STS 665/2015, 29 de Octubre de 2015

1. Razones de orden metodológico y sistemático en el ámbito procesal y también de claridad en la exposición nos llevan a reordenar los motivos del recurso a los efectos de su examen en esta instancia. De modo que se comenzará por los que atañen al quebrantamiento de forma, para proseguir después por los que corresponden al apartado probatorio de la sentencia, y terminar, finalmente, en su caso, por las cuestiones de derecho penal sustantivo que suscita la parte recurrente.

2. En el primer motivo denuncia, al amparo del art. 851.1º de la LECr ., el quebrantamiento de forma consistente en que la Audiencia no habría expresado de manera clara y terminante los hechos que se consideran probados y también por omitirse extremos esenciales que supondrían un importante vacío en la descripción histórica.

Para dirimir el motivo conviene recordar que sobre el vicio procesal relativo a la falta de claridad de los hechos probados ( art. 851.1º LECr .), sostiene reiterada doctrina de esta Sala que la sentencia debe anularse, prosperando por lo tanto este motivo, cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica, bien por omisiones parciales que impidan su comprensión, bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que imposibiliten saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzca a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no; siendo necesario además que los apuntados defectos no permitan calificar jurídicamente los hechos ( SSTS 1610/2001, de 17-9 ; 559/2002, de 27-3 ; y 131/2009, de 12-2 ).

Y también tiene establecido este Tribunal que concurre este vicio procesal cuando la redacción de los hechos probados aparece confusa, dubitativa e imprecisa, de modo que por su insuficiencia u oscuridad, o por no expresarse en forma conclusiva, imperativa, terminante o categórica, sino vacilante o ambigua, puede conducir a subsunciones alternativas, de modo que queda prácticamente sin contenido específico la narración de los hechos; sin que el laconismo o concisión en el relato de hechos esté reñido con la claridad ( SSTS 260/2004, de 23-2 ; y 766/2008, de 27-11 ).

Pues bien, la lectura de los hechos declarados probados, y en concreto los que se refieren en el apartado tercero de la premisa fáctica de la sentencia impugnada, se muestran claros y con un sentido claramente incriminatorio para el recurrente. Tales hechos los hemos transcrito en el fundamento preliminar de esta sentencia, y a ellos se refiere específicamente la defensa como hechos faltos de claridad y confusos, cuando realmente de su lectura no se desprenden signos de ello. Es más, la parte no especifica en su escrito ninguna frase ni inciso que se muestre falto de claridad, lo que debe entenderse como un rasgo evidenciador de la inexistencia del vicio que denuncia.

Lo que sucede realmente es que el recurrente pretende que se añadan otra serie de hechos que considera ciertos y probados y que favorecen la hipótesis fáctica exculpatoria que postula, hechos que no aparecen recogidos en el "factum" de la sentencia. De ello es fiel reflejo toda la argumentación del apartado II del motivo, apartado en el que la defensa va desglosando numéricamente con la correspondiente cita de folios de la causa los hechos exculpatorios que considera probados, aunque el Tribunal sentenciador no lo entendiera así en su sentencia. Cuando menos a tenor de la narración que integra el "factum" ahora cuestionado.

Por consiguiente, resulta obvio que el relato de hechos probados no incurre en falta de claridad ni tampoco se muestra confuso u opaco, que son los vicios procesales que reprende el art. 851.1º de la LECr . Y en cuanto a la auténtica razón del motivo: la no constancia de hechos que la defensa considera que sí están probados y la falta de fundamentación de tal omisión, no puede ser catalogada como vicio subsumible en el art. 851.1º de la LECr ., sino, en su caso, como una infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por falta de análisis y de valoración de la prueba de descargo, cuestión que se tratará al examinar el motivo tercero del recurso.

En consecuencia, se desestima el primer motivo de impugnación.

1. Alteraremos ahora el orden del recurso, como ya anunciamos en su momento, examinando con prioridad las cuestiones probatorias que suscita el motivo tercero, dejando al margen el motivo segundo por referirse a una infracción de ley derivada del juicio de subsunción con respecto al tipo penal de la apropiación indebida.

Centrados, pues, en el examen del motivo tercero , en él se invoca, con sustento procesal en los arts. 852 de la LECr . y 5.4 de la LOPJ , la infracción de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, vulneración que habría determinado una condena penal por los tipos de apropiación indebida y delito societario, en concurso de normas.

