ATS, 20 de Octubre de 2015

Por el Juzgado de lo Social Nº 32 de los de Barcelona se dictó sentencia en fecha 12 de diciembre de 2013 , en el procedimiento nº 926/13 seguido a instancia de D. Jose Augusto contra CAVAS MASCARÓ, S.A.U., BRANDY MASCARÓ, S.L., ANTONIO MASCARÓ, S.L. y CVP, S.L.U, sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por CAVAS MASCARÓ, S.A.U., siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 20 de octubre de 2014 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 28 de noviembre de 2014 se formalizó por el Letrado D. Demián Pau Tabbia Sanmartino, en nombre y representación de D. Jose Augusto , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de fecha 29 de mayo de 2015 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

Se recurre en Casación para la Unificación de Doctrina la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 20 de octubre de 2014, R. Supl. 4213/2014 , que estimó el recurso de suplicación interpuesto por la demandada Cavas Mascaró S.A.U., frente a la sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 32 de Barcelona, que fue revocada, para con desestimación de la demanda en reclamación de despido improcedente formulada por el trabajador demandante, absolver a las empresas demandadas Cavas Mascaró S.A.U., Brandy Mascaró S.L., Antonio Mascaró S.L. y CVP S.L.U., de las pretensiones deducidas en su contra, declarando procedente el despido objetivo del actor, sin perjuicio de condenar a la empresa Cavas Mascaró S.A.U. al abono al demandante de la cantidad de 2.396,4 € en concepto de diferencia de indemnización.

La sentencia de instancia había estimado la demanda del trabajador, declarando su despido improcedente y condenando como responsables solidarios del mismo a Cavas Mascaró S.A.U., Brandy Mascaró S.L., Antonio Mascaró S.L. y CVP S.L.U., a optar entre la readmisión o la indemnización al trabajador.

La demandada Cavas Mascaró S.A.U. notificó al actor el 30 de julio de 2013, carta de despido objetivo, por causas económicas, organizativas y productivas, al amparo de lo dispuesto en el art. 52.c) del Estatuto de los Trabajadores , y en la que explicaba que la compañía venía arrastrando una situación económica y financiera de importantes pérdidas en los tres últimos ejercicios de 2010, 2011 y 2012 respectivamente, existiendo una previsión de pérdidas para el ejercicio de 2013.

El trabajador tenía antigüedad desde el 9 de abril de 2003, con categoría profesional de jefe de ventas. La demanda se dirigía a las empresas Cavas Mascaró S.A.U., Brandy Mascaró S.L., Antonio Mascaró S.L. y CVP S.L.U., constando en los hechos probados de la demanda que Dª Tomasa es Administradora única de CAVAS MASCARÓ, S.A.U. y BRANDY MASCARÓ, S.L., a su vez BRANDY MASCARÓ S.L. es Administrador único de ANTONIO MASCARÓ, S.L. y CVP, S.L.U. y COMERCIAL MASCARÓ, S.A. y que BRANDY MASCARÓ, S.L. posee el 100 % del capital de CAVAS MASCARÓ, S.A.

