STS, 16 de Septiembre de 2015

Por la representación de la Asociación Sindical Corriente Sindical de Izquierdas (CSI) y la Central Sindical Independiente y de Funcionarios (CSIF) se presentó demanda de Conflicto colectivo de la que conoció la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, y en la que tras exponer los hechos y motivos que estimaron de aplicación se terminó por suplicar se dicte sentencia por la que se declare "la no conformidad a derecho de la extensión por encima del plazo de 8 meses de las encomiendas de funciones de superior categoría emanadas de llamamientos realizados fuera de temporada y acuerde concluir que la encomienda de funciones de superior categoría, sea realizada a trabajadores en activo o sea realizada a trabajadores fuera de temporadas, está sometida en cuanto a su duración a lo previsto en el régimen general del artículo 13 del Convenio, no pudiendo superar nunca los 8 meses, debiendo procederse a su rotación a favor de otro compañero en el momento en que se supere ese plazo máximo de duración, con todas las consecuencias inherentes a esa declaración y debiendo ser aplicada a todas aquellas encomiendas en vigor cuyo plazo de duración haya superado ya esos 8 meses.".

Admitida a trámite la demanda se celebró el acto del juicio, con la intervención de las partes y el resultado que se refleja en el acta que obra unida a las actuaciones. Recibido el pleito a prueba se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

Con fecha 30 de junio de 2014 se dictó sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias en la que consta el siguiente fallo: "Estimando en parte la demanda formulada por los sindicatos CORRIENTE SINDICAL DE IZQUIERDA Y CENTRAL SINDICAL INDEPENDIENTE Y DE FUNCIONARIOS contra el SERVICIO DE EMERGENCIA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS y la COMISIÓN PARITARIA DEL CONVENIO COLECTIVO, se declara no conforme a derecho la extensión por encima del plazo de ocho meses de las encomiendas de funciones de superior categoría emanadas de llamamientos realizados fuera de temporada y que las encomiendas de funciones de superior categoría sea realizada por trabajadores en activo o por trabajadores fuera de temporadas no pueden superar el plazo de ocho meses previsto en el Art 13 del Convenio Colectivo de la empresa demandada, debiendo procederse a su rotación a favor de otro trabajador en el momento que supere dicho plazo máximo de duración y se desestima su aplicación a las encomiendas actualmente en vigor cuyo plazo de duración ya haya superado los ocho meses.".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1º.- Los trabajadores que vienen prestando servicios por cuenta y orden del Organismo Autónomo Servicio de Emergencias del Principado de Asturias se rigen por el Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Entidad Publica Bomberos del Principado de Asturias; 2º.- El presente conflicto afecta a los trabajadores fijos discontinuos a quienes se le encomiendan funciones de superior categoría emanadas de llamamientos realizados fuera de temporada que han superado los ocho meses de duración; 3º.- En los casos de urgente necesidad de cobertura temporal de plazas vacantes producida en el Area de Bomberos en los períodos fuera de temporada fija de prestación de servicios de los trabajadores fijos discontinuos, que normalmente tiene lugar entre el 1 de enero y el 28 de febrero o el 14 de marzo del año correspondiente, dicha cobertura se viene realizando mediante llamamiento de trabajadores fijos discontinuos; 4º.- Los llamamientos a favor de trabajadores fijos discontinuos fuera de temporada realizados al amparo del Art. 44 del convenio colectivo que están en vigor en la actualidad o que lo hubieran estado desde el 1 de setiembre de 2013 ascienden a cuarenta y uno; 5º.- Los sindicatos CSI y CSIF con fecha 4 de marzo de 2014 presentaron escrito dirigido a la Comisión Mixta Paritaria del Convenio en solicitud de que se declarara la no conformidad a derecho de la extensión por encima de los ocho meses de dichas encomiendas, dando cuenta el gerente de la presentación del escrito en la reunión del 7 de marzo dentro del apartado de ruegos y preguntas sin que recayera resolución expresa de la reclamación.".

