenamiento jurídico con desviación de poder al utilizar un obiter dicta de una sentencia penal para deducir la responsabilidad solidaria sin cumplir con lo que ordenaba la legislación pues, si entendía que el recurrente era responsable en virtud de los hechos de una sentencia penal, tenía que haber dado cumplimiento a lo que ordenaba el artículo 66 del Reglamento General de la Inspección de 1986 y pasar el tanto de culpa al órgano competente o al Ministerio Fiscal.

La vulneración del invocado artículo 24 de la CE y de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional es patente en la sentencia al confirmar la actuación de la Administración por derivar la responsabilidad tributaria sin base probatoria alguna. En efecto, el acuerdo impugnado descansa sobre una expresión incidental --un obiter dicta-- recogida en una parte de una sentencia dictada en un proceso penal que juzgó a terceras personas, no a quien se le ha derivado la responsabilidad, que ni fue imputado, ni procesado ni juzgado ni, tampoco, condenado.

La derivación de responsabilidad al recurrente se hace únicamente en base y a partir de la utilización parcial del relato de unos hechos que sustentan una sentencia penal con fallo absolutorio para otra persona, don Luis María .

Si bien lo hechos probados de una sentencia penal pueden utilizarse para derivar responsabilidades administrativas, deben ser los hechos que atañen a los imputados o acusados en sí y no los hechos que atañen a un mero testigo, que no era parte y al que se sitúa así en una situación de manifiesta indefensión, pues no puede apelar ni solicitar la corrección de unas manifestaciones de una sentencia judicial correspondiente a un procedimiento en el que no fue parte.

En las propias transcripciones que realiza la sentencia recurrida de tales hechos probados se dice expresamente que el Sr. Marcial no fue acusado y, por tanto, cualquier pronunciamiento que, obiter dicta, se contenga en dicha sentencia no prueba absolutamente nada contra una persona contra la que no se ha dirigido ningún procedimiento penal y que en consecuencia, no ha tenido, ni posibilidad, ni necesidad, de defenderse de acusación alguna.

La Administración Tributaria, más de seis años después de tener conocimiento de la sentencia, puesto que le fue notificada el 27 de mayo de 2003 (sentencia que devino firme en cuanto no recurrida por la Administración) fue cuando decidió iniciar un procedimiento de derivación de responsabilidad, sin desarrollar actividad probatoria adicional alguna.

El recurrente no puede acreditar que no ha hecho nada, en tanto que no puede aportar ningún documento que acredite su no intervención o participación en la comisión de la infracción. Se trata de prueba negativa.

2. Respecto de la inexistencia del presupuesto de hecho habilitante que se alega por no concurrir en este caso responsabilidad debe señalarse que las cuestiones referentes a la concurrencia o no de los requisitos que se exigen para declarar la responsabilidad solidaria en el presente caso , ya fueron examinadas y resueltas con respecto a otros declarados responsables solidarios (D. Jesús Manuel ) por las mismas deudas de la empresa deudora en sentencias de fecha 10 de mayo de 2010 y 4 de febrero de 2.013 , en recursos respectivos nº 349/2008 y 587/2010 , que fueron confirmadas en sentencias de esta Sala y Sección de 18 de febrero de 2013 ( casa. 4613/2010 ) y 16 de febrero de 2015 ( casa. 705/2013 ).

Saliendo al paso de las alegaciones que hizo el recurrente en la instancia, reiterando las que en análogos términos había ya realizado con anterioridad ante el TEAC, el Tribunal Central ya señaló en su resolución de 7 de junio de 2012 que si bien el hoy recurrente en el procedimiento judicial seguido no fue imputado, procesado, juzgado, ni condenado, sin embargo prestó declaración como testigo, en base a la cual se establecieron los hechos probados de la sentencia, que están referidos precisamente al modo como se produjo la infracción tributaria, constituyendo tales hechos probados la base del procedimiento de inspección seguido para establecer las deudas tributarias, según el detallado relato de antecedentes fácticos antes expuesto, en estricta aplicación de lo dispuesto de forma clara y expresa en el artículo 77.6 de la LGT de 1963 , último párrafo: "De no haberse apreciado la existencia de delito, la Administración tributaria continuará el expediente sancionador con base en los hechos que los Tribunales hayan considerado probados". Sin que a ello obste por tanto la condición procesal que el recurrente ostentase en dicho juicio penal, en el que quedó claro, entre otros extremos, que "D. Marcial por orden del verdadero propietario de la sociedad D. Jose Pablo , representó voluntariamente a la misma en varios actos de su giro o tráfico, teniendo poder de disposición de sus cuentas y controlando para aquél la marcha de la misma, ayudado de otras personas" ; que el Sr. Marcial tenía "amplios poderes para actuar en el tráfico jurídico" ; "que entre el Sr. Jesús Manuel y el Sr. Marcial habían desapoderado al acusado, y que ellos eran los que de hecho dirigían la empresa a instancias del inversor".

En el presente caso, la Dependencia de Recaudación declara al recurrente responsable solidario de las deudas tributarias de la sociedad TENERIFE DEVELOPMENT COMPANY S.L. razonando en el acuerdo de declaración de responsabilidad solidaria que del resultado de las numerosas actuaciones y diligencias practicadas e informaciones obtenidas estamos ante un supuesto de imputación de la comisión de una infracción al responsable, a quien se le impone la carga de las obligaciones tributarias por la realización de una conducta causante de una infracción tributaria.

Los hechos sancionados e imputados por la Administración al deudor principal se integran en los artículos 77 y 79.a) LGT de 1963 con las modificaciones de la Ley 25/1995.

