ATS 1041/2017, 1 de Junio de 2017

Por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa (Sección Primera), se dictó sentencia de fecha 9 de enero de 2016, en los autos del Rollo de Sala 1031/2016 , dimanante del procedimiento abreviado nº 197/2015 del Juzgado de Instrucción nº 1 de San Sebastián, por la que se condenó a Ruperto , como autor penalmente responsable de un delito continuado de abusos sexuales, previsto en el artículo 183.1 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de cuatro años y tres meses de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se le impuso la pena de prohibición de aproximarse a Adoracion . a menos de 200 metros, a su domicilio, centro educativo, lugares de actividades extraescolares por tiempo de 7 años y prohibición de comunicarse con ella por igual tiempo. Se le impuso la medida de seguridad de libertad vigilada postpenitenciaria, por un tiempo de 5 años.

Deberá abonar las costas procesales.

Deberá indemnizar a Adoracion . en 8.000 euros, en concepto de responsabilidad civil.

Contra la sentencia anteriormente citada, Ruperto , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Roberto Sastre Moyano, formuló recurso de casación alegando siete motivos:

1. ) El primero, por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 LECrim y 5.4 LOPJ , en relación con el artículo 24.1 y 2 CE , por haberse vulnerado su derecho de defensa, a un proceso público, equitativo y con todas las garantías, a la presunción de inocencia y a los medios de prueba.

2. ) El segundo, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 LECrim , basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador.

3. ) El tercero, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por aplicación indebida del artículo 183.1 CP , en relación con el artículo 74 CP .

4. ) El cuarto, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por aplicación indebida del artículo 57.2 CP , en relación con el artículo 48.2 y 3 CP .

5. ) El quinto, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por aplicación indebida del artículo 105 CP .

6. ) El sexto, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por inaplicación indebida del artículo 21.6 CP en relación con el artículo 21.7 CP .

7ª) El séptimo, por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.4 LECrim , por entender que se le impuso una sanción que no fue objeto de acusación.

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito del recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formuló escrito de impugnación y solicitó la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, su desestimación.

La Procuradora de los Triubunales, Doña Imelda Marco López de Zubiría presentó escrito en nombre y representación de Luis Pablo . y Marco Antonio ., en su calidad de representantes de la menor, en el que solicitaba la inadmisión y subsidiaria desestimación del recurso de casación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Andres Palomo Del Arco.

Se va a analizar, en primer lugar, el primero de los motivos formulados por el recurrente, por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 LECrim y 5.4 LOPJ , en relación con el artículo 24.1 y 2 CE , por haberse vulnerado su derecho de defensa, a un proceso público, equitativo y con todas las garantías, a la presunción de inocencia y a los medios de prueba al amparo del artículo 852 LECrim .

1. Alega que se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia, puesto que no existió prueba de cargo suficiente. La víctima prestó declaración ante el Juzgado de Instrucción cuando habían transcurrido más de dos meses después de que su madre hubiera interpuesto la denuncia. Además, dice, que la reproducción en juicio de dicha declaración como prueba preconstituida no fue válida, en tanto en cuanto, debido a problemas en la grabación, no se podía escuchar bien.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 276/2014 y 383/2014 ).

3. El relato de hechos probados dice, en síntesis, que el acusado, Ruperto era vecino del domicilio en el que vivía la víctima, Adoracion ., nacida el día NUM000 /2007, junto a sus padres y hermana menor.

El acusado tenía una hija nacida en NUM001 de 2010 y era habitual que las tres niñas jugaran juntas en cualquiera de los dos domicilios.

En una de estas ocasiones, antes de las Navidades de 2014, Ruperto , estando con Adoracion . en el dormitorio de su hija menor, preguntó a la niña si podía darle un beso y ella le dijo que sí, creyendo que sería en el rostro. El acusado le bajó el pantalón del pijama y la braga y besó a la niña en los glúteos y en el pubis.

En otra ocasión, también en el último trimestre de 2014, Ruperto se escondió con Adoracion . en el baño, sentó a la niña en el regazo, le agarró de la cintura para que no pudiera escaparse y comenzó a tocarle, en forma de círculos, su zona genital.

En consecuencia, la menor ha sufrido sintomatología ansiosa en forma de tensión y activación del estado de alerta, actualmente en fase de estabilización y mejoría.

El Tribunal de instancia declara probados estos hechos, tras la práctica de la siguiente prueba:

1. Declaración de Adoracion ., que se practicó mediante la reproducción en el juicio oral de la prueba preconstituida realizada durante la instrucción. La menor expuso que, durante el episodio que ocurrió en el baño, el acusado no la dejaba soltarse y le empezó a masajear su "chochete". En el episodio ocurrido en la habitación de la hija menor del acusado, éste le dio dos besos, uno en "culete y otro en el chochete". Añadió que no sabía por qué él le hacía esto, pero que sabía que no era bueno.

2. Declaración testifical de los padres de la menor. La madre explicó la buena relación que habían tenido con el acusado y su mujer, si bien, a partir de un determinado momento, su hija empezó a pedir ser acompañada para ir al baño, porque le "daba miedo ir sola". Había días que no quería quedarse a comer en casa de los vecinos y si tenía que ir a recoger allí a su hermana, pedía a su madre que la acompañara. Relató, asimismo, el estado de nerviosismo y el sentimiento de vergüenza con los que su hija le había contado los hechos.

3. Declaración de la psicóloga de educación infantil y primaria del colegio al que acude la menor desde primero de infantil. Concluyó que la niña había sido claramente expuesta a un contexto de estimulación sexual y erotismo. Declara que la menor le describió de forma detallada y con gestos cómo le tocaba el acusado las zonas genitales, "haciendo círculos".

