STS 609/2015, 14 de Octubre de 2015
| Ponente | CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON |
| ECLI | ES:TS:2015:4292 |
| Número de Recurso | 2215/2014 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 609/2015 |
| Fecha de Resolución | 14 de Octubre de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En nombre del Rey
La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Octubre de dos mil quince.
En los recursos de casación que ante Nos penden, interpuestos por infracción de ley e infracción de precepto constitucional por Balbino y por infracción de ley por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia de fecha 22 de septiembre de 2014, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Vigésimosegunda , en causa seguida Balbino por delito de abusos sexuales, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Dª Mª Inmaculada Díaz Guardamino Diefebruno.
PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Sabadell, instruyó Procedimiento Abreviado con el núm. 16/2014, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Vigésimosegunda que con fecha veintidos de septiembre de 2.014, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS :
"Primero.- Ha quedado acreditado que el acusado, Balbino , mayor de edad y sin antecedentes penales, en fechas no precisadas, pero comprendidas entre el año 2008 y el día 12 de junio de 2012 y aprovechando las invitaciones de los padres de la menor Josefa a su domicilio sito en la RONDA000 n° NUM000 , NUM001 de Sabadell, cuando se quedaba a solas con la niña que contaba durante ese periodo entre 5 y 8 años de edad, en al menos dos ocasiones, la última de ellas el día 12 de junio de 2012, realizó tocamientos por encima y por debajo de la ropa de la menor, sentándola sobre sus piernas o estirándola sobre el sofá y metiendo su mano bajo las bragas de Josefa , tocándole el culo y la vulva con la evidente intención de satisfacer sus impulsos sexuales, diciendo a la menor que no dijese nada a nadie o sería mala y lo llevarían a prisión por su culpa.
SEGUNDO.- El acusado con carácter previo a la celebración del acto del Juicio Oral efectuó, en fechas 14 de agosto de 2014 y 5 de septiembre de 2014, dos ingresos a cuenta de la responsabilidad civil que se decretare en esta causa por importes de 3000 y 5000 euros respectivamente".
SEGUNDO- La Audiencia de instancia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:
FALLO: "Que debemos condenar y condenamos a Balbino , como autor responsable de un delito continuado de abuso sexual sobre menor de trece años ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante de reparación del daño, a la pena de cuatro años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximarse a Josefa a menos de mil metros de su lugar de domicilio, estudios o cualquiera otro que frecuente y de su persona durante un periodo de tiempo de cinco años, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por el mismo plazo.
En materia de responsabilidad civil el acusado deberá a indemnizar a la menor Josefa , a través de sus representantes legales, en la cantidad de 8000 (ocho mil euros) por los perjuicios morales causados.
Se condena asimismo a Balbino al pago de las costas procesales causadas.
Notifiquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días a partir de su notificación".
TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se prepararon contra la misma por la representación de recurso de casación infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por Balbino , y por infracción de ley por el Ministerio Fiscal que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
CUARTO.- La representación del recurrente, formalizó su recurso alegando los siguientes motivos PRIMERO: Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J . y 852 de la L.E.Crim., al entender vulnerados los números 1 y 2 del art.24 de la Constitución. SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim., por vulneración de los artículos 74.1 y 3 del Código Penal, así como el artículo 109 del mismo texto legal .
El Ministerio Fiscal formalizó su recurso alegando como motivo ÚNICO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim ., por inaplicación de lo dispuesto en el art. 192 y 106 del Código Penal .
QUINTO.- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, quedaron los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.
SEXTO.- Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos uno de octubre pasado.
La sentencia impugnada, dictada por la Sección 22 de la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha 22 de septiembre de 2014 , condena al recurrente como autor de un delito continuado de abuso sexual sobre menor de trece años a la pena de cuatro años de prisión. Frente a ella se alzan los recursos del condenado y del Ministerio Fiscal, el primero fundado en dos motivos por infracción constitucional e infracción de ley, y el segundo en un motivo único por infracción de ley.
El primer motivo de los interpuestos por el recurrente, alega vulneración de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia.
El motivo, en realidad, es un cajón de sastre que incluye diversas impugnaciones diferentes, lo que constituye un defecto procesal que podría justificar su inadmisión conforme al art 884 4º Lecrim .