Cavas Mascaró S.A.U. había denunciado en su recurso de suplicación la infracción por aplicación incorrecta del artículo 53.4 Estatuto de los Trabajadores aduciendo el error excusable a efectos del cálculo de la indemnización siendo el período a computar a efectos de determinación del salario promedio del actor el correspondiente a la anualidad anterior a la fecha del despido (30.07.13), y que en contra de lo que entiende el Juzgador "a quo", que el hecho de no computar en el cálculo de la indemnización el importe de la retribución variable -0,5% de las ventas- correspondiente a comisiones devengadas del año 2.010 y primer semestre de 2.011, abonadas con retraso en diciembre de 2.012, es decir, en el período del año anterior al despido del trabajador, constituye un error excusable y, en ningún caso incumplimiento de lo establecido en el artículo 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores . La Sala recuerda una sentencia previa dictada en procedimiento de cantidad entre las mismas partes en solicitud de abono de comisiones, devengadas en los años 2.011 (segundo semestre) y 2.012, no abonadas, y en que se entendió que trabajador, con categoría profesional de Jefe de ventas, no ostentaba derecho al percibo de dichas comisiones. Sin embargo la Sala entiende que el trabajador demandante percibió en el mes de diciembre de 2.012 la cantidad de 5.231,32 euros en concepto de comisiones sobre ventas realizadas correspondientes al primer semestre de 2.011, habiendo percibido en años anteriores el importe de las comisiones devengadas conforme a las condiciones pactadas devengadas en los períodos anuales, asimismo, precedentes; es decir, las comisiones devengadas en un año se abonaban en el siguiente. Atendido ello, la Sala en aplicación de la doctrina jurisprudencial comparte el criterio del Juzgador "a quo" de computar la retribución variable abonada en concepto de comisiones por ventas en el mes de diciembre de 2.012 (hecho probado primero, párrafo 3), a efectos de determinar el salario total anual del trabajador a efectos del cálculo de la indemnización a abonar por el despido objetivo del que ha sido objeto. Sin embargo la Sala no comparte el criterio adoptado por el Juzgador "a quo" de que ello constituya un error inexcusable con las consecuencias legales derivadas, porque lo cierto es que el actor en el año anterior a su despido, no había devengado comisiones por ventas al haber estado sumida la empresa en una situación de pérdidas económicas en los tres ejercicios anteriores por lo que su salario fijo era el correspondiente al utilizado por la empresa para fijar la base de cálculo de la indemnización por despido si bien la recurrente le había abonado las comisiones devengadas en el primer semestre del año 2.011. La cuestión de que para el cálculo del salario base de la indemnización deba computar una retribución no devengada en el año anterior al despido resulta en principio dudosa, pues lo lógico y habitual es que las retribuciones salariales fijas y variables a computar sean las devengadas y retribuidas en el año anterior a la extinción de la relación laboral y no como sucede en el caso de autos. Dicha cuestión resulta discutible para la Sala y razonable su discrepancia y, en consecuencia considera el error como excusable revocando la sentencia en este punto con la consecuencia legal de no declarar la improcedencia del despido del actor, sin perjuicio de la condena a la empresa recurrente del pago de la diferencia de más en la indemnización.

En relación con la denuncia de infracción del artículo 53.1.a) Estatuto de los Trabajadores respecto de la responsabilidad solidaria del grupo de empresas que la sentencia declara, la sentencia recuerda la jurisprudencia de esta Sala IV contenida en la sentencia de 27.05.13 que analiza exhaustivamente el tema de los grupos de empresa, y que exige la presencia de una serie de factores atinentes a la organización de trabajo y que constituyen criterios constantes, no siendo suficiente que pertenezcan al mismo grupo empresarial sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales; que tampoco es suficiente la dirección unitaria de varias entidades para extender a todas ellas la responsabilidad; que tampoco lo determina la existencia de una dirección comercial común, y que tampoco cabe exigir esa responsabilidad solidaria por el sólo dato de que el Administrador único de una empresa sea representante legal de otra.

La Sala en este caso concluye que no se aprecia ninguno de los elementos necesarios para determinar la responsabilidad solidaria del grupo de empresas, no resultando discutible que las sociedades formen un grupo empresarial que pertenece a una misma familia y que estén controladas por la misma persona física, que resulta ser Administradora única de la recurrente y de la entidad BRANDY MASCARÓ, S. L., la cual a su vez es empresa administradora del resto de sociedades. De tal hecho no se desprende según la Sala, que las diferentes empresas del grupo no tengan un sustrato real o exista entre las mismas unidad de caja, así como que el ejercicio de la dirección unitaria haya supuesto perjuicio para los trabajadores del grupo de empresas en general o del actor en particular. Considera la Sala de Suplicación que no consta acreditado que el demandante hubiera prestado servicios de manera indiferenciada sucesiva o simultáneamente a las diferentes empresas del grupo empresarial, y que únicamente ha prestado servicios para la empresa recurrente. No constituyen tampoco indicio de la existencia de grupo a efectos laborales el hecho de que las trabajadoras de alta en BRANDY MASCARÓ, S. L. realizaran servicios para las otras empresas del grupo en virtud de los contratos de arrendamiento de servicios mediante porcentajes facturados a aquellas empresas, sin que para la Sala suponga confusión de plantillas, porque dichos servicios centralizados (normalmente de contabilidad, financieros o de marketing, etc) en una de las empresas del grupo resulta usual o común a tales grupos, no desvirtuado tampoco por la presencia de las personas en un mismo domicilio común. Esa política de colaboración no comporta, en el caso de autos, según la sentencia de suplicación la pérdida de la independencia jurídica, mercantil y laboral de cada una de las empresas, por lo que se revoca la sentencia de instancia también en este punto.

