SAN, 18 de Abril de 2013
| Ponente | FELISA ATIENZA RODRIGUEZ |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 2ª |
| ECLI | ES:AN:2013:1578 |
| Número de Recurso | 158/2010 |
SENTENCIA
Madrid, a dieciocho de abril de dos mil trece.
Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo nº 158/2010 que ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, ha promovido el Procurador D/Dª FCO MIGUEL VELASCO MUÑOZ -CUELLAR en nombre y representación de L.G.M. S.A. frente a la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado, contra la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de Madrid en materia de Impuesto sobre SOCIEDADES (que después se describirá en el primer Fundamento de Derecho) siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. FELISA ATIENZA RODRIGUEZ.
La parte indicada interpuso, con fecha de 05/05/2010 el presente recurso contenciosoadministrativo que, admitido a trámite y reclamando el expediente administrativo, fue entregado a dicha parte actora para que formalizara la demanda.
En el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó la demanda, a través del escrito presentado en fecha de 25/11/2010, en el que, después de alegar los hechos y fundamentos jurídicos que consideró aplicables, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación de los actos administrativos impugnados.
De la demanda se dio traslado al Sr. Abogado del Estado quien, en nombre y representación de la Administración demandada, contestó a la demanda mediante escrito presentado el 07/04/2011 en el que, tras los hechos y fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación del presente recurso y la confirmación de la resolución impugnada.
Habiendose solicitado el recibimiento a prueba del recurso, las partes, por su orden, han concretado sus posiciones en sendos escritos de conclusiones; quedando los autos pendientes para votación y fallo.
Mediante providencia de esta Sala de fecha 22/03/2013, se señaló para votación y fallo del presente recurso el día 11/04/2013 en el que se deliberó y votó, habiéndose observado en su tramitación las prescripciones legales.
Se impugna en el presente recurso contencioso administrativo por la representación de la entidad LGM S.A., la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 17 de marzo de 2010, desestimatoria del recurso de alzada promovido contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Cataluña de 14 de mayo de 2009, en los expedientes acumulados 08/4901/05, 08/4844/05 y 08/4845/05, relativos a declaración de fraude de ley, a liquidación practicada por el Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2001, por importe de 3.072.448,54 # y a liquidación practicada por retenciones a cuenta del IRPF de junio de 2001 por importe de 1.664.919,90 #.
Las anteriores actuaciones administrativas tienen origen en fecha 14 de abril de 2004, en que en el curso de actuaciones de Inspección en relación a la entidad recurrente, la Actuaria solicitó la apertura del procedimiento especial de fraude de ley, emitiendo el correspondiente informe dirigido al Delegado de Hacienda que culminó en Acuerdo del Delegado de Hacienda, de 14 de septiembre de 2004 declarando la existencia de fraude de ley.
Contra dicho acuerdo interpuso la interesada recurso de reposición que fue desestimado y a continuación reclamación económico administrativa ante el Tribunal Económico Administrativo Regional de Cataluña ( expediente 08/4901/05).
En fecha 13 de octubre de 2004, la Inspección de los tributos formaliza las actas A02 nºs 709131106 y 70913081 a la entidad recurrente por los conceptos de Impuesto sobre Sociedades y retenciones a cuenta del IRPF, con fundamento en la declaracion de fraude de ley, dictando el Inspector Regional las propuestas de liquidación contenidas en las actas.
Frente a los expresados acuerdos de liquidación se interpusieron las reclamaciones económico administrativas 08/4844/05 (retenciones) y 08/4845/05 ( IS), que fueron desestimadas por Acuerdo del TEAR de Cataluña de 14 de mayo de 2009.
La actora funda su pretensión impugnatoria en el presente recurso contencioso administrativo en las siguientes cuestiones: 1º) Nulidad de la liquidación tributaria por inexistencia de fraude de ley; 2º) Ad cautelam, la regularización practicada por la Administración es improcedente.
La cuestión principal discutida en el presente recurso es la declaración de fraude de ley de fecha 14 de septiembre de 2004, dictada por el Delegado de Hacienda de Barcelona respecto de las operaciones llevadas a cabo por la entidad LGM S.A. y como consecuencia de dicha declaración las liquidaciones giradas a la referida entidad en concepto de Impuesto sobre Sociedades y Retenciones por rendimientos del capital mobiliario, ambas referidas al ejercicio 2001.