A este respecto, se denuncia en el motivo que la sentencia omite toda clase de análisis de la prueba de descargo, tanto de la documental como de la testifical que se practicó en la vista oral del juicio, al no pronunciarse el Tribunal sobre los hechos relevantes que hizo constar la defensa en favor del acusado. Esos hechos resultarían acreditados por la documentación enunciada y resaltada por la defensa en el devenir de la causa, además de las declaraciones testificales del plenario.

Las alegaciones del recurrente que se especifican en este tercer motivo han de ponerse en relación con las que se plasman en el primero, a las que nos hemos referido en su momento como ajenas al quebrantamiento de forma del art. 851.1º por ser propias del ámbito de la motivación de la sentencia, incardinándose por ello en las infracciones referentes al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

2. En lo concerniente a la cuestión suscitada de la falta de motivación de la prueba , tiene establecido la jurisprudencia de esta Sala que la sentencia debe contener la suficiente motivación no solo en lo referente a la calificación jurídica central o nuclear a que se contraiga el objeto del proceso, sino también en lo relativo a cualquier punto jurídico del debate y de las peticiones de las partes. Y también se ha recordado que el fallo judicial que pone fin al proceso debe ser la expresión razonada de la valoración concreta e individualizada de los elementos que integran el conflicto, de las pruebas practicadas de cargo y de descargo y de la interpretación de la norma aplicada. Por lo cual, la obligación de motivar -como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva que ampara a todo justiciable- supone la necesidad de valorar tanto las pruebas de cargo presentadas por la acusación, como las de descargo practicadas a instancia de la defensa. De suerte que una sentencia cuya decisión esté fundada en el análisis solo de la prueba de cargo o de la de descargo no daría satisfacción a las exigencias constitucionales del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la CE ( SSTS 485/2003, de 5-4 ; 540/2010, de 8-6 ; 1016/2011, de 30-9 ; y 249/2013, de 19-3 ).

Y en la sentencia 1016/2011, de 30 de septiembre , al examinar la exigencia de motivación de la prueba de descargo, se recuerda que debe existir la suficiente motivación no solo en lo referente a la calificación jurídica central o nuclear a que se contraiga el objeto del proceso, sino también en lo relativo a cualquier punto jurídico del debate y de las peticiones de las partes, y tiene dicho esta Sala que el fallo judicial que pone fin al proceso debe ser la expresión razonada de la valoración concreta e individualizada de los elementos que integran el conflicto, de las pruebas practicadas de cargo y de descargo y de la interpretación de la norma aplicada. Por ello mismo, la obligación de motivar -como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva que ampara a todo justiciable- supone la necesidad de valorar tanto las pruebas de cargo presentadas por la acusación, como las de descargo practicadas a instancia de la defensa ( SSTS 485-2003, de 5-4; y 540/2010 , de 8-6).

En la sentencia 486/2.006, de 3 de mayo , se incide en que toda sentencia debe expresar un estudio lo suficientemente preciso del catálogo probatorio, de su valoración respectiva y de su decisión, de suerte que una sentencia cuya decisión sólo esté fundada en el análisis parcial de únicamente la prueba de cargo, o sólo de la prueba de descargo, no daría satisfacción a las exigencias constitucionales del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la CE ; la parte concernida que viese silenciado, y por tanto no valorado el cuadro probatorio por ella propuesto, no habría obtenido una respuesta desde las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva y la resolución judicial no respondería al estándar exigible de motivación.

En el mismo sentido, la sentencia 2027/2001, de 19 de noviembre , subraya que la condena dictada en la instancia lo había sido con base, exclusivamente, a la prueba de cargo sin cita ni valoración de la de descargo ofrecida por la defensa. En ella se remarca que ".... tal prueba (de descargo) ha quedado extramuros del acervo probatorio valorado por el tribunal, y ello supone un claro quebranto del principio de tutela judicial causante de indefensión, porque se ha discriminado indebidamente y de forma irrazonable toda la prueba de descargo, que en cualquier caso debe ser objeto de valoración junto con la de cargo, bien para desestimarla de forma fundada, o para aceptarla haciéndola prevalecer sobre la de cargo... lo que en modo alguno resulta admisible es ignorarla, porque ello puede ser exponente de un prejuicio del tribunal que puede convertir la decisión en un a priori o presupuesto, en función del cual se escogen las probanzas en sintonía con la decisión ya adoptada....".

Y en similares términos se pronuncia la sentencia 258/2010, de 12 de marzo , al incidir en que "...la ponderación de la prueba de descargo representa un presupuesto sine qua non para la racionalidad del desenlace valorativo". Su toma en consideración por el Tribunal a quo es indispensable para que el juicio de autoría pueda formularse con la apoyatura requerida por nuestro sistema constitucional.