Recurre el trabajador en Unificación de Doctrina, articulando se recurso con base en dos motivos, para los que cita dos distintas sentencias de contrastes.

Para el primer motivo de recurso, referido el error en el cómputo de una serie de comisiones a efectos de calcular la indemnización por despido, se cita de contradicción la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 6 de mayo de 2008, R. Supl. 723/2008 .

En la referencial, la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid analizaba uno de los motivos de recurso formulados por el trabajador que entendía que la empresa no había computado a efectos de calcular la indemnización por despido, una serie de conceptos que tenían la consideración de salario, como es el caso de las dietas, no habiéndose tenido en cuenta las comisiones percibidas para calcular las pagas extraordinarias y finalmente por no haberse fijado el importe que debería haber percibido el demandante en concepto de comisiones, por lo que el cálculo incorrecto de la indemnización, según el allí recurrente, no se debía a un error excusable al no haberse tenido en cuenta la salario real del trabajador, como consecuencia de la conducta fraudulenta de la empresa.

La Sala en la sentencia de contraste concluye que efectivamente no existe error excusable en la medida que la propia sentencia de instancia reconocía que la cantidad que se abonaba al trabajador en concepto de dietas, en realidad se trataba de comisiones que no se habían tenido en cuenta por la empresa para consignar el importe de la indemnización.

La contradicción no puede apreciarse porque en la sentencia recurrida la matización que hace la sentencia respecto al cómputo del importe de la retribución variable (-0,5% de las ventas- correspondiente a comisiones devengadas del año 2.010 y primer semestre de 2.011, abonadas con retraso en diciembre de 2.012, es decir, en el período del año anterior al despido del trabajador), es mucho más compleja al valorar en aquel caso que en el año anterior al despido, no se habían devengado comisiones por ventas al haber estado sumida la empresa en una situación de pérdidas económicas en los tres ejercicios anteriores por lo que su salario fijo era el correspondiente al utilizado por la empresa para fijar la base de cálculo de la indemnización por despido si bien la recurrente le había abonado las comisiones devengadas en el primer semestre del año 2.011. Concluyendo en aquel caso que la cuestión de que para el cálculo del salario base de la indemnización debiera computarse una retribución no devengada en el año anterior al despido resultaba en principio dudosa; y por tanto estima razonable la discrepancia, a diferencia de la sentencia de contraste en la que escuetamente se parte del reconocimiento en la sentencia de instancia de que la cantidad que se abonaba al trabajador en concepto de dietas, en realidad se trataba de comisiones que no se habían tenido en cuenta por la empresa para consignar el importe de la indemnización.

Para el segundo motivo de recurso unificador, que viene referido a la pretensión de declaración de grupo de empresas a efectos laborales, respecto de las codemandadas, cita el recurrente, de contradicción, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, de 18 de octubre de 2013, R. Supl. 599/2013 .

La referencial de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria recuerda la doctrina de esta Sala al respecto y manifiesta que es necesario valorar los datos que se declaran probados y los indiciarios, conforme a aquella doctrina, para declarar la existencia de grupo empresarial a efectos laborales, y teniendo en cuenta, dice la referencial, que no es necesaria la concurrencia de todos los requisitos citados.