Respecto del Acuerdo del Delegado de Hacienda declarando la existencia de fraude de ley, ya se ha pronunciado la Sala, Sección 4ª, en el recurso 318/2010, interpuesto por los socios de la entidad LGM S.A. y en relación al IRPF del ejercicio 2001. Razones de unidad de doctrina y seguridad juridica aconsejan remitirnos a los fundamentos de la sentencia dictada en el citado recurso, en el que la Sala se pronunciaba en los siguientes términos:
- El 14 de septiembre de 2004 el Delegado Especial de la AEAT de Cataluña dictó acuerdo declarando la existencia de fraude de ley en las operaciones llevadas a cabo por la sociedad LGM S.A y los contribuyentes D. Salvador y Dª Constanza en relación a la finca nº NUM000 . Acuerdo confirmado en reposición el 11 de febrero de 2005.
Según este acuerdo la finalidad de las operaciones fue la transmisión del citado inmueble consiguiendo una tributación nula, ya que, si la venta se hubiese realizado directamente por la entidad LGM S.A, la ganancia de dicha operación hubiese tributado en el Impuesto sobre Sociedades en el seno de la empresa y para repartir los beneficios entre las personas físicas titulares de LGM hubiese tenido que practicar las correspondientes retenciones al distribuir los dividendos, por su parte, las personas físicas hubiesen tributado en el IRPF al recibir los dividendos en el apartado de rendimientos del capital mobiliario, deduciéndose las retenciones practicadas. Sin embargo, vendiendo el inmueble a través de la venta de la empresa inactiva del grupo que tenía en su activo el inmueble, se ha conseguido no tributar, ya que, a la venta de las participaciones se aplicaron los coeficientes reductores y además dicha venta no estaba sometida a retención.
El 13 de octubre de 2004 se formalizó acta de disconformidad regularizando el IRPF del ejercicio 2001 de D. Salvador y Dª Constanza . La regularización consistió en calificar como dividendos el beneficio obtenido por la venta del citado inmueble, y fue confirmada en el Acuerdo de liquidación notificado el 30 de marzo de 2005.
La demanda se basa en la nulidad de la liquidación tributaria por inexistencia de fraude de ley. Alegan que D. Salvador decidió adquirir la finca NUM000 con finalidad empresarial (la promoción inmobiliaria), y que el proyecto inmobiliario sobre la misma se realizara a través de una de las sociedades del grupo. Sin embargo, iniciada ya la promoción, los obstáculos administrativos y los costes financieros le impidieron continuar la promoción y le aconsejaron vender la empresa a un grupo multinacional. Al Sr. Salvador le interesaba que el adquirente de la finca fuera Construcciones GUMI, SL para separar riesgos y permitir la entrada de terceros que coadyuvaran al buen fin del proyecto. Además, la parcela la compartía con RENFE, por lo que para evitar colapsos en las juntas de propietarios, como consecuencia de la mayoría de votos exigida, le interesaba contar con dos votos, el de LGM S.A por la finca pequeña y el de Construcciones GUMI S.L por la grande.
No obstante, Construcciones GUMI S.L no adquirió directamente la finca, puesto que la misma estaba en subasta por la Hacienda Pública. En dicha subasta concurrían las empresas más importantes del sector inmobiliario, por lo que era esencial que la empresa que presentara D. Salvador fuera la más importante, la más relevante en términos de capacidad promocional y financiera. Y esta era LGM S.A. Por ello se suscribió un contrato de mandato para que LGM S.A la adquiriera en interés de Construcciones GUMI, S.L.
La adquisición de la finca NUM000 por Construcciones GUMI, S.L no fue una operación especulativa, pues tenía la voluntad real de llevar a cabo la promoción. Así, la sociedad causó alta el 30 de marzo de 2000 en el epígrafe 833.2 del Impuesto sobre Actividades Económicas relativo a la promoción inmobiliaria de edificación, dio de alta a un trabajador durante ese ejercicio, y realizó el encargo profesional a POCH MOLINER & PARTNERS ARQUITECTES, para el asesoramiento técnico y redacción de los correspondientes proyectos en relación a la promoción inmobiliaria a desarrollar en las fincas sitas en la calle Santander, 67-69 de Barcelona, según se acredita mediante certificado suscrito por D. Augusto . Este, en el mes de marzo de 2000 redactó un anteproyecto de promoción inmobiliaria a los efectos de proceder a la negociación de la viabilidad del proyecto ante el Ayuntamiento de Barcelona a fin de obtener la correspondiente licencia de obras mayores. En pago de este anteproyecto se emitió factura el 15 de mayo de 2000, que fe satisfecha por Construcciones GUMI S.L. Que cuando se hizo este encargo el 4 de febrero de 2000, ya se había dictado el acuerdo de adjudicación de la finca por la Mesa de subastas, lo que tuvo lugar el 17 de enero de 2000; por tanto, en ese momento construcciones GUMI S.L ya tenía conocimiento de que el...
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