Por su parte, el Tribunal Constitucional tiene reiteradamente afirmado que el control que le corresponde realizar sobre la eventual vulneración del derecho a la presunción de inocencia se extiende a verificar si se ha dejado de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada, exigiéndose ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, requiriendo solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo ( SSTC 242/2005, de 10 de octubre ; 187/2006, de 19 de junio ; 148/2009, de 15 de junio ; y 172/2011, de 19 de julio ).

Al trasladar los criterios precedentes al caso concreto , conviene subrayar que la parte recurrente considera infringidos tanto el derecho a la tutela judicial efectiva como a la presunción de inocencia, pues entiende que si se hubiera examinado por la Audiencia la prueba de descargo que aportó, la tutela de su derecho probatorio habría repercutido en la apreciación de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Centrándonos ahora en el derecho a la ponderación de la prueba de descargo, argumenta la defensa que tanto en los folios 5 a 7 como en el 18 y 19 del recurso figura importante prueba documental y testifical que el Tribunal sentenciador dejó sin examinar y ponderar, a pesar de su relevancia para la defensa del acusado. Y en concreto cita, entre otros, los siguientes elementos de prueba exculpatoria:

- Señala que el dinero que el recurrente consiguió con la venta a las sociedades Ideas y Pastas y Agi de mobiliario y botellas de bebidas alcohólicas, fue a parar a Mangia & Bevi, ya que fue destinado a pagar a proveedores, acreedores, trabajadores y suministros. Lo anterior quedó probado -dice la defensa- mediante las facturas emitidas (obrantes a los folios 136 a 155 de las actuaciones) y el reflejo en los movimientos contables (obrantes a los folios 621 a 623 de las actuaciones). Y argumenta al respecto que el dinero por el que se vendieron todos estos bienes de la sociedad coincide con la valoración dada por la tasación judicial realizada (obrante a folio 1138 de las actuaciones), esto es 10.493,43€.

- Alega que el negocio siempre tuvo pérdidas, nunca llegó a arrancar, pues ya a fecha de 31 de octubre de 2008 en el Informe de Auditoría de Balance de Situación de la mercantil Mangia & Bevi, realizado por el Auditor Eloy (folios 113 a 125 de las actuaciones), se constatan unas deudas a proveedores por la cantidad de 127.732,26 €, deudas con otros acreedores por la suma de 256.307,23€ y también con Aeat y Seguridad Social por 89.834,45€.

- Remarca también en ese punto que la auditoría externa fue solicitada por el acusado una vez que fue nombrado administrador único de la sociedad, y le fue proporcionada toda la documentación contable por parte de los socios Millán , Pascual y Jacobo (folio 128), junto con dos cajas verdes llenas de facturas, albaranes, recibos, etc., que han estado a disposición de las acusaciones desde el inicio de la causa (fue aportada por esta parte, folio 131), si bien nunca han sido consultados ni se han utilizado para realizar una pericia.

- Con el dinero obtenido con la cesión de negocio se han pagado, dice la parte recurrente, entre otras, deudas relacionadas con la mercantil Mangia & Bevi desde julio de 2009 hasta octubre de 2010. Las facturas han sido aportadas a la causa y obran en los folios 885 a 907 de las actuaciones.

- Precisa también la defensa que en el folio 885 se relacionan todos los ingresos y pagos por fecha e importe, y en los folios sucesivos de las actuaciones se encuentran ordenados y numerados los pagos del 1 al 26. Dichos documentos acreditarían que el acusado realizó, en conjunto, pagos relacionados con la actividad de Mangia & Bevi por un importe total de 71.987'75 euros (pagos a proveedores, trabajadores, suministros, préstamos bancarios y honorarios economistas y abogados), cifra que ha podido ser abonada gracias a los cobros que por importe total de 46.360 euros se han recibido del arrendamiento del local Panino Capriciosso. El resto -aduce- ha sido puesto del bolsillo del acusado.

- La sociedad Agi, de la que es socio el recurrente, y que se encargaba de proveer al restaurante de comida y bebidas italianas, era acreedora de Mangia & Bevi. Y en el momento en que asumió la administración mi representado constaba una deuda con ésta de 45.072€ (folios 123 y 124 de las actuaciones), que fue subiendo hasta llegar a la cantidad de 53.284,54 euros y que aún a día de hoy está pendiente de pago (fue aportado el listado de cuentas corrientes de AGI como documental en cuestiones previas)

- Destaca también la defensa que parte del pago de la cesión del negocio, tal y como recoge el contrato, se realizó con los pagarés de Barclays que constan en los folios 599 a 608 de las actuaciones, y subraya que los de los meses de agosto de 2011 hasta mayo de 2012 han resultado impagados por falta de fondos. Cuando el recurrente los ha intentado cobrar en caja no le han sido pagados, sumando la cantidad debida 42.0000 euros. Ello queda acreditado -según la parte- mediante el acervo documental número 2 aportado con el escrito de conclusiones provisionales y mediante la prueba anticipada enviada por Barclays antes de la sesiones de juicio oral, en la que quedó constatado que los pagarés durante los meses de junio 2012 a octubre de 2012 no fueron tampoco cobrados.

Y ya dentro del marco de la prueba testifical, se queja la defensa de que no fueron ponderadas las declaraciones de los testigos de descargo que propuso para la vista oral del juicio: Juan Alberto , Balbino y Fausto . Los tres eran proveedores del restaurante Il Panino Capriccioso y coincidieron al afirmar que la sociedad tenía deudas con ellos de alimentos suministrados al restaurante y que no fueron pagadas hasta que el acusado accedió a la administración de la sociedad (gracias al cobro de parte de los avales del traspaso del fondo de comercio).

A ello añade también el testimonio de Manuel , economista y persona que ayudó al acusado en la materialización del contrato de cesión del local donde estaba ubicado el restaurante. El testigo explicó en el plenario las amenazas de un desahucio inminente por parte del propietario del local, Pedro Enrique , como consecuencia de los impagos de meses de alquiler. De ahí la urgencia con la que se traspasó el local del negocio. Además, con anterioridad -a materializar el traspaso había que dejar al día el pago de los suministros, pues tal y como indicó el testigo Manuel estaban a nombre de Pedro Enrique . También especificó aquel testigo, resalta la defensa, que no hubo reclamaciones de trabajadores y de proveedores y otros acreedores porque el acusado se encargó de pagarles directamente.

El examen de la sentencia recurrida al trasluz de la doctrina jurisprudencial referida en el fundamento segundo determina necesariamente la estimación del tercer motivo del recurso. Y ello porque, tal como alega la defensa del acusado, el Tribunal sentenciador omitió todo análisis o examen de la documental de descargo practicada a solicitud de la defensa, prueba a la que no se hace referencia en la motivación de la sentencia. Por lo cual, es incuestionable que no se recogió siquiera la más mínima "explicación para su rechazo", tal como exige la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que se acaba de citar y, por supuesto, también la de esta Sala.

Los hechos incriminatorios que integran el núcleo de la acusación y la base de la condena figuran motivados probatoriamente en los folios 11 y ss. de la sentencia. Sin embargo, en ese apartado de la resolución el Tribunal de instancia se limita a ir recogiendo las declaraciones de diferentes testigos sin un análisis crítico que ponga en relación lo depuesto por los testigos de la acusación con los de la defensa ( Pedro Enrique y Manuel ). Y lo que resulta todavía más relevante, cuando llega el momento de examinar la numerosa documentación aportada por el acusado sobre el estado patrimonial de la sociedad, los pagos efectuados y las deudas pendientes, la Audiencia se limita a decir que el acusado "no da explicación satisfactoria" del balance de la entidad.

La total omisión de la prueba documental de descargo y la falta de un análisis mínimamente crítico y comparativo de la prueba testifical de cargo y de descargo, determina que la respuesta que se da en la sentencia impugnada al acusado sobre los hechos nucleares del proceso no llegue a cumplimentar las exigencias mínimas de motivación que requiere la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional. Y ello a pesar de que la mayor parte de la prueba documental y los hechos que con ella pretende constatar la defensa aparecen ya recogidos en el escrito de conclusiones provisionales formulado con anterioridad al juicio oral.

A tenor de lo que antecede, se considera pues infringido el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en el apartado relativo a la motivación de las resoluciones ( art. 24.1 y 120.3º de la CE ) y también, según el criterio referido del Tribunal Constitucional, el derecho a la presunción de inocencia. Por lo cual, se estima el tercer motivo del recurso y se anula la sentencia impugnada, reponiendo las actuaciones al momento inmediatamente anterior a dictarla con el fin de que se redacte otra en la que se suplan las omisiones de motivación que se han venido reseñando en el cuerpo de esta resolución.

Visto lo argumentado en el apartado anterior, es claro que ya no se precisa examinar el segundo motivo del recurso, ni entrar a contemplar las impugnaciones jurídicas que formula la parte recurrente, estimándose pues parcialmente el recurso, con declaración de oficio de las costas de esta instancia ( art. 901 LECr .).