Contra dicha resolución se interpuso recurso de casación por la representación de la ASOCIACIÓN SINDICAL CORRIENTE SINDICAL DE IZQUIERDAS, siendo admitido a trámite por esta Sala.

Impugnado el recurso por las partes personadas, se emitió informe por el Ministerio Fiscal en el sentido de considerar "que el recurso debe ser desestimado en cuando al primer motivo y estimado el segundo", e instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 10 de septiembre de 2015, en que tuvo lugar.

Demanda y pretensión.-

Por la representación de la Asociación Sindical CORRIENTE SINDICAL DE IZQUIERDAS (CSI), y la CENTRAL SINDICAL INDEPENDIENTE Y DE FUNCIONARIOS (CSIF) se formula ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias demanda de Conflicto Colectivo, contra el SERVICIO DE EMERGENCIAS DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (SEPA) y la COMISIÓN PARITARIA DEL CONVENIO DE LA EXTINTA ENTIDAD PÚBLICA BOMBEROS DE ASTURIAS, en la que se interesa se dicte sentencia por la cual " se declare la no conformidad a derecho de la extensión por encima del plazo de 8 meses de las encomiendas de funciones de superior categoría emanadas de llamamientos realizados fuera de temporada y acuerde concluir que la encomienda de funciones de superior categoría, sea realizada a trabajadores en activo o sea realizada a trabajadores fuera de temporada, está sometida en cuanto a su duración a lo previsto en el régimen general del artículo 13 del Convenio, no pudiendo superar nunca los 8 meses, debiendo procederse a su rotación a favor de otro compañero en el momento en que se supere ese plazo máximo de duración, con todas las consecuencias inherentes a esa declaración y debiendo ser aplicada a todas aquellas encomiendas en vigor cuyo plazo de duración haya superado ya esos 8 meses".

Sentencia recurrida.-

Por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en fecha el 30 de junio de 2014 se dicta sentencia , cuya parte dispositiva dispone textualmente que: "Estimando en parte la demanda formulada por los sindicatos CORRIENTE SINDICAL DE IZQUIERDA y CENTRAL SINDICAL INDEPENDIENTE Y DE FUNCIONARIOS contra el SERVICIO DE EMERGENCIA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS y la COMISIÓN PARITARIA DEL CONVENIO COLECTIVO, se declara no conforme a derecho la extensión por encima del plazo de ocho meses de las encomiendas de funciones de superior categoría emanadas de llamamientos realizados fuera de temporada y que las encomiendas de funciones de superior categoría sea realizada por trabajadores en activo o por trabajadores fuera de temporada no pueden superar el plazo de ocho meses previsto en el Art 13 del Convenio Colectivo de la empresa demandada, debiendo procederse a su rotación a favor de otro trabajador en el momento que supere dicho plazo máximo de duración y se desestima su aplicación a las encomiendas actualmente en vigor cuyo plazo de duración ya haya superado los ocho meses".

Refiere la sentencia recurrida que el art. 13 del Convenio Colectivo de aplicación al referirse a la movilidad funcional, establece que por razones urgentes e inaplazables se podrán realizar encomiendas de funciones de superior categoría para cubrir con carácter temporal los puestos vacantes por las diversas causas que se enumeran, señalando que a efectos de establecer el procedimiento de aplicación de estas encomiendas, se constituirán listas conforme a los criterios acordados entre la Entidad Pública Bomberos de Asturias y el Comité de empresa, que tendrán un periodo de vigencia de dos años, así como que la encomienda de tales funciones se realizará con carácter rotatorio fijando como norma general una frecuencia de rotación de ocho meses.

Se refiere asimismo al art. 44 de la norma convencional que dispone el procedimiento para el llamamiento del personal fijo discontinuo fuera de la temporada, en cuanto señala que será llamado con carácter prioritario para incorporarse a un centro de trabajo con motivo de vacante o sustitución en puestos de su categoría o en la inmediatamente superior dentro de su área funcional o por razones de incremento de actividades que así lo exijan.

De ello desprende la sentencia recurrida que este tipo de llamamientos no está sometido a límite temporal alguno, de modo que transcurridos ocho meses sin que haya finalizado la encomienda, ésta podrá continuar incluso de forma indefinida si no se incorpora el titular o no se cubre la vacante , y concluye que no existe una justificación razonable que explique porqué la encomienda de trabajos de superior categoría tienen un régimen especial según se trate de personal fijo discontinuo llamado fuera de temporada, o de personal en activo o de los llamados dentro de temporada que están sometidos a una rotación de ocho meses.

Concluye apreciando que en el caso concurre una situación de discriminación, y estima la demanda si bien en parte "habida cuenta de que el fallo estimatorio no afecta a encomiendas que están actualmente en vigor y que fueron reconocidas por resoluciones de llamamiento fuera de temporada que son firmes".

1.- Recurso de casación.-

Contra la referida sentencia, por la Asociación Sindical "CORRIENTE SINDICAL DE IZQUIERDAS" el presente recurso de casación.

Se articulan por la recurrente dos motivos de casación:

a.- El primero, al amparo del art. 207 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denunciando la infracción de lo dispuesto en los arts. 24 (en su vertiente del derecho a una resolución jurídicamente fundada) y 120.3 de la Constitución Española , artículo 97 de la LRJS y artículos 219 y 359 de la LEC por entender que la sentencia es contradictoria y adolece de falta de motivación.

b.- El segundo, al amparo del art. 207 e) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denunciando la infracción del art. 14 CE , y arts. 39.4 y 59.1 del Estatuto de los Trabajadores , 13 y 44 del Convenio Colectivo de aplicación , 1969 del Código Civil y jurisprudencia aplicable con cita de la STS de 20-02-1989 en relación al cómputo de los plazos de prescripción. Entiende el recurrente que existiendo una conducta lesiva de derechos fundamentales de efectos continuados, el plazo de inicio de la prescripción coincide con la efectividad de la conducta lesiva por lo que no puede hablarse de prescripción. Por ello interesa la extensión de los efectos del fallo de la sentencia recurrida a todas las encomiendas de funciones de superior categoría, futuras y en vigor, incluyendo a aquellas que ya habían superado los ocho meses de duración a las que se les deberá aplicar también, la obligación de rotar.

2. - Impugnación del recurso.-

   El recurso es impugnado por el Organismo Autónomo SERVICIO DE EMERGENCIAS DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, que interesa la desestimación del mismo.

3. - Informe del Ministerio Fiscal.-

   Por el Ministerio Fiscal se emite informe en el que interesa la desestimación del primer motivo de recurso y la estimación del segundo, señalando que la declaración de vulneración de un derecho fundamental, sea el de igualdad o el de no discriminación en la interpretación de una norma convencional ha de producir efectos ex tunc.

Resolución de los motivos de recurso.-

1. - El primer motivo, en el que al amparo del art. 207 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia la infracción de lo dispuesto en los arts. 24 (en su vertiente del derecho a una resolución jurídicamente fundada) y 120.3 de la Constitución Española , artículo 97 de la LRJS y artículos 219 y 359 de la LEC .

   Entiende el recurrente que la sentencia es contradictoria y adolece de falta de motivación, por cuanto no contiene explicación ni motivación suficiente al excluir de la obligación de rotar a aquellas encomiendas que estuvieran en vigor y cuyo plazo de duración ya hubiera superado los ocho meses.

   Conforme se deduce de la doctrina del Tribunal Constitucional compendiada, entre otras muchas, en nuestras sentencias de 23 de abril de 2013 y 24 de julio de 2014 ( R. 729/12 y 2087/13 ), la incongruencia omisiva o ex silentio constituye un " desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido" ( SSTC 136/1998 y 218/2003 , entre otras), y se produce cuando "el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales " ( SSTC 124/2000 , 186/2002 y 6/2003 ).

   En el caso, aunque de forma escueta, la sentencia argumenta la exclusión al señalar que el fallo estimatorio no afecta a las encomiendas que están actualmente en vigor y que fueron reconocidas por resoluciones de llamamientos fuera de temporada firmes, entendiendo el Tribunal que al no haber sido impugnadas pueden perdurar sine die. Con ello, ha de estimarse que se da una respuesta suficiente, sea o no acertada. Por ello, el motivo ha de desestimarse, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal.

2. - Respecto al segundo motivo de recurso, en el que al amparo del art. 207 e) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia la infracción del art. 14 CE , y arts. 39.4 y 59.1 del Estatuto de los Trabajadores , 13 y 44 del Convenio Colectivo de aplicación , 1969 del Código Civil y jurisprudencia aplicable con cita de la STS de 20-02-1989 en relación al cómputo de los plazos de prescripción, y se interesa la extensión de los efectos del fallo de la sentencia recurrida a todas las encomiendas de funciones de superior categoría, futuras y en vigor, incluyendo a aquellas que ya habían superado los ocho meses de duración a las que se les deberá aplicar también, la obligación de rotar, al existir una conducta lesiva de derechos fundamentales de efectos continuados; el motivo ha de estimarse.

   Conforme al art. 13 del convenio colectivo aplicable (BOPA nº 141 de 18/06/2007), referido a la movilidad funcional :

   "La movilidad funcional se efectuará sin perjuicio de los derechos económicos y profesionales de la persona, sin menoscabo de su dignidad y sin perjuicio de su formación y promoción profesional, teniendo derecho a la retribución correspondiente a las funciones que efectivamente realice, salvo que se trate de funciones inferiores, en las que mantendrá la retribución de origen.

   A fin de evitar la proliferación de la encomienda de funciones de superior o inferior categoría, la Administración se compromete a estudiar las propuestas que, sobre modificación de plantillas, le sean formuladas por los representantes legales de los trabajadores

1. Dentro del mismo grupo profesional:

   La movilidad funcional entre puestos de trabajo dentro del mismo grupo profesional al que se pertenezca, no tendrá más limitación que la titulación académica o profesional exigida para ejercer la prestación laboral y las aptitudes de carácter profesional necesarias para el desempeño del puesto de trabajo, que podrán completarse mediante la realización de procesos básicos de formación y adaptación.

2. Distinto grupo profesional:

   2.1. Superior Categoría.

   2.1.1. Por razones urgentes e inaplazables podrá autorizarse la encomienda de funciones de superior categoría, conforme a lo previsto en el artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores . Serán autorizadas por el órgano competente de La Entidad Pública Bomberos del Principado de Asturias. Estas encomiendas serán comunicadas a la persona interesada y a los representantes legales de los trabajadores, especificando las funciones encomendadas.

   2.1.2. Podrán ser provistos con carácter temporal los puestos de trabajo que se encuentren vacantes, los que estén ocupados por el personal en situación de licencias sin sueldo, períodos de suspensión del contrato por maternidad o riesgo para el embarazo y los casos de excedencias voluntarias que conlleven reserva de puesto, mediante la encomienda de funciones de superior categoría a personal fijo, con prioridad para los adscritos a los centros donde tales circunstancias se produzcan. Dicha encomienda se mantendrá hasta la incorporación de la persona titular del puesto o la cobertura definitiva de la vacante, o por reingreso provisional de un excedente voluntario, salvo los supuestos de transformación o amortización que pudieran producirse.

   En los supuestos descritos se percibirán las retribuciones correspondientes al puesto que la persona se encuentre desempeñando, a excepción de la antigüedad. Asimismo y aunque el tiempo de desempeño de las funciones de superior categoría excediera de un total de seis meses en el período de un año, o de ocho meses en el período de dos años, no se producirá la consolidación de las retribuciones del mismo, ni de la categoría superior, ni tendrá la consideración de mérito para el acceso por el turno de promoción interna. La cobertura de dicho puesto con carácter definitivo, se realizará a través de los sistemas de provisión definitiva previstos en este Convenio, y de acuerdo con los Principios Constitucionales de acceso a la Función Pública.

   Para la encomienda de tales funciones será requisito indispensable pertenecer al mismo área funcional, hallarse en posesión de la titulación académica o profesional exigida para ejercer la prestación laboral, así como hallarse en posesión de los requisitos específicos que figuren en el catálogo y los correspondientes a la categoría que va a desempeñar.

   A efectos de establecer el procedimiento para la aplicación de este tipo de encomiendas, se constituirán listas conforme a criterios acordados entre La Entidad Pública Bomberos del Principado de Asturias, y el Comité de Empresa, teniendo presente, en todo caso, la garantía en cuanto a la prestación del servicio. Podrán formar parte de las mismas los trabajadores que, reuniendo los requisitos exigidos, decidan voluntariamente su inscripción determinándose el orden de prelación de las mismas de menor a mayor prestación temporal de anteriores encomiendas y de mayor a menor antigüedad en la Administración.

   Una vez elaboradas las listas, tendrán un período de vigencia de dos años, y la encomienda de funciones de superior categoría a las personas inscritas en las mismas se realizará con carácter rotatorio, estableciéndose como norma general una frecuencia de rotación de 8 meses. Pudiendo incorporarse a tales listas quienes obtengan destino definitivo, siempre que reúnan los requisitos necesarios en cada caso, pasando a ocupar el último puesto de la lista que en cada caso esté vigente.

   La encomienda de funciones de superior categoría será autorizada por el órgano de decisión competente de La Entidad Pública Bomberos del Principado de Asturias. Asimismo podrán ser revocadas por el órgano que efectuó el nombramiento, si en el plazo de dos meses desde la encomienda de funciones se apreciara la falta de adaptación al puesto que deba desempeñar, en cuyo caso deberá emitirse informe debidamente motivado por los órganos proponentes. Dicha revocación implicará el retorno de la persona afectada al puesto que ocupaba con anterioridad a la encomienda.

3. Coexistencia de listas

   Las listas creadas por la Entidad para establecer el procedimiento de encomienda de funciones de superior categoría y las listas para encomienda dentro del mismo grupo profesional coexistirán con las creadas conforme a los criterios de selección de personal no permanente, de tal modo que para la cobertura temporal de los supuestos previstos en los apartados anteriores, que se produzcan por categoría y centro, se acudirá:

   En primer lugar a las listas creadas para la movilidad dentro del mismo grupo profesional.

   En segundo lugar, a las listas de superior categoría.

   En tercer lugar, a las listas de personal no permanente.

   El procedimiento será rotatorio entre las tres bolsas de trabajo. Para la categoría de Bombero-Conductor, el sistema de rotación será de tres a cubrir por listas de superior categoría y una a cubrir con listas de personal no permanente.

4. Notificación de la encomienda de funciones.

   La autorización para la encomienda de funciones de superior e inferior categoría, y dentro del mismo grupo profesional, se hará por escrito por el titular de la entidad competente en materia de personal, y se notificará a la persona interesada y a los representantes de los trabajadores y trabajadoras, especificando las funciones concretas a realizar".

   Por otro lado, el artículo 44 de la misma norma convencional, referido al llamamiento de personal a tiempo parcial fuera de la temporada fija establece:

   "El personal fijo periódico y discontinuo será llamado con carácter prioritario para los trabajos fuera de la temporada considerada fija en las siguientes circunstancias y condiciones:

1. Para incorporarse a su centro de trabajo con motivo de vacante o sustitución en puestos de su categoría o de la inmediatamente superior dentro de su área funcional o por razones de incremento de la actividad en los mismos que así lo exijan.

   Tal llamamiento se efectuará por rigurosa antigüedad dentro de cada categoría o especialidad, siendo voluntario para la persona acudir al mismo salvo causa debidamente acreditada. A estos solos efectos, la antigüedad vendrá determinada por la fecha de ingreso de la persona en la correspondiente categoría o especialidad. En caso de empate se acudirá a la antigüedad reconocida en la Entidad Pública Bomberos del Principado de Asturias o extinto CEISPA.

2. En el supuesto de que todo el personal fijo discontinuo del centro de que se trate hayan sido llamado, caso de hacerse necesario algún otro llamamiento por las mismas circunstancias del punto anterior, éste se efectuará al resto del personal de esta condición de otros centros, siendo voluntario para la persona acudir al mismo. Para tal llamamiento se seguirá el criterio de mayor antigüedad en la categoría o especialidad; acudiendo, en caso de empate, a la antigüedad reconocida en la Entidad Pública Bomberos del Principado de Asturias o extinto CEISPA.

3. En el caso de rechazar el llamamiento, se aplicarán los mismos criterios previstos a tal efecto para la gestión de las bolsas de personal temporal.

4. El personal fijo periódico y discontinuo deberá reintegrarse como tal a sus centros de origen en el momento en que se produzca su llamamiento reglamentario, salvo que manifieste su renuncia por estar prestando servicios en otro puesto de trabajo de la misma o superior categoría en la Entidad Pública Bomberos del Principado de Asturias, en cuyo caso se entenderá en suspenso el llamamiento".

   De la conexión de ambos preceptos, teniendo en cuenta las circunstancias fácticas concurrentes en el caso examinado en que en la relación de llamamientos a favor de trabajadores (folio 67 de los autos), los dos primeros trabajadores de la lista iniciaron la encomienda en febrero de 2010 y continúan en la actualidad y lo mismo sucede con el tercero que comenzó en enero de 2011 y con otros cuatro que lo hicieron en febrero de 2013, siendo nueve de ellos los que superaron el plazo de ocho meses, la sentencia recurrida concluye que concurre una situación de discriminación a favor de los trabajadores fijos-discontinuos respecto a las encomiendas de trabajo de superior categoría, pues mientras estos trabajadores no tenían límite temporal, al resto de los trabajadores se les imponía una rotación de ocho meses.

   Para la solución de este motivo, no puede obviarse por ser determinante, que en el presente caso hay que partir de la declaración de vulneración de un derecho fundamental, en concreto el de no discriminación que no es objeto de impugnación en este grado jurisdiccional, por lo que, la cuestión litigiosa queda concretada y limitada a decidir si los efectos de tal declaración han de expandirse - como solicita la parte recurrente- a las situaciones que la sentencia recurrida excluye, es decir, a las encomiendas actualmente en vigor cuyo plazo de duración ha superado los ocho meses.

   Así, partiendo de los términos en que queda centrada la cuestión litigiosa en este orden jurisdiccional, el segundo motivo de recurso ha de ser estimado, pues siendo incontrovertido que se ha producido la vulneración de un derecho fundamental, tal declaración afecta necesariamente a las situaciones anteriores que sigan vivas a la fecha de la sentencia, pues para tales situaciones subsiste la situación que la sentencia recurrida estima contraria a derecho.

   En consecuencia, conforme a lo expuesto, como se solicita por el recurrente, y de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, ha de suprimirse de la parte dispositiva de la sentencia recurrida la expresión "y se desestima su aplicación a las encomiendas actualmente en vigor cuyo plazo de duración haya superado los ocho meses", lo que a su vez comporta la estimación íntegra de la demanda, sin que proceda pronunciamiento sobre costas ( artículo 235.1 LRJS ).

   Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.