En primer lugar considera el recurrente que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva por estimar que el escrito de acusación describe abusos cometidos entre los años 2008 y 2012, y sin embargo la sentencia impugnada condena aplicando la regulación de 2010, más grave que la anterior.
Esta alegación carece de fundamento, pues aun cuando los hechos se iniciaron antes de la entrada en vigor de la reforma de 2010, se trata de un delito continuado y los abusos continuaron después de esa fecha, por lo que la última regulación más grave es la que debe determinar la pena a imponer por el delito continuado conforme a lo dispuesto en el art 74 1º CP .
En segundo lugar se alega que pese a la negativa del acusado a declarar en el juicio, se valoraron sus declaraciones anteriores leídas al amparo del art 714 Lecrim , siendo así que este precepto solo se refiere a los testigos. Tampoco puede ser estimada esta alegación, pues refiriéndose la lectura a declaraciones prestadas de forma inobjetable en presencia judicial, la doctrina jurisprudencial estima también aplicable esta norma a las declaraciones de los imputados ( STS 1.030/2009, de 22 de octubre , entre otras).
En tercer lugar se alega incongruencia omisiva por no haber resuelto el Tribunal sobre la atenuante de dilaciones indebidas, alegación que también debe ser desestimada pues la representación del acusado no planteó debidamente la eventual concurrencia de esta atenuante en el escrito de conclusiones definitivas, y en cualquier caso la escasa duración del proceso no justificaría su aplicación.
La alegación de presunción de inocencia carece también de consistencia pues el Tribunal ha valorado minuciosa y razonablemente la prueba de cargo practicada, esencialmente la declaración de la menor afectada, a la que otorga plena credibilidad, los informes periciales, especialmente los forenses, que establecen una alta probabilidad de la existencia de abusos, las declaraciones de referencia y el reconocimiento parcial del acusado ante el Juez instructor, prueba suficiente para desvirtuar la presunción constitucional.
El segundo motivo de recurso, por infracción de ley, alega vulneración del art 74 CP , por estimar que los hechos no deberían haberse calificado como delito continuado del art 183 posterior a la reforma de 2010, pues solo consta con precisión un abuso posterior a la entrada en vigor de dicha reforma, realizado el 12 de junio de 2012.
El motivo no puede ser admitido. Consta en el relato fáctico una sucesión de abusos, el último el 12 de junio de 2012, cuando ya era aplicable desde tiempo atrás la reforma de 2010, por lo que conforme al art 74 1º, in fine, es esta infracción más grave, la cometida con seguridad en 2012, la que determina la penalidad, con independencia de que otras infracciones se hayan realizado antes de la entrada en vigor de la reforma.
En consecuencia, el recurso interpuesto por la representación del condenado debe ser íntegramente desestimado.
El recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, fundado en un motivo único por infracción de ley, alega inaplicación de lo dispuesto en los artículos 192 y 106 CP , sobre libertad vigilada.
Alega el Ministerio Público que la sentencia de instancia omite indebidamente la imposición de la medida de libertad vigilada solicitada por la acusación pública, con una duración de cinco años y específicamente orientada a la participación en programas formativos de educación sexual, conforme al art 106 1º j CP .
La sentencia deniega la imposición de la medida con un doble argumento. En primer lugar alega que no se han aportado a la causa los " informes legales exigidos para la concreción judicial de la medida de libertad vigilada que proceda en cada caso " y por otro se afirma que " tampoco se ha solicitado la imposición de una medida concreta". El Ministerio Fiscal cuestiona esta argumentación alegando que los informes no son necesarios para la imposición de la medida en la sentencia, sino para su control posterior en fase de ejecución, conforme al art 98, y que si se concretó la medida especificando su duración (cinco años) e incluso su modalidad (participar en programas de educación sexual).
El motivo debe ser estimado.
En primer lugar el art 192 CP , como reconoce la sentencia impugnada, dispone expresamente que a los condenados a penas de prisión por uno o más delitos contra la libertad o indemnidad sexuales se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, siendo la duración de la medida de cinco a diez años si el delito fuera grave. Conforme al art. 33 del CP , son graves los delitos cuya pena de prisión supera los cinco años. El art. 183 del CP , dispone la pena de dos a seis años de prisión por abusos sexuales a menores. Por lo tanto, se trata de un delito grave .
Asimismo el art 106 2º establece que el Juez o Tribunal deberá imponer en la sentencia la medida de libertad vigilada para su cumplimiento posterior a la pena de privación de libertad impuesta "siempre que así lo disponga de forma expresa el Código" (en la actualidad en supuestos de terrorismo y delincuencia sexual) y siempre quiere decir siempre, no solo cuando lo estime conveniente el Tribunal sentenciador.
El propio Código prevé expresamente una eventual excepción, limitada a los delitos menos graves cuando se trate de un solo delito cometido por un delincuente primario, en cuyo caso se deja a discreción del Tribunal imponer o no la medida en atención a la menor peligrosidad del autor. Excepción que es manifiesto que no concurre en el caso actual, por lo que la imposición de la libertad vigilada es imperativa.
En segundo lugar la exigencia de contar con informes emitidos por los facultativos y profesionales encargados de asistir al sometido a la medida de seguridad, es claro que se refiere, en caso de delincuentes sexuales como el aquí enjuiciado, a la fase de aplicación de la medida, una vez cumplida la pena previa de privación de libertad. Así se deduce de lo dispuesto en el art 106 2º, que es el específicamente aplicable a estos supuestos, al señalar expresamente que al menos dos meses antes de la extinción de la pena privativa de libertad, el Juez de Vigilancia, por el procedimiento previsto en el art 98, que incluye la valoración de los referidos informes, elevará una propuesta al Tribunal sentenciador que, en este momentoconcretará el contenido de la medida fijando las obligaciones o prohibiciones que habrá de observar el condenado.
Esta interpretación se deduce del propio texto de la ley, y además de la consideración lógica de que cuando puede contarse con dichos informes es precisamente cuando el condenado ya ha estado cumpliendo su pena privativa de libertad, y no con anterioridad al enjuiciamiento, momento en el que puede estar en libertad, se presume inocente y todavía no está sometido ordinariamente a la asistencia de facultativo o profesional alguno.
En consecuencia, es en el momento en que debe comenzar la ejecución de la libertad vigilada -ultimado el cumplimiento de la pena- cuando ha de realizarse la valoración inicial para fijar las condiciones y contenido concretos de la medida, y un seguimiento posterior para decidir sobre su mantenimiento, cese, sustitución o suspensión, conforme a los arts. 97 , 98 , y 106.2 º y 3º CP .
Procede, en consecuencia, estimar el recurso interpuesto, dictando segunda sentencia en la que se imponga la medida de libertad vigilada legalmente prevenida en las condenas por este tipo de delitos.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por infracción de ley e infracción de precepto constitucional por Balbino contra sentencia de fecha 22 de septiembre de 2014, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Vigésimosegunda , en causa seguida al mismo por delito de abusos sexuales. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en su recurso.
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por infracción de ley por el MINISTERIO FISCAL contra la anterior sentencia ; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de las costas de oficio. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En nombre del Rey
La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente
En la Villa de Madrid, a catorce de Octubre de dos mil quince.
En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Sabadell y seguido ante la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Vigésimosegunda, por delito de abusos sexuales, en causa seguida a Balbino , con DNI NUM002 , nacido en Bogotá (Colombia), hijo de Nazario y de Beatriz , domiciliado en Madrid; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 22 de septiembre de 2014 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron hace constar lo siguiente:
ÚNICO .- Se aceptan y dan por reproducidos los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, así como el resto de sus antecedentes de hecho.
ÚNICO .- Dando por reproducidos los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia que no queden afectados por nuestra sentencia casacional, y por las razones expuestas en la misma, debemos imponer al recurrente Balbino , CINCO AÑOS DE LIBERTAD VIGILADA , para su cumplimiento posterior a la pena privativa de libertad impuesta, concretándose las obligaciones y prohibiciones que procedan a propuesta del Juez de Vigilancia, antes de finalizar el cumplimiento de la pena de prisión.
Debemos imponer al recurrente Balbino , CINCO AÑOS DE LIBERTAD VIGILADA, para su cumplimiento posterior a la pena privativa de libertad impuesta, concretándose las obligaciones y prohibiciones que procedan a propuesta del Juez de Vigilancia, antes de finalizar el cumplimiento de la pena de prisión. DEJANDO SUBSISTENTES LOS DEMAS PRONUNCIAMIENTOS DE LA SENTENCIA IMPUGNADA.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Candido Conde-Pumpido Touron, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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