Concluye la sentencia de contraste que tales circunstancias necesarias concurren en aquel supuesto enjuiciado, porque en los datos del relato fáctico, consta que dos de las empresas demandadas tienen el mismo domicilio social y total coincidencia en cuanto al órgano de administración, presentando todas las empresas del grupo cuentas consolidadas. Además, todas ellas tienen un objeto social, parcialmente coincidente. Pero aparte de todo ello dice la sentencia que consta asimismo la prestación de servicios indistinta, pues al menos seis contratos suscritos por las empresas Prainsa Prefabricados y Prainsa Desarrollos, a lo largo del año 2012, han sido ejecutados por personal de Conavisa, y que en atención al inmodificado relato fáctico se evidencia que nos encontramos ante una unidad real productiva entre las empresas del grupo que han sido demandadas. Concluye la sentencia que tales datos permiten inferir una apariencia externa de unidad empresarial o económica y no una mera relación mercantil propia y habitual entre empresas para la realización de determinados servicios, pues se ha declarado probada la confusión de plantillas, con prestación de servicios indistinta de los trabajadores, así como la identidad de dirección empresarial.

Respecto al aspecto relativo a la confusión de plantillas la referencial destaca que las alegaciones vertidas por la recurrente en relación a la facturación de los servicios prestados entre las empresas, no pueden tomarse en consideración, al no constar tal circunstancia en el relato fáctico de la sentencia recurrida y no haber solicitado la parte la inclusión en el mismo, por la vía que ofrece el art. 193.b) Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , siendo totalmente irrelevantes las alusiones a la prueba de interrogatorio.

La contradicción no puede apreciarse porque el aspecto de confusión de plantillas, declarado probado en la referencial, no concurre en la sentencia recurrida con el mismo carácter, siendo este aspecto relevante en la sentencia de contraste al decir la misma que la existencia de un órgano de administración único; una misma participación social; la parcial coincidencia de domicilios y de objetos sociales, que además resultan complementarios entre sí, y sobre todo el dato de la confusión de plantillas, determinan que deba declararse la existencia de un grupo empresarial con efectos laborales.

Sin embargo en la sentencia recurrida, la Sala no apreció tal confusión de plantillas, porque inicialmente, no consta acreditado que el demandante hubiera prestado servicios de manera indiferenciada sucesiva o simultáneamente a las diferentes empresas del grupo empresarial, y que únicamente había prestado servicios para la empresa recurrente.

Y tampoco consideró la Sala indicio de la existencia de grupo a efectos laborales el hecho de que las trabajadoras de alta en BRANDY MASCARÓ, S.L. realizaran servicios para las otras empresas del grupo en virtud de los contratos de arrendamiento de servicios mediante porcentajes facturados a aquellas empresas, porque dichos servicios centralizados (normalmente de contabilidad, financieros o de marketing, etc.) en una de las empresas del grupo resultaba usual o común a tales grupos, constando recogido en el hecho probado octavo de la sentencia de instancia las concretas relaciones mercantiles de prestación de servicios existentes entre las distintas codemandadas, así como las concretas imputaciones y facturaciones de gastos, constando todo ello en la sentencia recurrida y no recogido tal circunstancia análoga, como hecho probado de la referencial, circunstancia expresamente valorada por aquella Sala.

Por providencia de 29 de mayo de 2015, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y las que se citan como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

La parte recurrente, en su escrito de 17 de junio de 2015, manifiesta que con relación al primer motivo de recurso, que el núcleo de la controversia consiste en determinar el carácter del error en el hecho de que una empresa no haya computado a efectos de calcular la indemnización por despido, una serie de conceptos que tienen la condición de salario, y por tanto calificar el despido como improcedente o no. En cuanto al segundo motivo de recurso, entiende la recurrente que no puede descartarse la sentencia de contraste, por el hecho de que el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña no entendiera que ha habido confusión de plantillas, cuando fue un hecho que sí determinó el Juzgado de lo Social, a tenos de los hechos probados y recogidos en ambas sentencias.

Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.