Para declararse esta responsabilidad solidaria del artículo 38 se exige una participación directa, un vínculo directo. Y existe esa especial relación o directísima relación entre el hoy recurrente y la sociedad deudora principal. El recurrente sostiene que la única base con la que cuenta la Administración es la sentencia del Juzgado de lo Penal, pero no es así; la escritura pública de constitución de la entidad y las escrituras públicas existentes evidencian los amplios poderes que dentro del marco de la entidad ostentaba el recurrente.

La sentencia penal es producto de unas investigaciones oficiales, de, diligencias y pruebas judiciales que tienen carácter público. Las escrituras públicas ostentan el carácter de documento público, en ellas ha intervenido un notario con arreglo a derecho, como establece el artículo 317 LECivil . No se ha solicitado por la parte una prueba expresa tendente no solo a demostrar su ausencia de cooperación o colaboración en las infracciones tributarias, sino que tampoco se ha pretendido la impugnación de esos documentos públicos que hacen prueba y a los que nos hemos referido.

Su especial relación con el auténtico propietario de la entidad le hacía conocer las especiales circunstancias de la entidad y que más tarde dieron lugar a la infracción tributaria y ese es uno de los requisitos esenciales exigidos en la norma para que se produzca esta declaración de responsabilidad solidaria; de ahí que a la hora de declararse la responsabilidad asuma los derechos y obligaciones del sujeto pasivo.

La certeza de los hechos descritos, de los que se evidencia con claridad la participación del recurrente, en los términos expuestos, no se ve enervada por las alegaciones exculpatorias del Sr. Marcial ni por la prueba documental practicada.

El artículo 38 LGT exige, además de esa estrecha relación entre el propietario de la entidad deudora principal y el recurrente, una colaboración en la realización de la infracción tributaria, requisito cuya existencia niega el recurrente.

Es cierto que el recurrente no ostentaba la condición de socio de la entidad en el momento de cometerse las infracciones tributarias, pero, según consta en el hecho probado primero de la sentencia del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Santa Cruz de Tenerife, D. Marcial , por orden del verdadero propietario de la sociedad D. Jose Pablo , representó voluntariamente a la misma en varios actos de su giro o tráfico, teniendo poder de disposición de sus cuentas y controlando para aquél la marcha de la misma.

Lo señalado tiene una especial relevancia puesto que es lo que acredita la constante intervención del recurrente en aquellos actos que han contribuido a dejar de ingresar las deudas tributarias. El verdadero propietario de la sociedad eligió a D. Luis María como administrador único de la sociedad y ello como consecuencia de los amplios poderes de representación que poseía. Y acto seguido D. Luis María otorga poderes con amplias facultades a D. Jesús Manuel y a D. Marcial y así éste actúa en representación de la sociedad de manera constante en las escrituras de venta de los inmuebles construidos como representante de la parte vendedora, disponiendo de los fondos de la entidad; por ello su actuación en la comisión de las infracciones tributarias era de cooperación necesaria en el sistema que se había organizado para la elusión de los tributos. Consta en la sentencia del Juzgado de lo Penal citada que al Sr. Marcial se le concedieron amplios poderes para actuar en el tráfico jurídico y que entre el Sr. Jesús Manuel y el Sr. Marcial habían desapoderado al administrador teórico de la sociedad -el Sr. Luis María -- y que aquellos eran los que de hecho dirigían la empresa a instancias del inversor -El Sr. Jose Pablo --.

Es claro que el esquema defraudatorio era la creación de una sociedad en España en la que los Sres. Jesús Manuel y Marcial tenían plenos poderes en representación de un inversor extranjero no residente en España, poniendo a un asesor fiscal formalmente como administrador pero reteniendo los Sres. Jesús Manuel y Marcial todos los poderes de gestión y administración patrimonial. En este sentido cabe citar las mismas declaraciones del Sr. Luis María y las propias actuaciones del Sr. Jesús Manuel y del Sr. Marcial interviniendo activamente en la creación de la compañía y en su giro y tráfico, seleccionando el "administrador" formal y luego desapoderándole de toda capacidad de gestión mediante la obtención inmediata de un amplio poder para actuar en nombre de la empresa.

Es verdad que proceso penal y un procedimiento de declaración de responsabilidad tributaria no son coincidentes ni sustitutivos, puesto que las pretensiones en ellos ejercitadas y el objeto procesal es distinto. La Administración no condena al responsable, sino que se limita a considerar la existencia de ciertos actos del mismo que se consideran incursos en el supuesto de hecho de la responsabilidad tributaria, dando traslado al interesado para que alegue y pruebe. Los actos que la Administración considera existentes y los medios de prueba que utiliza --en el caso de autos la invocación de una sentencia penal que declara existentes probados ciertos actos-- pueden ser discutidos por el interesado, que puede practicar la prueba que estime para desvirtuar la de la Administración. Por tanto no existe indefensión.

Lo que ocurre es que la sentencia penal se basa en documentación y en declaraciones testificales, entre ellas las del propio recurrente, que son una prueba y que indican con claridad que el hoy recurrente realizaba una actuación real de dirección, dando instrucciones para la venta de los inmuebles de la que surgiría la tributación ocultada, y que el recurrente era la persona de confianza del dueño de la sociedad infractora ostentado la facultad de disposición de sus fondos y actuando a través del mismo.

El acuerdo de derivación de responsabilidad atiende a lo probado en el proceso penal.

A la vista de lo expuesto, el recurso debe ser desestimado en su integridad.

En aplicación del artículo 139.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción procede imponer las costas al Sr. Marcial , si bien, haciendo uso de la facultad que nos otorga el apartado 3 del mismo precepto, con el límite de 8.000 euros en atención al alcance y dificultad de las cuestiones suscitadas.

Por lo expuesto,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN