STS, 9 de Noviembre de 2015

JurisdicciónEspaña
Fecha09 Noviembre 2015
EmisorTribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo)

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Noviembre de dos mil quince.

Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 1866/2013, interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Francisco Velasco Muñoz-Cuellar, en nombre y representación de L.G.M., S.A., contra la sentencia, de fecha 18 de abril de 2013, dictada por la Sección Segunda Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional , en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 158/2010, en el que se impugnaba resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central (TEAC), de fecha 17 de marzo de 2010, desestimatoria del recurso de alzada promovido contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cataluña (TEARC), de 14 de mayo de 2009, en los expedientes acumulados NUM000 , NUM001 y NUM002 , relativos a declaración de fraude de ley, a liquidación practicada por Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2001, por importe de 3.072.448,54 €, y a liquidación practicada por retenciones a cuenta del IRPF de junio de 2001, por importe de 1.664.919,90 €.Ha sido parte recurrida la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el recurso contencioso administrativo núm. 158/2010, seguido ante la Sección Segunda de la Sala de dicho orden jurisdiccional de la Audiencia Nacional se dictó sentencia, con fecha 18 de abril de 2013 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad LGM S.A. frente a la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 17 de marzo de 2010, a que las presentes actuaciones se contraen, y CONFIRMAR la resolución impugnada por su conformidad a Derecho.

SEGUNDO

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de L.G.M. S.A., se preparó recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

TERCERO

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 25 de junio de 2013, formaliza el recurso de casación e interesa se dicte sentencia por la que: se case la sentencia recurrida dejándola sin efecto y, en su lugar, dicte sentencia en la que se estime el recurso contencioso-administrativo y se anulen los actos administrativos de los que trae causa, por no ser ajustados a Derecho.

CUARTO

Con fecha 13 de febrero de 2014, la misma representación procesal de L.G.M., S.A. presentó nuevo escrito en el que daba cuenta a la Sala de por sentencia suya de 16 de septiembre de 2013 se había desestimado el recurso de casación interpuesto por don Felix y su esposa doña Angustia y, según la parte lo verdaderamente relevante a los efectos de su escrito es que dicha sentencia confirma que el fraude de ley se situó en la figura de don Felix . De esta forma, considera la recurrente que este Tribunal "ya ha analizado y examinado las operaciones que constituyen el origen del presente recurso, y ha apreciado que D. Felix fue el único beneficiado por las mismas" (sic).

QUINTO

El Abogado del Estado formalizó, con fecha 30 de abril de 2014, escrito de oposición al recurso de casación interesando sentencia desestimatoria con imposición de costas.

SEXTO

Por providencia de 14 de julio de 2015, se señaló para votación y fallo el 3 de noviembre de 2015, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Montalvo, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO .- 1.- La sentencia de instancia pone de relieve las actuaciones administrativas desarrolladas.

A.- Tuvieron su origen, en fecha 14 de abril de 2004, cuando en el curso de actuaciones de Inspección en relación a la entidad recurrente, la Actuaria solicitó la apertura del procedimiento especial de fraude de ley, emitiendo el correspondiente informe dirigido al Delegado de Hacienda que culminó en Acuerdo del Delegado de Hacienda, de 14 de septiembre de 2004 declarando la existencia de fraude de ley.

B.- Contra dicho acuerdo interpuso la interesada recurso de reposición que fue desestimado y a continuación reclamación económico administrativa ante el Tribunal Económico Administrativo Regional de Cataluña (expediente NUM000 ).

C.- En fecha 13 de octubre de 2004, la Inspección de los tributos formaliza las actas A02 núms. NUM003 y NUM004 a la entidad recurrente por los conceptos de Impuesto sobre Sociedades y retenciones a cuenta del IRPF, con fundamento en la declaración de fraude de ley, dictando el Inspector Regional las propuestas de liquidación contenidas en las actas.

D.- Frente a los expresados acuerdos de liquidación se interpusieron las reclamaciones económico administrativas NUM001 (retenciones) y NUM002 (Impuesto sobre Sociedades), que fueron desestimadas por Acuerdo del TEAR de Cataluña de 14 de mayo de 2009.

  1. - La actora fundó su pretensión impugnatoria en la instancia de este recurso en las siguientes cuestiones: 1º) Nulidad de la liquidación tributaria por inexistencia de fraude de ley; 2º) Ad cautelam, la regularización practicada por la Administración es improcedente.

  2. - La sentencia dictada por la Sala de la Audiencia Nacional fundamenta su fallo desestimatorio en los siguientes argumentos.

    A.- Advierte que la cuestión principal discutida en el recurso era la declaración de fraude de ley, de fecha 14 de septiembre de 2004, dictada por el Delegado de Hacienda de Barcelona respecto de las operaciones llevadas a cabo por la entidad LGM S.A. y como consecuencia de dicha declaración las liquidaciones giradas a la referida entidad en concepto de Impuesto sobre Sociedades y Retenciones por rendimientos del capital mobiliario, ambas referidas al ejercicio 2001.

    B.- Recuerda que respecto al acuerdo del Delegado de Hacienda declarando la existencia de fraude de ley, ya se había pronunciado la misma Sala, Sección 4ª, en el recurso 318/2010, interpuesto por los socios de la entidad LGM S.A. y en relación al IRPF del ejercicio 2001. Y, por razones de unidad de doctrina y de seguridad jurídica se remite a los fundamentos de dicha sentencia que reproduce.

    C.- Pone de relieve que la propia Sala y Sección se había pronunciado recientemente en sentencia de 21 de febrero de 2013 (rec. 47/2010 ) sobre el fraude de ley, y reitera su propia doctrina al respecto

    .D.- En el supuesto que enjuiciaba la Sala de instancia consideró relevante los siguientes hechos:

    "De las actuaciones Inspectoras y de la declaración de Fraude de Ley se desprende que D. Felix , junto con su esposa Dª. Angustia y su hijo D. Federico , es propietario de un grupo familiar de empresas:

    -LGM S.A. cuyo 99,46% del capital pertenece a D. Felix , 0,27% a su esposa y otro 0,27 % a su hijo)

    -PLAYBADALONA S.A., dedicada a la explotación de un Bingo en Badalona y propiedad de LGM S.A. en un 96,88 %.

    -NOVA INMOBILIARIA BADALONENSE, cuyo 80% pertenece a LGM S.A. y el 20 % restante a D. Felix , y que es titular del inmueble en el que se sitúa el Bingo de Badalona.

    -INMOBILIARIA BANUS SERIOL S.L., propiedad de LGM S.A.: al 100%

    -FUENTE VIDAL S.A., con domicilio en La Rioja y participada en un 50% por LMG S.A.

    -CONSTRUCCIONES GUMI S.L., sociedad inactiva hasta el ejercicio 2000, propiedad de D. Felix en un 99,90% y de Dª Angustia en el restante 0,10 %.

    De la Inspección efectuada resulta que se realizaron diversas operaciones en relación con dos fincas:

    Finca nº NUM005 : Finca situada cerca de la estación de la Sagrera (futura estación del AVE ). Esta finca, que pertenecía a la empresa METALES Y PLATERIAS RIBERA, la cual estaba en crisis desde los años 90, fue vendida a LGM S.A. el 25 de octubre de 1999 pro un importe de 246.000.000 ptas. (1.478.489,78 €) más IVA. Dicha operación se financió por la CAIXA DEL PENEDÉS a través de una póliza de crédito de 400.000.000 ptas. (2.404.048,42 €). El 18 de junio de 2001 la finca fue vendida a la empresa NECSO S.A. (sociedad del grupo ACCIONA) por una importe de 800.000.000 ptas. (4.808.096,84 €) más el IVA.

    Finca nº NUM006 : Esta finca era colindante con la anterior y era propiedad de la misma empresa: METALES Y PLATERIAS RIBERA. El 25 de octubre de 1999 (mismo día en que LGM S.A. adquirió la finca nº NUM005 ) la reclamante adquirió de UNOROSAN, formada por los trabajadores de METALES Y PLATERIAS RIBERA, el crédito preferente hipotecario que tenía sobre dicha finca abonando un importe de 127.500.000 ptas (766.290,43 €). La finca se adquirió por LGM S.A. dentro de un proceso de adjudicación por subasta efectuado por la Dependencia Regional de Recaudación el 28 de abril de 2000 por un importe de 1.620.000.000 ptas. (9.736.396,09 €).

    Ese mismo día la finca se venda a CONSTRUCCIONES GUMI S.L. por un importe de 1.747.500.000 ptas (10.502.686,52 €) más IVA. Tal adquisición fue financiada con una póliza de crédito de la CAIXA DEL PENEDÉS avalada por D. Felix y Dª Angustia y el resto de las sociedades del grupo.

    En la misma fecha de 28 de abril de 2000 se elevó a público un contrato de mandato de fecha 10 de diciembre de 1999 en virtud del cual LGM S.A., en su nombre y en interés de CONSTRUCCIONES GUMI S.L., adquiriría la finca para posteriormente venderla a CONSTRUCCIONES GUMI S.L. Ésta última empresa se hacía cargo del importe de la subasta más los gastos financieros pro importe de 42.510.345 ptas ( 255.492,32 €), los gastos de comisión o mandato pro importe de 24.300.000 ptas (146.045,94 €) y el importe del crédito hipotecario preferente que ascendía a 127.500.000 ptas (766.290,43 €). Por tanto CONSTRUCCIONES GUMI S.L. debía pagar 2.104.600.000 ptas (12.648.900,75 €) [1.747.500.000 + 42.510.345 +24.300.000 + 290.289.700 de IVA ]. Para llevar acabo la operación se obtuvo de la CAIXA DEL PENEDÉS una póliza de crédito por importe de 1.845.000.000 ptas. ( 11.088.673,33 €) con la garantía de D. Felix y Dª Angustia , cantidad que se traspasó a la cuenta de LGM S.A.. Con posterioridad se obtuvo un préstamo hipotecario de 2.150.00.000 ptas (12.921.760,24 €) que se utilizó para cancelar la póliza de crédito, terminar de pagar a LGM S.A., y hacer frente a los intereses de la póliza de crédito.

    CONSTRUCCIONES GUMI S.L., era una sociedad inactiva pero en el ejercicio 2000 dio de alta a un trabajador, hijo de D. Felix , y realizó dos operaciones de comisión por importe total e 11.924.327 ptas( 71.666,65 €), una de ellas, la más importante, con NOVA INMOBILIARIA BADALONENSE, empresa del grupo, y otra, de 3 millones, con otra empresa dedicada a la construcción y alquiler de locales (INMONAU S.A.).

    Venta posterior de las fincas

    Como se dijo anteriormente, el 18 de junio de 2001 LGM S.A. vende a NUCSO S.A. la finca nº NUM005 y ese mismo día D. Felix y Dª Angustia venden la totalidad de sus participaciones en CONSTRUCCIONES GUMI S.L. a empresas del grupo ACCIONA (NECSO, MONTAÑA RESIDENCIAL S.L. Y INANTIC S.A.). El importe percibido por los cónyuges es de 1.366.506.583 ptas. ( 8.212.869,97 €). La sociedad CONSTRUCCIONES GUMI S.L. justo antes de la venta no tiene más activos que la finca nº NUM006 y es acreedora de la Hacienda Publica por un importe aproximado de 34 millones de ptas (289 por devolución de IVA y el resto por activación del crédito fiscal que suponen las pérdidas del ejercicio 2000). Su pasivo exigible asciende a 2.285.194.292 ptas( 13.734.294,3 €). Es decir, el grupo ACCIONA paga 1.300 millones y asume deudas por importe de 2.285 millones por un terreno y un crédito de la Hacienda Pública de 289 millones, por tanto el precio del terreno si se hubiese vendido directamente hubiese ascendido a 3.297.339.610 ptas. (19.817.410,18 €).

    Tributación de las operaciones

    Centrándonos en la transmisión de la finca nº NUM006 hay que indicar que LGM S.A., como consecuencia de las operaciones realizadas, solo tributa por la comisión percibida de 24.300.000 ptas (146.045,94 €)

    1. Felix y Dª Angustia obtuvieron una ganancia patrimonial pro la venta de sus participaciones en CONSTRUCCIONES GUMI S.L. con un importe de 4.814.030,72 € que no tributó, dado el periodo de permanencia en sus patrimonios, por estar exenta por aplicación de los coeficiente de abatimiento. Tal ganancia patrimonial, que se percibe directamente por los socios, no puede ser objeto de retención.

    A juicio de la Inspección, lo que se pretendía realmente con la operación era la venta de la parcela NUM006 a las empresas del grupo ACCIONA y la transmisión de los fondos obtenidos por la operación a sus propietarios. Ahora bien, la venta directa del inmueble determinaría para LGM S.A. la obligación de tributar por el beneficio obtenido y de practicar retención a cuenta cuando dicho beneficio se distribuyese a sus socios.

    Como consecuencia de todo ello, y previos los trámites oportunos , la Inspección practicó liquidación pro retenciones calificando el beneficio obtenido por la venta del inmueble como un dividendo repartido pro LGM S.A., beneficio que se cuantificó en 1.301.145.318 ptas. (7.820.040,86 €). De ello resultó una deuda tributaria por importe de 1.664.919,90 €.

    Igualmente se practicó liquidación por el Impuesto sobre Sociedades a la entidad LGM S.A. y la regularización en ella propuesta consistió en hacer tributar la ganancia patrimonial en sede de la empresa, resultando una deuda tributaria de 3.072.448,54 €".

    E.- Por último, en el fundamento jurídico sexto, la sentencia señala que partiendo de los datos fácticos expuestos había de llegarse a la misma conclusión que la resolución del TEAC impugnada, compartiendo también los argumentos del Abogado del Estado contenidos en su contestación a la demanda "por cuanto, del conjunto de las operaciones descritas se pone en evidencia que la intención desde un inicio era la de comprar las fincas para posteriormente venderlas a Acciona, evitando el pago de los tributos en LGM tanto en lo referente al Impuesto sobre Sociedades como en cuanto a las retenciones procedentes de los dividendos repartidos a los socios. Tal intención es además corroborada por las propias declaraciones del representante del grupo Acciona, que reconocieron ante la Inspección, que aunque la compra efectiva de la finca se realizó en el año 2000, el interés en dicha compraventa ya existía con anterioridad.

    Por otro lado, el hecho de que las fincas se compran y se venden en un breve lapso de tiempo, abonan la tesis expuesta, sin que quepa aceptar las razones de la actora que aduce la primitiva intención de los socios de ejecutar una promoción inmobiliaria que se vio truncada por la suspensión de la licencia adoptado en fecha en marzo de 2001, publicada en el BOPB el 8 de abril y los costes financieros que suponía mantener la propiedad de la finca, pues con independencia de la certeza de tales datos, resulta contradictorio con las declaraciones del Director de la Caixa Penedés y del Asesor Jurídico de dicha entidad, que manifestaron que las sociedades de D. Felix respondían de forma suficiente del importe de las pólizas de crédito concedidas para lo que se le había exigido aval, lo que desmiente la existencia de problemas financieros, así como de las mismas declaraciones del apoderado de la entidad bancaria, en las que se reconoce con toda claridad cuál era el interés de la entidad, comprar ambas fincas para venderlas posteriormente a una gran empresa constructora, lo que reportaría grandes beneficios, como en efecto sucedió.

    En definitiva, considera la Sala que la actora no ha desvirtuado las consideraciones contenidas en el Acuerdo de fraude de ley y la resolución del recurso de reposición interpuesto contra el mismo, en el que de forma pormenorizada se exponen los hechos y fundamentos jurídicos que sustentan la declaración de fraude de ley, que la Sala hace suyos y comparte íntegramente.

    La consecuencia que se deriva de dicha afirmación es la procedencia de las liquidaciones efectuadas a la entidad LGM S.A. por la plusvalía derivada de la venta, así como por las retenciones que estaba obligada a practicar sobre los dividendos repartidos a los socios, rechazando también las alegaciones de la actora en este particular , relativas a que la regularización, en ese caso, solo era procedente respecto a D. Felix y no a LGM S.A. que no era la propietaria de los inmuebles transmitidos sino Gumi S.L., pretensión que se ejercita por vez primera en esta sede jurisdiccional, como hace constar el TEAC en la resolución combatida.

    Hay que tener en cuenta que la finca, en efecto, fue adquirida por LGM, que la transmite de forma inmediata a Gumi SL, sociedad inactiva y carente de medios, cuyos accionistas son los mismos que LGM, y que contaba con un solo trabajador, dado de alta en el ejercicio 2000, D. Eladio , a su vez hijo del propietario de LGM S.A. y de Construcciones Gumi S.L., y que ésta abonó la mayor parte del precio a LGM con el importe de una póliza de crédito concedida por Caixa de Penedés sin más garantía que el aval de los dos socios de LGM, abonado el resto mediante traspaso bancario tres días después de que la póliza de crédito concedida a Construcciones Gumi S.L., se transformara en hipoteca sobre la finca que era el único activo de Gumi S.L.

    Por otro lado, en la operación de constitución de hipoteca, de 20 de octubre de 2000, interviene D. Felix como fiador de la operación y en representación de Construcciones Gumi S.L. en su condición de Administrador Único de esta última y también como Administrador Único de LGM S.A., actuando asimismo el mismo Notario y el mismo Apoderado de Caixa Penedés que habían intervenido en las pólizas de crédito de LGM S.A.

    En definitiva, todo el entramado de operaciones evidencia que la segunda transmisión de la finca a Gumi S.L. no responde a ninguna operación económica, sino una forma artificiosa de puesta en circulación de bienes y dinero sin que exista una real contraprestación por cuanto ni el vendedor ni el comprador reciben ni entregan nada de lo que no fueran propietarios con anterioridad.

    En consecuencia procede la desestimación de la demanda con la paralela confirmación de la resolución impugnada".

    SEGUNDO .- El recurso de casación interpuesto por la representación procesal de L.G.M., S.A. se fundamenta en siete motivos.

    A.- El primero, al amparo del artículo 88.1.c) LJCA , quebrantamiento de las formas esenciales de juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia y de las que rigen los actos y garantías procesales habiéndose producido indefensión de la recurrente. Se invocan como preceptos infringidos los artículos 24 de la Constitución (CE ) y 56 y 67 LJCA .

    B.- El segundo, también al amparo del artículo 88.1.c) LJCA , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia. Se citan como infringidos los artículos 24 CE , 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), 33 y 67 LJCA , por cuanto existe incongruencia entre la sentencia impugnada y las pretensiones ejercitadas ante la Audiencia Nacional.

    C.- El tercer motivo, al amparo del artículo 88.1.d) LJCA , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate, se fundamenta en la infracción del artículo 24 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria (LGT/1963 ): la tributación por el Impuesto sobre Sociedades tendría que haberse exigido, en todo caso, a Construcciones Gumi, S.L.

    D.- El cuarto motivo, al amparo del artículo 88.1.c) LJCA . Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia se fundamenta en la vulneración de los artículos 24 y 120 de la Constitución (CE ), y 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ), por cuanto la sentencia impugnada no cumple con las exigencias de motivación al no entrar a valorar las pruebas admitidas y practicadas en el seno del recurso contencioso-administrativo.

    E.- El quinto motivo, ad cautelam, al amparo del artículo 88.1.d) LJCA , por infracción de las normas jurídicas aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate así como la jurisprudencia aplicable, se fundamenta en la infracción de los artículos 9.3 , 24 y 120 CE y 218 y 348 de la LEC , así como de la jurisprudencia que los interpreta y desarrolla. Arbitraria y manifiestamente errónea valoración de la prueba.

    F.- El sexto motivo, al amparo del artículo 88.1.d) LJCA . Infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate así como la jurisprudencia aplicable. Infracción del artículo 24 LGT/1963 : inexistencia de fraude de ley.

    G.- El séptimo y último motivo, al amparo del artículo 88.1d) LJCA , por infracción de las normas jurídicas aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate así como la jurisprudencia aplicable. Se fundamenta en la infracción de los artículos 31 CE y 3 LGT/1963 , así como de la jurisprudencia que los interpreta y desarrolla.

    Un estudio sistemático de los motivos de casación enunciados aconseja agrupar: de una parte, los que se formulan al amparo del artículo 88.1.c) LJCA , esto es, los motivos primero, segundo y cuarto, más el quinto que, aunque se articula por el cauce del apartado d) de dicho precepto, se aduce ad cautelam del motivo cuarto teniendo con él una evidente relación; y de otra los tres restantes motivos del artículo 88.1.d), esto es, los ordinales tercero, sexto y séptimo.

    TERCERO .- La parte recurrente considera que la sentencia impugnada es incongruente e inmotivada, no valora las pruebas practicadas en el proceso o efectúa una valoración de ellas que resulta errónea y arbitraria.

  3. - Según los motivos primeros y segundo la sentencia de instancia incurre en incongruencia y falta de motivación por las siguientes razones.

    A.- En el fundamento jurídico segundo de la demanda presentada a la Audiencia Nacional la recurrente hizo uso de su derecho, conferido por el artículo 56.1 LJCA , y, sin alterar los hechos ni la pretensión suscitó, por primera vez que de considerar la Sala que existía fraude de ley, éste había de situarse en la persona de don Felix , no en L.G.M., S.A., por lo que, en su caso, las únicas regularizaciones procedentes serían las que se hicieron a aquél y no las que se practicaron a la entidad.

    Y sobre esta cuestión la sentencia no se pronuncia entendiendo que era una cuestión nueva no suscitada en la vía económico-administrativa.

    Por ello considera infringidos los artículos 24 CE y los artículos 56.1 y 67 LJCA , además de la doctrina del Tribunal Constitucional (contenida en sentencia 160/2001 y sentencia de 27 de abril de 2010 , rec. de amparo 6657/2006) y la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS de 1 de julio de 2008, rec. 3673/2002 y de 30 de septiembre de 2010, rec. 5276/2005 ).

    B.- Según el fundamento segundo, la sentencia también es incongruente -esta vez, en su modalidad extra petita- porque en su último párrafo la Audiencia Nacional abandona su función revisora al situar el fraude en una operación distinta (o extender el fraude a dicha operación), la realizada el 28 de abril de 2000, por la que L.G.M., S.A. transmitió el inmueble a CONSTRUCCIONES GOMI, S.L.

    La Sala de instancia cuestiona por primera vez una compraventa sobre la que no se había alegado, se había realizado en un ejercicio, 2000 prescrito y no abierto a la inspección. Y sobre dicha operación se pronuncia con afirmaciones que no son ciertas.

    De esta manera, en tesis de la recurrente, se habrían infringidos los artículos 24 Ce , 218 LEC y 33 y 67 LJCA .

    C.- La sentencia, se razona en el motivo cuarto, no tiene en cuenta las pruebas practicadas en el proceso.

    La parte realizó una importante labor probatoria, prueba documental y testifical, con la que se pretendía acreditar las razones empresariales y los motivos económicos de las operaciones contempladas y la sentencia obvia toda referencia a las referidas pruebas.

    Para que la sentencia cumpla con las exigencias de motivación es necesario que aluda a las pruebas practicadas y que exponga los motivos que conducen al resultado de su valoración.

    Por ello, la parte recurrente considera que se han vulnerado los artículos 24 y 120 CE y 218 LEC .

    D.- El motivo quinto que, como se ha dicho, se formula por el cauce del artículo 88.1.d) LJCA tiene carácter subsidiario con respecto del quinto motivo. Se formula "ad cautelam" para el supuesto de que esta Sala entendiera que el Tribunal de instancia ha valorado las pruebas, pues entonces, según la recurrente, dicha valoración sería arbitraria y manifiestamente errónea y con ello habría infringido los artículos 9.3 , 23 y 120 CE , y 218 y 348 LEC .

    En el desarrollo del motivo la parte se refiere a determinadas pruebas documentales y testificales que deberían haber acreditado los siguientes extremos: la voluntad empresarial era acometer una promoción inmobiliaria, que había razones empresariales para utilizar a CONSTRUCCIONES GMI, S.L., y que la paralización de licencias, que impedía obtener ingresos, junto con los ingentes costes financieros asumidos por dicha sociedad, justificó la decisión de aceptar la oferta de ACCIONA.

    En cualquier caso, afirma la parte que "el hecho declarado probado por la Audiencia Nacional (la inexistencia de motivos económicos válidos en las operaciones) resulta contradictorio con la realidad del hecho acreditado en las actuaciones (la existencia de dicha razonabilidad y justificación económica), lo que evidencia que se ha producido una valoración probatoria manifiestamente arbitraria o irrazonable, esto es, que quebranta las reglas que ordenan apreciar la prueba en general conforme a la regla de la sana crítica"(sic).

  4. - Los planteamientos teóricos de los diversos motivos que se encauzan por el artículo 88.1.c) LJCA y del que se formula ad cautelam por el cauce del artículo 88.1.d) LJCA son sustancialmente correctos, en cuanto coinciden con la jurisprudencia de esta Sala sobre las exigencias de congruencia y motivación. Pero ocurre que, aun así, la sentencia que es objeto de este recurso no incurre en las infracciones normativas y jurisprudenciales que le atribuye la recurrente.

    A.- El artículo 56.1 LJCA , Ley 29/1998 estable que en el escrito de demanda pueden alegarse cuantos motivos procedan, aunque no se hubieran expuesto ante la Administración. O, dicho en otros términos, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala interpretativa del referido precepto legal cabe emplear ante los Tribunales cuantos argumentos jurídicos sirvan para la impugnación del acto administrativo, aunque no hayan sido utilizados en la vía administrativa, sin que ello suponga una cuestión nueva siempre que no alteren los hechos ni la petición previamente ejercida ante la Administración ( STS 25 de septiembre de 2000, rec. 7857/1994 .

    En este mismo sentido se ha pronunciado la doctrina del Tribunal Constitucional. Las las SSTC de 5 de mayo de 2009 (rec.cas. 2120/2006,) y de 8 de noviembre de 2010 (rec. de cas. 313/2009) señalan que el precepto permite que tanto en la demanda como en la contestación las partes puedan alegar cuantos motivos procedan hayan sido o no planteados ante la Administración; es decir, las partes pueden invocar cuantas objeciones le merezca la actuación administrativa impugnada; lo que está vedado al demandante es hacer nuevas peticiones, ejercitar nuevas pretensiones que no haya efectuado en vía administrativa. El precepto compatibiliza la necesidad del llamado acto previo objeto de la posterior revisión jurisdiccional y las posibles nuevos argumentos jurídicos. En definitiva, la jurisprudencia señala que admitir en vía Contencioso-Administrativa todo fundamento jurídico de la pretensión aunque no haya sido expuesto previamente ante la Administración, es una exigencia potenciada desde el plano constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva; lo importante y decisivo desde el punto de vista del pretendido carácter revisor de la Jurisdicción es que no haya variación sustancial de los hechos ni de la petición deducida ante la Administración. En definitiva, no está vedado a las partes invocar nuevos motivos o alegaciones para fundamentar el recurso o la oposición, y nada impide que la demanda se apoye en argumentos no alegados en el procedimiento administrativo, en cuanto el artículo 56.1 permite proponer cuantos motivos procedan, aunque no se hubieran expuesto en la vía previa, siempre que la pretensión no se altere en su esencia básica y tenga por objeto el acto impugnado.

    La jurisprudencia de esta Sala sobre la cuestión nueva que no puede esgrimirse y los posibles nuevos fundamentos jurídicos que pueden fundamentar la demanda recuerda la doctrina del TC ( STS de 30 de septiembre de 2010 , rec. de cas. 5276/2005). Así, la STC 158/2005, de 20 de junio , puso de manifiesto que mientras que los hechos « no pueden ser alterados en vía jurisdiccional, sí pueden adicionarse o cambiarse los argumentos jurídicos que apoyan la única pretensión ejercitada» (FJ 5). En la STC 133/2005, de 23 de mayo , señaló que el órgano judicial debe pronunciarse sobre la cuestión planteada si no existe « discordancia entre lo solicitado en la vía administrativa y la Contencioso-Administrativa al no alterarse en todo o en parte el acto administrativo que la demandante señala como el impugnado una vez acude a los Tribunales de Justicia ni interesarse la nulidad de otros actos »; y que « el planteamiento de alegaciones no suscitadas en la vía administrativa, está amparada por la literalidad del art. 56.1 LJCA ». Asimismo la doctrina del Tribunal Supremo se refiere a los supuestos en que el demandante no trae « al proceso cuestiones nuevas no suscitadas ante la Administración, sino que se limit[ó] a introducir o a añadir nuevos argumentos jurídicos con los que fundamentar su pretensión de anulación » del acto impugnado (FJ 4). En la STC 202/2002, de 28 de octubre , el máximo intérprete de la Constitución volvió a recordar que « el recurso Contencioso-Administrativo no ha de fundarse necesariamente en lo ya alegado ante la Administración demandada, sino que, siempre que no se incurra en desviación procesal, podrán aducirse en él cuantos motivos se estimen convenientes en relación al acto administrativo impugnado, se hubiesen alegado o no al agotar la vía administrativa » (FD 3). Y, en fin, en la STC 160/2001, de 5 de julio , en relación con una cuestión de carácter tributario, el Tribunal Constitucional llegó a la conclusión de que, al negarse a resolver una alegación planteada por la entidad recurrente por no haberse suscitado previamente en vía administrativa, el órgano judicial había vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva porque, frente a lo que mantenía la Sentencia impugnada en amparo, «no se ha[bía] producido en vía judicial alteración alguna de los hechos que dieron lugar al recurso administrativo precedente o de la pretensión o resultado que la litigante desea obtener; tampoco de los actos administrativos impugnados, que delimitan el objeto del proceso. Lo que indudablemente sí ha tenido lugar en el curso del proceso contencioso-administrativo es la ampliación o desarrollo del razonamiento en el que se fundamenta la petición de anulación de las liquidaciones tributarias con una nueva alegación o argumentación jurídica. Pero, como señalamos en la STC 98/1992, de 22 de junio (F.3 ), la posibilidad de apoyar la pretensión en motivos distintos de los utilizados en vía administrativa es algo que autoriza expresamente la literalidad del art. 69.1 LJCA[1956 ] ».

    En definitiva, mientras las partes no pueden plantear ante la jurisdicción cuestiones nuevas no suscitadas en la vía administrativa, nada impide que puedan aducirse ante ella nuevos fundamentos jurídicos en apoyo de sus pretensiones ( SSTS 23 mar. 1988 , 12 jun . y 13 dic. 1989 , 22 abr. 1991 y 26 mar. 1993 , entre otras muchas). En este sentido, la STC 98/1992, de 22 jun ., pone de relieve que admitir en vía Contencioso-Administrativa todo fundamento jurídico de la pretensión aunque no haya sido expuesto previamente ante la Administración, es una exigencia potenciada desde el plano constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva; lo importante y decisivo desde el punto de vista del pretendido carácter revisor de la Jurisdicción es que no haya variación sustancial de los hechos ni de la petición deducida ante la Administración. En definitiva, según se determina en el artículo 54.1 LJCA en relación con el 33 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , no está vedado a las partes invocar nuevos motivos o alegaciones para fundamentar el recurso o la oposición, y nada impide que la demanda se apoye en argumentos no alegados en el procedimiento administrativo, en cuanto los preceptos citados permiten proponer cuantos motivos procedan, aunque no se hubieran expuesto en la vía previa, siempre que la pretensión no se altere en su esencia básica y tenga por objeto el acto impugnado ( STS 17 feb. 1992 ).

    La congruencia es un requisito procesal de la sentencia, cuya inobservancia constituye, en todo caso, infracción de sus normas reguladoras, contenidas tanto en la LEC ( art. 218) como en la LJCA ( arts. 33 y 67), y puede alcanzar, incluso, dimensión o trascendencia constitucional en determinados casos en que constituye vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE ).

    Conforme al artículo 33 LJCA , los tribunales del orden contencioso-administrativo han de juzgar dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición, imponiendo, para comprobar la concurrencia del requisito de congruencia, la comparación de la decisión judicial con las pretensiones y con las alegaciones, aunque éstas deben entenderse como motivos del recurso y no como argumentos jurídicos. En este sentido, desde 1992 ( STS de fecha 5 de noviembre de 1992 ), viene señalando los criterios para apreciar la congruencia de las sentencias, advirtiendo que en la demanda contencioso administrativa se albergan pretensiones de índole varia, de anulación, de condena etc., que las pretensiones se fundamentan a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones, y que las cuestiones o motivos de invalidez aducidos se hacen patentes al Tribunal mediante la indispensable argumentación jurídica. Argumentos, cuestiones y pretensiones son, por tanto, discernibles en el proceso administrativo, y la congruencia exige del Tribunal que éste no solamente se pronuncie sobre las pretensiones, sino que requiere que lo haga sobre la base de los motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposición que se han planteado ante el órgano jurisdiccional. No así sucede con los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen, en rigor, cuestiones, sino el discurrir lógico-jurídico de las partes, que el Tribunal no viene imperativamente obligado a seguir en un iter paralelo a aquel discurso.

    El artículo 67 LJCA establece que la sentencia decidirá todas las cuestiones controvertidas en el proceso; precepto que tiene un claro paralelismo con el artículo 218 LEC ). Y los artículos 33.2 y 65.2 LJCA tienden a conceder una cierta facultad al juzgador para motivar su decisión, siempre que someta previamente a la consideración de las partes los nuevos motivos relevantes para el fallo para salvaguardar los principios de contradicción y congruencia. Pues, como viene señalando la jurisprudencia para que los Tribunales de este orden jurisdiccional puedan tomar en consideración nuevos motivos, no alegados por las partes, es preciso, so pena incurrir en incongruencia, que los introduzcan en el debate, ya en el trámite de vista o conclusiones, ya en el momento inmediatamente anterior a la sentencia, pues sólo así queda debidamente garantizado el principio de contradicción.

    Ahora bien, examinada la sentencia impugnada no puede admitirse que incurra en la incongruencia omisiva que le atribuye la recurrente.

    En la demanda, bajo el epígrafe "ad cautelam, de considerar esa Sala que existe fraude de ley, la regularización practicada por la Administración demandada es igualmente improcedente", la recurrente sostenía que la regularización solo podría haberse llevado a cabo en sede de don Felix y su esposa, no en la de L.G.M., S.A.

    La sentencia de instancia, en su fundamento jurídico sexto, considera que dicha petición subsidiaria era una pretensión que se ejercitaba por primera vez en sede jurisdiccional. Y es cierto que no deja de ser una solicitud nueva formulada con carácter subsidiario. Esto es tiene una doble naturaleza o condición: es argumento jurídico respecto de la pretensión principal que se fundamenta en la inexistencia de fraude, porque parece sostenerse por la recurrente que identificado el fraude de ley en la persona física de don Felix no cabría apreciar el mismo fraude de ley en la persona jurídica L.G.M., S.A.; pero, al mismo tiempo, no deja de ser una nueva pretensión al interesarse, aunque de forma subsidiaria, que el fraude de ley se reconozca en unas determinadas personas físicas. Hay una alteración subjetiva de la pretensión ejercitada en vía administrativa, ninguna regularización, ni para L.G.M.,S.A. ni para don Felix y su esposa porque no hay fraude de ley, frente a la nueva solicitud, ciertamente subsidiaria, de que el fraude de ley y la regularización se hiciera a don Felix y su esposa. La trascendencia de la alteración de los referidos elementos subjetivos se ofrecería con mayor evidencia si no se diera la conexión que da en este caso entre los intereses de las personas físicas aludidas y persona jurídica recurrente, hasta el punto de que, si sus intereses fueran distintos e independientes, el eventual reconocimiento de una responsabilidad o procedencia de determinadas regularizaciones respecto de las personas físicas, como consecuencia de la solicitud que la persona jurídica realiza por primera vez en vía contencioso-administrativa podría entenderse que es generadora de indefensión. Dicho en términos breves, en la vía contencioso-administrativa ya no se solicita solo que se reconozca que no existió fraude de ley y que las regularizaciones debatidas eran improcedentes, sino que se pide, aunque de forma subsidiaria, que se diga que dicho fraude, de existir, era de otras personas y que para ellas sí serían procedentes las regularizaciones.

    Tan es una pretensión la procedencia o no de reconocer el fraude de ley en don Felix que ha servido como objeto de un proceso contencioso- administrativo propio el que se siguió en instancia con el número 318/2010, resuelto por sentencia de la Audiencia Nacional, de fecha 15 de febrero de 2012 , que fue confirmada por sentencia de esta Sala, de fecha 17 de septiembre de 2013 (rec. de cas. 1443/2012).

    Pero es que, además, aunque se admitiera, solo a efectos dialécticos, que la nueva petición subsidiaria de derivar fraude y regularizaciones a otras personas no es una nueva solicitud o pretensión y que sólo tiene la naturaleza de argumento, la sentencia sí da respuesta implícita a la participación de la persona jurídica en el cuestionado fraude. En efecto, en el propio fundamento jurídico sexto, inmediatamente después señala que "Hay que tener en cuenta que la finca, en efecto, fue adquirida por LGM, que la transmite de forma inmediata a Gumi SL, sociedad inactiva y carente de medios, cuyos accionistas son los mismos que LGM, y que contaba con un solo trabajador, dado de alta en el ejercicio 2000, D. Eladio , a su vez hijo del propietario de LGM S.A. y de Construcciones Gumi S.L., y que ésta abonó la mayor parte del precio a LGM con el importe de una póliza de crédito concedida por Caixa de Penedés sin más garantía que el aval de los dos socios de LGM, abonado el resto mediante traspaso bancario tres días después de que la póliza de crédito concedida a Construcciones Gumi S.L., se transformara en hipoteca sobre la finca que era el único activo de Gumi S.L. Por otro lado, en la operación de constitución de hipoteca, de 20 de octubre de 2000, interviene D. Felix como fiador de la operación y en representación de Construcciones Gumi S.L. en su condición de Administrador Único de esta última y también como Administrador Único de LGM S.A., actuando asimismo el mismo Notario y el mismo Apoderado de Caixa Penedés que habían intervenido en las pólizas de crédito de LGM S.A".Y la sentencia termina con la desestimación completa del recurso contencioso-administrativo, incluida la pretensión subsidiaria, y la confirmación de la resolución administrativa impugnada.

    Por consiguiente, ha de rechazarse el primero de los motivos de casación porque no hay incongruencia omisiva en la sentencia de instancia, sino que la recurrente trató de introducir una cuestión nueva no planteada en vía contencioso-administrativa, y porque, incluso, hay una respuesta implícita, en la fundamentación y fallo de aquélla, a lo interesado en la demanda.

    B.- la congruencia de la sentencia presupone la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso, delimitado por sus elementos subjetivo (partes) y objetivo (petitum y causa de pedir). La adecuación o correspondencia que la congruencia impone debe extenderse tanto al resultado o efecto jurídico que el litigante pretende obtener con el pronunciamiento judicial postulado ("petitum") como a los hechos que sustentan la pretensión y nutren su fundamento ("causa pretendi"). "Petición" y "causa", ambas conjuntamente, delimitan pues el alcance objetivo de la resolución judicial. La congruencia es, sin embargo, compatible con el principio iuranovit curia en la formulación por los Tribunales de sus razonamientos jurídicos.

    Se incurre en incongruencia, tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda "incongruencia omisiva o por defecto" como cuando resuelve ultra petitapartium (más allá de las peticiones de las partes) sobre pretensiones no formuladas "incongruencia positiva o por exceso"; y, en fin, cuando se pronuncia extra petitapartium(fuera de las peticiones de las partes) sobre cuestiones diferentes a las planteadas "incongruencia mixta o por desviación" (entre otras muchas, sentencia del Tribunal Supremo 18 de noviembre de 1998 ).

    El rechazo de la incongruencia ultra petita , por exceso cuando la sentencia da más de lo pedido, o extra petita , cuando el fallo cambia lo pedido, se encuentra también en la necesidad de respetar los principios dispositivo y de contradicción. Asimismo, la sentencia que silencia la respuesta a concretas peticiones de las partes o cuando su parte dispositiva se remite a lo expuesto en alguno de los fundamentos jurídicos, del que no se puede deducir claramente lo que determina o establece, al dejar imprejuzgada una cuestión objeto del litigio, incurre en incongruencia omisiva.

    La sentencia, en fin, debe tener una coherencia interna, ha de observar la necesaria correlación entre la ratio decidendi y lo resuelto en el fallo o parte dispositiva; y, asimismo, ha de reflejar una adecuada conexión entre los hechos admitidos o definidos y los argumentos jurídicos utilizados. Se habla así de un supuesto de incongruencia o de incoherencia interna de la sentencia cuando los fundamentos de su decisión y su fallo resultan contradictorios.

    La recurrente atribuye a la sentencia impugnada, en segundo lugar, incongruencia extra petita porque sitúa el fraude una operación específica y distinta la realizada el 28 de abril de 2000 por la que L.G.M., S.A. transmitió el inmueble a construcciones GUMI, SL. Sin embargo, no es posible acoger tal criterio por una doble razón. Primera porque la referida compraventa está presente en el debate procesal desde su inicio; y, segunda, porque es un eslabón del conjunto de operaciones que la Sala de instancia contempla para ratificar los actos administrativos que apreciaron el fraude de ley y procedieron a la regularización de la situación tributaria.

    Basta la lectura de las actuaciones y de la sentencia recurrida para llegar a la conclusión que no fue solo la indicada compraventa la que determina, en sede administrativa y en instancia jurisdiccional, la consideración de fraude de ley sino todas aquellas actuaciones que forman parte de lo que la sentencia considera como hechos relevantes, obrantes en el expediente y que se exponen en su fundamento jurídico quinto: la propiedad de don Felix , junto a su esposa e hijo de un grupo familiar de empresas en el que se incluye, entre otras, L.G.M. S.A. y CONSTRUCCIONES GUMI, S.L., la titularidad de las diversas fincas que se numeran y, luego, la concreción en la transmisión de la finca núm. NUM006 .

    En definitiva, no hay incongruencia extra petita en la sentencia recurrida y ha de rechazarse, en consecuencia, el segundo de los motivos.

    C.- La motivación de la sentencia es una exigencia constitucional y legal impuesta por el art. 120.3 CE y por los arts. 248.3 LOPJ y 218.2 LEC . Según la doctrina del Tribunal Constitucional, forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), en el que se incluye, como parte integrante de su contenido, la obtención de una resolución judicial fundada sobre las pretensiones planteadas observando los requisitos procesales. Por tanto, la falta de motivación o la inadecuación de la motivación incorporada a la sentencia, es siempre un vicio de legalidad y puede alcanzar, incluso, la condición de infracción constitucional.

    El requisito de la motivación ha de hacer patente que la decisión judicial no es consecuencia de un mero voluntarismo, sino de la estricta aplicación del ordenamiento jurídico. Ha de preservar el derecho de la parte a conocer las razones de la decisión judicial para propiciar su defensa en vía de recurso, y, al propio tiempo, hacer posible su control, en caso de impugnación.

    Con la técnica argumentativa probatoria se pretende comprobar la realidad de unos hechos y con la técnica argumentativa demostrativa se persigue fundar la validez de una tesis o, de manera sintética, con una, se prueban los hechos y, con otra, se demuestran las tesis. Esta distinción básica entre juicio de hecho y juicio de derecho (juicio histórico y juicio de derecho), que se corresponde con la premisa fáctica y jurídica de toda sentencia, supone la configuración de dos núcleos fundamentales en torno a los cuales se ubica la motivación. Pero la separación entre juicio de hecho y juicio de derecho no es nítida, ya que la fijación de los hechos a valorar normativamente presupone el acto de elegir los hechos que se consideran relevantes, y tal elección sólo se puede llevar a cabo atendiendo a lo que dice la norma jurídica, y de igual modo la elección de la norma jurídica aplicable se efectúa en función de los hechos acaecidos y alegados por las partes, con lo que existe una inevitable interrelación entre los motivos que conciernen a los hechos y los que se refieren a la norma jurídica aplicable a los mismos.

    La sentencia, aunque no sea exigido directamente por la LJCA, debe dejar constancia, cuando sea necesario, de la valoración de la prueba para conocer si de ésta pueden deducirse los hechos que se consideran probados. Y la observancia de ésta exigencia es especialmente acusada en la prueba de presunciones. Una presunción no explicada, por no exponerse el juicio por el que la aquélla es alcanzada puede vulnerar lo establecido en artículo 386 LEC . Si bien, como ha entendido esta Sala, la falta de explicación de una presunción puede suplirse mediante un juicio realizado por el Tribunal de casación que lleve al mismo resultado que el del órgano jurisdiccional de la instancia. Este criterio es, además, acorde con la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la misma prueba de presunciones al exigir que los indicios estén suficientemente probados, que de ellos puedan deducirse los hechos que se entiendan acreditados y que el Tribunal haga explícito el razonamiento por el que se llega a una determinada conclusión.

    La valoración de la prueba es la expresión del resultado psicológico o la exteriorización del convencimiento obtenido por la actividad probatoria desarrollada. La jurisprudencia otorga valor probatorio al expediente administrativo y a la actividad investigadora de la Administración que incorpora, susceptible, por tanto, de formar la convicción judicial.

    Una vez más, podemos reiterar [véanse las sentencias de 25 de octubre de 2010 (casación 4557/06 FJ 3 º) y 11 de julio de 2011 (casación 238/09 FJ 4º), entre otras] que la revisión de la valoración de la prueba llevada a efecto por los jueces de instancia no pertenece al juicio en casación, salvo que se alegue y demuestre que, al realizarla, infringieron preceptos reguladores de la valoración de pruebas tasadas o realizaron una apreciación ilógica, irracional o arbitraria de la misma.

    Cabe recordar que el error en la apreciación de la prueba ha quedado extramuros de la casación desde que esta clase de recurso se introdujo en nuestro sistema procesal contencioso-administrativo por la Ley 10/1992, de 30 de abril, de medidas urgentes de reforma procesal (BOE del 5 de mayo) que, significativamente, también lo eliminó de la casación civil con el fin de reforzar su carácter de instrumento para la protección de la norma, alejándolo de cualquier semejanza con una nueva instancia [véase la sentencia de 9 de octubre de 2007 (casación 9079/03 , FJ 5º)]. Por ello, el artículo 88.1 de la vigente Ley reguladora de esta jurisdicción no lo contempla como motivo de casación.

    La apreciación de las pruebas llevada a cabo por el Tribunal a quo únicamente puede acceder a la casación si, como acabamos de apuntar y por el cauce de la letra d) del indicado precepto, se denuncia la infracción de los preceptos reguladores de la valoración de las pruebas tasadas o que la llevada a cabo resultara contraria a la razón e ilógica, conduciendo a resultados inverosímiles y evidenciando un ejercicio arbitrario del poder jurisdiccional, vulnerador del artículo 9.3 de la Constitución [véanse las sentencias de 17 de noviembre de 2008 (casación 5707/07 , FJ 2º); de 24 de noviembre de 2008 (casación 3394/05 , FJ 1º); 16 de febrero de 2009 (casación 6092/05, FJ 4 º); y 8 de febrero de 2010 (casación 6411/2004 , FJ 4º)]; 21 de enero de 2011 (casación 557/07 , FJ 2º); 6 de junio de 2011 (casación 139/08 , FJ 1º); 4 de julio de 2011 (casación 2697/07 , FJ 3º); 31 de octubre de 2011 (casación 4158/09 , FJ 2º); 3 de diciembre de 2012 (casación 185/11, FJ 3 º) y 3 de febrero de 2014 (casación 6855/10 FJ 3º)].

    Pues bien, es la doctrina descrita la que nos lleva a rechazar que la sentencia impugnada no valore las pruebas practicadas, que no haga explícita su valoración o, en fin que ésta pueda ser corregida en sede casacional por ser arbitraria.

    A esta conclusión llegamos en nuestra sentencia de 16 de septiembre de 2013 (rec. de cas. 1443/2012) respecto de la mencionada sentencia de la Sala de la Audiencia Nacional, de fecha 15 de febrero de 2012, recaída en el recurso num. 318/2010 , interpuesto por don Felix y doña Angustia , a la que se remite la impugnada en el presente recurso. Entonces dijimos y ahora reiteramos que el Tribunal de instancia hace una tácita remisión a las pruebas practicadas, y fuera como fuese, debe tenerse en cuenta que nadie ha discutido la realidad de unos determinados hechos sino que lo que se cuestiona, como dato decisivo, es "la finalidad de transmitir el inmueble sin que la plusvalía tributase por el impuesto sobre sociedades ni por el que grava la renta de las personas físicas".

    Los hechos constitutivos de los indicios de la conclusión a que llega el tribunal de instancia sobre la finalidad perseguida no son discutidos o resultan patentes como consecuencia de la documental obrante en los autos. Y el Tribunal de instancia, además, pone de relieve, aunque de manera breve, cómo y por qué llega a concluir sobre la finalidad perseguida por el conjunto de operaciones orquestadas: la intención desde un inicio era la de comprar las fincas para posteriormente venderlas a Acciona, evitando el pago de los tributos en LGM tanto en lo referente al Impuesto sobre Sociedades como en cuanto a las retenciones procedentes de los dividendos repartidos a los socios.

    Para ello tiene en cuenta:

    1. Las declaraciones "del representante del grupo Acciona, que reconocieron [reconoce] ante la Inspección, que aunque la compra efectiva de la finca se realizó en el año 2000, el interés en dicha compraventa ya existía con anterioridad".

    2. "El hecho de que las fincas se compran y se venden en un breve lapso de tiempo, abonan la tesis expuesta, sin que quepa aceptar las razones de la actora que aduce la primitiva intención de los socios de ejecutar una promoción inmobiliaria que se vio truncada por la suspensión de la licencia adoptado en fecha en marzo de 2001, publicada en el BOPB el 8 de abril y los costes financieros que suponía mantener la propiedad de la finca, pues con independencia de la certeza de tales datos, resulta contradictorio con las declaraciones del Director de la Caixa Penedés y del Asesor Jurídico de dicha entidad, que manifestaron que las sociedades de D. Felix respondían de forma suficiente del importe de las pólizas de crédito concedidas para lo que se le había exigido aval, lo que desmiente la existencia de problemas financieros [...]".

    3. Las mismas declaraciones del apoderado de la entidad bancaria, en las que se reconoce con toda claridad cuál era el interés de la entidad, comprar ambas fincas para venderlas posteriormente a una gran empresa constructora, lo que reportaría grandes beneficios, como en efecto sucedió.

    4. No es arbitrario, en definitiva, que la Sala estimara la presencia de fraude de ley acogiendo las consideraciones del correspondiente acuerdo y de la resolución del recurso de reposición interpuesto contra el mismo, en el que de forma pormenorizada se exponen los hechos y fundamentos jurídicos que sustentan la declaración de fraude de ley, que la Sala de instancia hizo suyos compartiéndolos íntegramente.

    "Hay que tener en cuenta que la finca, en efecto, fue adquirida por LGM, que la transmite de forma inmediata a Gumi SL, sociedad inactiva y carente de medios, cuyos accionistas son los mismos que LGM, y que contaba con un solo trabajador, dado de alta en el ejercicio 2000, D. Eladio , a su vez hijo del propietario de LGM S.A. y de Construcciones Gumi S.L., y que ésta abonó la mayor parte del precio a LGM con el importe de una póliza de crédito concedida por Caixa de Penedés sin mas garantía que el aval de los dos socios de LGM, abonado el resto mediante traspaso bancario tres días después de que la póliza de crédito concedida a Construcciones Gumi S.L., se transformara en hipoteca sobre la finca que era el único activo de Gumi S.L.

    Por otro lado, en la operación de constitución de hipoteca, de 20 de octubre de 2000, interviene D. Felix como fiador de la operación y en representación de Construcciones Gumi S.L. en su condición de Administrador Único de esta última y también como Administrador Único de LGM S.A. , actuando asimismo el mismo Notario y el mismo Apoderado de Caixa Penedés que habían intervenido en las pólizas de crédito de LGM S.A.

    En definitiva, todo el entramado de operaciones evidencia que la segunda transmisión de la finca a Gumi S.L. no responde a ninguna operación económica, sino una forma artificiosa de puesta en circulación de bienes y dinero sin que exista una real contraprestación por cuanto ni el vendedor ni el comprador reciben ni entregan nada de lo que no fueran propietarios con anterioridad".

    Pero es que, además, los efectos positivos de la cosa juzgada derivados de nuestra reiterada sentencia de 16 de junio de 2013 lleva a entender como presupuesto fáctico de nuestra decisión la realidad del acaecimiento de las operaciones descritas en la sentencia y la finalidad con ellas perseguidas.

    En consecuencia, debe rechazarse el motivo cuarto de casación y el quinto que se formulaba ad cautelam.

    CUARTO .- Los restantes motivos de casación invocados por el cauce del artículo 88.1.d) LCJA (motivos tercero, sexto y séptimo) se refieren a la infracción de los artículos 24 LGT/1963 , 31 CE y 3 LGT/1963 .

    A.- En primer lugar, la recurrente considera vulnerado dicho artículo 24 LGT/1963 porque, a su entender, las regularizaciones de la Agencia Tributaria debieron haberse practicado únicamente a don Felix , quien, según el propio acuerdo de declaración de fraude de ley, tomaba todas las decisiones del grupo de empresas del que era propietario, a CONSTRUCCIONES GUMI, S.L., sociedad que de haberse vendido el inmueble hubiera obtenido la plusvalía.

    B.- En segundo término se alega la infracción del mismo precepto porque concurría en las operaciones la razonabilidad económica exigida por este Tribunal para no traspasar las fronteras de la economía de opción y adentrarse en el terreno del fraude de ley; y, además no concurren los requisitos de dicho fraude, en particular que con los negocios jurídicos realizados se obtuviera un resultado equivalente al que se hubiera obtenido de haberse realizado el negocio que se considera típico.

    C.- Por último, la infracción de los artículos 31 CE y 3 LGT/1963 se habría producido, según la recurrente, porque se ha producido una doble imposición y un enriquecimiento injusto de la Administración.

  5. - Ninguno de los argumentos expuestos que sustentan los respectivos motivos de casación pueden ser aceptados.

    A.- Comenzando por la negación del fraude de ley, hemos de recordar que, en la sentencia de 16 de septiembre de 2014 (rec. de cas. 1443/2012), esta Sala ya se ha pronunciado en el sentido de apreciar su existencia en las operaciones que ahora son objeto de consideración. Hay, por tanto, un efecto positivo de cosa juzgada que, en todo caso, nos lleva a reiterar que el conjunto de negocios jurídicos fueron realizados en fraude de ley tributario.

    El concepto y los requisitos del fraude de ley han sido precisados por la jurisprudencia de esta Sala, aunque desde una perspectiva más general, se pueden incorporar las consideraciones que se hacen en las SSTS de 30 de mayo de 2011 (rec. de cas. 1061/2007 ) y de 10 de marzo de 2014 (rec. de cas. 1265/2011) sobre las distintas categorías conceptuales elaboradas en torno a la elusión fiscal, evasión fiscal y economía de opción.

    "A) El ordenamiento tributario tiene la necesidad de diseñar instrumentos específicos para conciliar, en su ámbito, la proyección contradictoria de dos principios: el de legalidad y tipicidad tributaria, de una parte, que impide la extensión del hecho imponible más allá de su propia formulación legal, de manera que queda excluida la posibilidad de la analogía ( art. 23.3 LGT/1963 y 14 LGT/2003 ); y el de justicia tributaria, que exige que deban tributar todas las manifestaciones de riqueza que el legislador ha querido que tributen, y que están en el resultado obtenido, aunque se llegue a él a través de actos y negocios jurídicos no incluidos en la configuración estricta del hecho imponible.

    Así, para el tratamiento de la utilización de creaciones jurídicas que permiten conseguir los resultados deseados con una menor tributación que la de los actos o negocios jurídicos usuales que son los específicamente contemplados por las normas tributarias, se utilizan tres categorías dogmáticas: la elusión fiscal que no infringe la ley tributaria pero soslaya su aplicación; la evasión fiscal que vulnera directamente dicha ley; y la economía de opción que supone la elección lícita entre diversas alternativas jurídicas la que representa una menor carga fiscal.

    De esta manera, puede señalarse que en la elusión, a diferencia de lo que sucede en la economía de opción, el ordenamiento jurídico quiere que la tributación tenga lugar aunque se utilicen actos o negocios jurídicos válidos no contemplados formalmente en la norma como presupuestos de la imposición.

    Así, el derecho comparado, para evitar la elusión fiscal (taxavoidance), utiliza diversas categorías jurídicas que pueden agruparse en torno a dos tradiciones diversas: la que responde a la figura del fraude de ley, en su configuración clásica privativista o en su formulación específicamente tributaria; y la que utiliza cláusulas antielusión, generales o específicas. Con carácter complementario se utiliza también la doctrina del "levantamiento del velo" y la de la transparencia fiscal.

    1. En nuestro ordenamiento jurídico, la legitimidad constitucional de la lucha contra la elusión fiscal, entendida como violación indirecta de la norma tributaria, se ha encontrado en la "solidaridad de todos en el sostenimiento de los gastos públicos" o "justa distribución de la carga fiscal ( Sts 76/1990, de 26 de abril ) y, sobre todo, en el principio de capacidad económica como presupuesto del deber de contribuir y en la exigencia de un sistema tributario justo, inspirado en los principios de igualdad y generalidad ( art. 31 CE ). En este sentido se ha pronunciado reiteradamente el Tribunal Constitucional (TC): a) STC 50/1995, de 13 de febrero : "la solidaridad de todos a la hora de levantar las cargos públicas de acuerdo con la capacidad económica y dentro de un sistema tributario justo, aparece proclamado en la Constitución y conlleva, con la generalidad de la imposición, la prescripción del fraude fiscal, como una de las modalidades más perniciosas y reprochables de la insolidaridad en un sistema democrático (FJ 6º).

      1. STS 182/1997, de 28 de octubre cualquier alteración en el régimen del tributo "repercute inmediatamente sobre la cuantía o el modo de reparto de la carga tributaria que debe levantar la generalidad de los contribuyentes (FJ 9º). c) STC 46/2000, de 17 de febrero reconoce expresamente la necesidad de evitar que se produzcan posibles actuaciones elusivas de los sujeto, en detrimento de la solidaridad de todos en el sostenimiento de los gastos públicos (FJ 6ª).

    2. La LGT/1963 reguló de forma específica el fraude de ley en materia tributaria. Ello no ha sido obstáculo, de una parte, para que la legislación contemplara también otras medidas específica antielusivas para garantizar la transparencia (ad exemplum, regulación de operaciones vinculadas); y, de otra, para que la jurisprudencia haya aplicado, con el mismo propósito, distintas figuras o categorías jurídicas provenientes de la teoría general del Derecho o del Derecho civil, como, entre otras, el negocio anómalo, simulado e indirecto [...].

      En puridad de principios el fraude de ley parte de la existencia de actos o negocios jurídicos válidos, que reúnen todos los elementos exigidos por el ordenamiento jurídico para desplegar sus efectos jurídicos. Pero se trata de actos o de negocios jurídicos realizados al amparo de una determinada normativa (norma de cobertura) que no les protege, al no perseguir sus resultados habituales, por lo que debe aplicarse la norma tributaria (norma defraudada) que resulta de aplicación a los actos o negocios jurídicos que debieran haberse utilizado con normalidad a la vista de los efectos producidos y circunstancias concurrentes.

      La simulación, por el contrario, supone la creación de una realidad jurídica aparente (simulada) que oculta una realidad jurídica distinta (subyacente) o que oculta la inexistencia de acto o de negocio jurídico. Esta simulación puede alcanzar a cualquiera de los elementos del negocio o del contrato; en nuestro ordenamiento, por tanto, tratándose del contrato, puede afectar a los sujetos, al objeto y a la causa ( art. 1261 CC ).

      Ahora bien, el problema surge especialmente en la simulación de la causa por su estrecha vinculación con la finalidad o propósito que las partes persiguen al celebrar un contrato. Así se considera que un contrato realizado no con el fin habitual o normal, sino para el logro de un resultado singular adolece de vicio en la causa, y al apartarse de la "causa típica" o carecer de ella merece la calificación de simulado, con simulación relativa o absoluta. Y es entonces cuando se produce la confluencia y posible superposición entre fraude de ley y simulación, que dificulta extraordinariamente su distinción, haciendo depender la consideración de una u otra figura, en cada caso concreto, de la labor de interpretación y de calificación que corresponde, primero, a la Administración tributaria y, luego, a los Tribunales.

      Las dificultades del deslinde y el riesgo de confusión tenían que enfrentarse con las diferentes consecuencias prácticas de una y otra figura. En el caso del fraude de ley, la consecuencia prevista por el ordenamiento jurídico era la exigencia de la carga tributaria que correspondía al hecho imponible soslayado, mientras que en la simulación procedía, además, la imposición de la correspondiente sanción. Por otra parte, la simulación era más fácil de declarar puesto que correspondía al órgano administrativo efectuar la oportuna regularización sin necesidad a acudir al expediente específico y declaración singular contemplada, en la literalidad de la ley, para el fraude.

      La utilización indistinta por la Administración tributaria y por jurisprudencia de las figuras o categorías antielusivas llevó a que, ante las dificultades de la prueba de la simulación, se acudiera a la categoría genérica del "negocio jurídico indirecto" y a que se aplicara la precisión legal sobre calificación establecida en el artículo 25 o 28.2 LGT/1963 .

      Con esos precedentes no puede extrañar que la figura del fraude de ley fuera objeto de intensos debates en la elaboración de la LGT/2003. Y que, en la redacción final, el artículo 15 sustituyera la figura del fraude de ley por una cláusula general antielusión denominada "conflicto en la aplicación de la norma tributaria", explicada por la Exposición de Motivos de la Ley en los siguientes términos: "se revisa en profundidad la regulación del fraude de ley que se sustituye por la nueva figura del «conflicto en la aplicación de la norma tributaria», que pretende configurarse como un instrumento efectivo de lucha contra el fraude sofisticado, con superación de los tradicionalmente problemas de aplicación que ha presentado el fraude de ley en materia tributaria".

      Esta cláusula genérica "antiabuso" o antielusión comprende los supuestos tradicionalmente considerados como fraude de ley y los denominados negocios indirectos, quedando, por el contrario, separada la previsión legal de la simulación en el artículo 16 LGT/2003 .

      En definitiva, conforme a este tratamiento unitario, la aplicación del artículo 15 LGT/2003 exige, en la actualidad la utilización de dos parámetros avanzados por la jurisprudencia anterior al tratar de las facultades de la Administración para calificar los negocios y aplicar, en su caso, el fraude de Ley: el de la normalidad o anormalidad del resultado obtenido con el negocio jurídico o contrato celebrado, y el de la existencia o no de efectos jurídicos o económicos específicos que sean relevantes al margen del elemento fiscal [...]".

      En definitiva, el fraude de Ley es una actuación en la que se busca crear la apariencia de su conformidad con una norma (de cobertura), que oculta la colisión de la misma con otra u otras normas defraudadas que, por su carácter imperativo, tendrían que haber sido observadas. Así lo señala la STC 120/2005, de 10 de mayo , que dice:

      [...] el concepto de fraude de ley (tributaria o de otra naturaleza) nada tiene que ver con los conceptos de fraude o de defraudación propios del Derecho penal ni, en consecuencia, con los de simulación o engaño que les son característicos. La utilización del término "fraude" como acompañante a la expresión "de Ley" acaso pueda inducir al error de confundirlos, pero en puridad de términos se trata de nociones esencialmente diversas. En el fraude de Ley (tributaria o no) no hay ocultación fáctica sino aprovechamiento de la existencia de un medio jurídico más favorable (norma de cobertura) previsto para el logro de un fin diverso, al efecto de evitar la aplicación de otro menos favorable (norma principal). Por lo que se refiere en concreto al fraude de Ley tributaria, semejante "rodeo" o "contorneo" legal se traduce en la realización de un comportamiento que persigue alcanzar el objetivo de disminuir la carga fiscal del contribuyente aprovechando las vías ofrecidas por las propias normas tributarias, si bien utilizadas de una forma que no se corresponde con su espíritu. De manera que no existe simulación o falseamiento alguno de la base imponible, sino que, muy al contrario, la actuación llevada a cabo es transparente, por más que pueda calificarse de estratagema tendente a la reducción de la carga fiscal; y tampoco puede hablarse de una actuación que suponga una violación directa del ordenamiento jurídico que, por ello mismo, hubiera que calificar per se de infracción tributaria o de delito fiscal. Por ello mismo, la consecuencia que el art. 6.4 del Código civil contempla para el supuesto de actos realizados en fraude de Ley es, simplemente, la aplicación a los mismos de la norma indebidamente relegada por medio de la creación artificiosa de una situación que encaja en la llamada "norma de cobertura"; o, dicho de otra manera, la vuelta a la normalidad jurídica, sin las ulteriores consecuencias sancionadoras que generalmente habrían de derivarse de una actuación ilegal.- (...)

      (FD 4).- También analiza la cuestión la Sentencia de 6 de mayo de 2010 (rec. cas. núm. 7524/2005 ), que expone la nueva regulación del art. 15 de la Ley General Tributaria de 2003 :

      5. Podemos también traer a colación la nueva regulación de la LGT de 2003 sobre la figura del fraude de ley, actualmente denominada "conflicto en la aplicación de la norma", en la medida en que la misma recoge la doctrina jurisprudencial anteriormente existente sobre la materia, centrada en el abuso de las formas jurídicas, así como la realidad social del momento, de interés a efectos de interpretación de la norma anterior ( art. 3.1 CC )

      .

      Y la Sentencia de 29 de abril de 2010 (rec. cas. núm. 100/2005 ) examina la intencionalidad recogiendo que «no es necesario que la persona o personas que realicen el acto o actos en fraude de ley tengan la intención o conciencia de burlar la ley, ni consiguientemente prueba de la misma, porque el fin último de la doctrina del fraude de ley es la defensa del cumplimiento de las leyes, no la represión del concierto o intención maliciosa» ( Sentencia de 13 de junio de 1959 ). Por consiguiente, «debe probarse la intención de eludir el impuesto, pero nada exige que se haga un juicio de intenciones del actor, tratando de penetrar en la conciencia de quien, en su proceder, se ajusta formalmente a una conducta de impecable textura legal. Se puede y se debe pretender probar que el camino elegido para alcanzar el resultado económico que se obtiene es, pese a su legalidad, artificioso, y de ahí deducir que se pretendía eludir el impuesto». En fin, «la intencionalidad no debe considerarse requisito necesario del fraude puesto que ésta deberá exigirse y probarse para la imposición de sanciones, pero no para conseguir que se aplique la norma eludida que es la finalidad de la regulación del fraude de ley, y a esa finalidad debe llegarse con independencia de la intencionalidad o propósito del agente». (FD Quinto).

      Por su parte, conforme a la Sentencia de 25 de marzo de 2010 (rec. cas núm. 2559/2006 ), para apreciar el fraude de ley, es suficiente constatar que la causa del negocio jurídico o del conjunto de negocios jurídicos realizados es exclusivamente de índole fiscal, persiguiendo, únicamente obtener una tributación notoriamente más baja que la legal y ordinariamente previsible. De esta manera, para excluir dicha clase fraude en operaciones "insólitas e inusuales" en muy corto espacio de tiempo es preciso alegar y acreditar razonablemente una causa suficiente y justificativa que no sea el mero propósito de atenuar anormalmente la carga tributaria que grava ordinariamente a la capacidad económica evidenciada en conjunto de negocios jurídicos realizados.

      De acuerdo con la doctrina interpretativa del fraude de ley no podemos sino concluir, como ya hicimos en la reiterada sentencia de 16 de septiembre de 2013 (rec. de cas. 1443/2012 ), que concurren todos los requisitos para confirmar la declaración de fraude: utilización de unas normas mercantiles de cobertura para eludir la aplicación de normas tributarias:

      1. Se han dado un conjunto de negocios jurídicos realizados con la finalidad exclusiva de conseguir una ventaja fiscal, esta ha sido su causa esencial.

      2. Las sucesivas operaciones societarias realizadas entre don Felix y su entorno familiar constituyen maniobras inusuales e incoherentes si no se tiene en cuenta su finalidad de elusión fiscal, pues sin esta apreciación no se entiende la transformación de la forma jurídica societaria, la modificación de la fecha de cierre del ejercicio, la ampliación de capital mediante aportación no dineraria y la fusión por absorción realizadas en poco margen de tiempo.

      3. Con ello se pone de evidencia la utilización de una serie de normas que dan cobertura a las citadas operaciones y la existencia de normas que son eludidas, dentro de una actuación en fraude de ley, que hubieran llevado, en el presente caso, a las liquidaciones por Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2001, y retenciones a cuenta del IRPF, de junio de 2001, que luego fueron objeto de las regularizaciones practicadas por la Administración.

      B.- En manera alguna puede limitarse el fraude de ley a don Felix y doña Angustia , con exclusión de la sociedad ahora recurrente, L.G.M, S.A. Ni ello se deduce de nuestra sentencia anterior de 16 de septiembre de 2013 (rec. de cas. 1443/2012, ni podría concebirse, siquiera resultaría el fraude de ley contemplado sin la utilización instrumental de dicha sociedad.

      En nuestro anterior pronunciamiento al desestimar el recurso de casación sólo podíamos confirmar la sentencia de instancia, desestimando la pretensión de quienes entonces eran recurrentes y ratificar, respecto a ellos, la declaración de fraude de ley, aunque describiéramos la actuación instrumental en el conjunto de operaciones de L.G.M., S.A. Es más se dice textualmente: "[...] Ha de reconocerse que la composición accionarial no era idéntica y que en LGM hay un socio que no integraba el accionariado de GUMI, por lo que existen diferencias por mínimas que sean, pero no cabe olvidar que el fraude no se encuentra sólo en la venta de la finca NUM006 a ACCIONA sino también en su adquisición. Llevada cabo por LGM, en su propio nombre y en interés de GUMI, que pagó a LGM su precio más los gastos correspondientes con una póliza de crédito otorgada por la Caixa del Penedés sin más garantía que el aval de don Felix y doña Angustia , únicos socios de GUMI, con el resultado tributario de que: (i) GUMI no obtenía ninguna plusvalía tributable (ya que se transmitían sus participaciones), (ii) LGM únicamente liquidara en su impuesto sobre sociedades la comisión percibida por su intervención en la adquisición de la parcela (146.045,94 euros) y (iii) los socios de GUMI, que recibieron el importe de la operación de venta de sus participaciones, quedaran exentos de pago en virtud de los coeficientes de abatimiento previstos en la disposición transitoria novena de la Ley 40/1998 .

      Tampoco resulta irrelevante para apreciar la anomalía que en la misma fecha en que LGM adquirió la finca NUM006 se la vendió a GUMI y se elevó a escritura pública el mandato de la segunda a la primera.

      Por ello, nada de extraño se atisba en el hecho de que la regularización tributaria derivada del fraude se entendiera con LGM, a la que se le exigió el impuesto sobre sociedades correspondiente a la plusvalía obtenida mediante la transmisión a ACCIONA de las participaciones de GUMI, propietaria de la finca NUM006 (cuya liquidación ha sido ratificada por la Audiencia Nacional en la sentencia de 18 de abril de 2013, dictada en el recurso 158/10 ), pues la anomalía no sólo se localiza en esa transmisión, sino también en la adquisición por LGM, para después vender la parcela a GUMI, modo de operar que tiene por explicación, según se nos dice en la motivación de este recurso de casación, el hecho de que la primera fuera "la sociedad con mayor capacidad financiera y renombre del grupo", que pagó el importe de la operación con "un préstamo bancario, de cuya devolución respondía el Sr. Felix con su patrimonio personal", socio también mayoritario (99,90 por 100) de GUMI. En definitiva, toda la operación, y su efecto equivalente, vinieron a confluir en los dos socios propietarios de ambas compañías, que fueron los que obtuvieron las plusvalías derivadas de la misma. Aun más, habida cuenta de la composición accionarial de las compañías (la única diferencia es la participación de hijo del matrimonio en LGM con un 0,27 por 100), puede concluirse que el realmente beneficiado con la operación fue el Sr. Felix , quien pudo obtener la plusvalía transmitiendo las participaciones en GUMI a otra sociedad cabecera del grupo, LGM, que controlaba al ser titular del 99,50 por 100 de su capital social [...]".

      En definitiva, L.G.M. S.A. fue un instrumento necesario de los recurrentes en la casación núm. 1443/2012 y coautora, en cuanto persona jurídica, del debatido fraude de ley.

      C.- La sentencia de instancia no se pronuncia sobre esa supuesta doble imposición o enriquecimiento injusto de la Administración por lo que no pudo infringir, en ningún sentido los preceptos que a este respecto se invocan. Y si dicha sentencia debió pronunciarse porque hubiera sido cuestión sometida a debate el silencio que hubiera supuesto una incongruencia omisiva, debería haber dado lugar a un motivo de casación por la vía del artículo 88.1.c) LJCA .

      En definitiva la respuesta es la misma que dimos en nuestra anterior y reiterada sentencia de 16 de septiembre de 2013 (rec. de cas. 1443/2012 ):

      Es esta una cuestión que, no suscitada en la demanda, lo fue expresamente en el escrito de conclusiones, mediante un apartado en el que se contiene una argumentación idéntica a la que ahora se incluye en el quinto motivo de casación. Pese a ello, nada se dice en la sentencia. Ante el silencio de la sentencia, los recurrentes debieron deducir la queja por el cauce de la letra c) del artículo 88.1 de la Ley 29/1998 , por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, al incurrir en incongruencia ex silentio, y no acudir a la letra d) del mismo precepto, invocando unos preceptos sustantivos que difícilmente pueden los jueces a quo haber infringido, ya que no han sido aplicados ni dejados de aplicar en el pronunciamiento jurisdiccional recurrido.

      En esta tesitura, este motivo, el último, también ha de ser desestimado por su manifiesta carencia de fundamento, sin perjuicio de que, de haberse denunciado correctamente ese olvido y prosperar la queja, el análisis que esta Sala debiera realizar en virtud de la letra c), en relación con la d), del artículo 95.2 de la misma Ley , probablemente conduciría a la desestimación de esa argumentación, con arreglo a los dispuesto en el artículo 65.1 del mismo cuerpo legal , en cuanto se entendiera que lleva implícita una pretensión nueva, aducida por primera vez en conclusiones [vease la sentencia de esta Sala de 18 de julio de 2013 (casación 3363/10 , FJ 3º) y las que en ella se citan]".

      QUINTO .- Los anteriores razonamientos justifican la desestimación del recurso de casación, y que, conforme al artículo 139.2 LJCA , se impongan las costas a la recurrente. Si bien, la Sala haciendo uso de la facultad que reconoce el apartado 3 del mismo artículo señala la cantidad de 8.000 € como cantidad máxima por dicho concepto, a la que únicamente podrá añadirse la cantidad que corresponda por IVA.

      Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución

FALLAMOS

Quede debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de casación núm. 1866/2013, interpuesto por la representación procesal de L.G.M., S.A., contra la sentencia, de fecha 18 de abril de 2013, dictada por la Sección Segunda Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional , en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 158/2010. Sentencia que confirmamos, al tiempo que imponemos las costas a la sociedad recurrente, si bien que señalamos la cantidad de 8.000 € como cantidad máxima por dicho concepto.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Manuel Vicente Garzon Herrero Emilio Frias Ponce Joaquin Huelin Martinez de Velasco Jose Antonio Montero Fernandez Manuel Martin Timon Juan Gonzalo Martinez Mico Rafael Fernandez Montalvo PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Rafael Fernandez Montalvo, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.

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