4. Pericial psicológica realizada en relación a la credibilidad de la menor y a las posibles secuelas que le pudieran quedar. Dicho informe concluyó que el testimonio de la menor era suficiente y válido, con presencia de sintomatología ansiosa en forma de tensión y activación del estado de alerta.

Como prueba de descargo, el acusado aportó, además de su propia declaración negando los hechos, la declaración testifical de su pareja, que también negó los hechos diciendo que el acusado nunca estaba a cargo de las tres niñas él solo.

Sin embargo, el Tribunal de instancia no otorga credibilidad a estas dos declaraciones, ya que considera que la declaración de la víctima fue clara, nítida y contundente. La declaración de la niña es verosímil, dice la sentencia, no sólo por su contenido, sino por la forma en que la menor lo narró, bajando la voz cuando hablaba de los hechos concretos, con un tono más leve y rápido, aunque de forma nítida y clara. No existe ningún motivo para que la menor pudiera haberse inventado los hechos denunciados y, además, éstos vienen corroborados por elementos externos, como la declaración de los padres que confirman el estado de nerviosismo y los miedos que tenía la menor, la declaración de la psicóloga del centro escolar y el informe pericial psicológico.

En conclusión, se comprueba que el Tribunal de instancia dispuso de prueba suficiente.

Las notas de credibilidad extraídas desde la apreciación directa y la valoración de las testificales de la víctima, así como el resto de la prueba testifical y pericial practicada, no permiten calificar la conclusión probatoria que la sentencia recoge como absurda, ilógica, arbitraria o abiertamente contraria a la lógica y la experiencia. La sentencia impugnada ha realizado una valoración racional de la prueba practicada en el juicio oral sujetando su apreciación a los criterios anteriormente expuestos; sin que esta Sala, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, pueda variar la convicción así obtenida.

El recurrente insiste en la mala audición de la grabación de la prueba preconstituida. Sin embargo, el Tribunal en la sentencia, dice que a partir de la pista tercera se oye sin problemas y que se cumplen, así, los principios de inmediación y contradicción. Efectivamente, los fragmentos en los que la menor cuenta los hechos que se han declarado probados se escuchan, en la grabación del juicio celebrado en la Audiencia Provincial, sin ningún problema.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En segundo lugar, se analiza el segundo de los motivos esgrimidos, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 LECrim , basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador.

1. El recurrente se opone a la valoración efectuada por el Tribunal de las declaraciones vertidas en juicio y de las periciales practicadas.

2. Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la LECrim la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 41/2015, de 27 de enero ).

3. El recurrente se centra en las declaraciones vertidas en el acto del juicio que, a pesar de estar documentadas, son pruebas personales y, por ello, no se trata de prueba documental a efectos casacionales.

El recurrente se refiere, además, a las pruebas periciales, que tampoco son documentos a efectos casacionales. En cualquier caso, los informes aportados por la acusación son dos y las conclusiones son en el mismo sentido. No entran en contradicción con ninguna de las otras pruebas practicadas, sino que vienen a corroborarlas.

En conclusión, no se cita ningún documento literosuficiente por el recurrente que, por sí mismo, pueda acreditar el error del juzgador.

Se inadmite este motivo, ex artículo 885.1 LECrim .

En tercer lugar, se analiza el tercero de los motivos esgrimidos por el recurrente, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por aplicación indebida del artículo 183.1 CP en relación con el artículo 74 CP -en la redacción vigente a la fecha de los hechos-.

1. Alega que los hechos declarados probados no son subsumibles en la continuidad delictiva del artículo 74 CP y que la agravación penológica que impone el Tribunal de instancia es excesiva. Dice, además, que la sentencia se refiere a "cuatro perjudicados" y que, por tanto, no es aplicable a este caso.

2. Sobre la continuidad delictiva en los delitos contra la libertad o indemnidad sexuales, podemos distinguir tres situaciones diferenciadas, sin perjuicio de otras que la realidad sociológica nos puede deparar:

   1. cuando no existe solución de continuidad entre uno y otro acceso, produciéndose una iteración inmediata, bien por insatisfacción íntima del deseo sexual del sujeto activo o porque el episodio criminal responde a una misma manifestación o eclosión erótica prolongada, aunque se produzcan varias penetraciones por la misma o diferente vía (vaginal, anal o bucal) nos hallaremos ante un sólo delito y la reiteración podrá tener repercusión en la individualización de la pena.

   2. Cuando los actos de agresión o abuso sexual se lleven a cabo entre idénticos protagonistas y la repetición de actos individuales se prolonga durante tiempo, pero tienen lugar bajo una misma situación violenta, intimidatoria o de prevalimiento, nos hallaremos ante un supuesto de continuidad delictiva.

   3. Finalmente, cuando la iteración de los actos sexuales (normalmente agresivos), son diferenciables en el tiempo y consecuencia de distintas agresiones o amenazas para doblegar en cada caso concreto la voluntad del sujeto pasivo, nos hallaremos ante un concurso real de delitos".

   Es decir que debe aplicarse el delito continuado ante "... una homogeneidad de actos que responden a un único plan de su autor presidido por un dolo unitario que se proyecta igualmente en acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo en circunstancias semejantes " ( STS de 18 de Junio de 2007 y STS 355/2015, de 28 de mayo ).

3. El relato de hechos probados describe dos episodios, en un intervalo de tres meses, que tuvieron lugar entre el mismo agresor y la misma víctima, en un mismo contexto en el que se aprovecha una situación similar.

   La referencia de la sentencia a "los cuatro perjudicados" se trata de un mero error material que no es trascendente.

   Por tanto, se comprueba que la actuación del acusado es subsumible en el artículo 74 CP .

   Por último, a propósito de la pena impuesta, el artículo 183.1 CP , vigente a la fecha de los hechos, castigaba el abuso sexual cometido sobre menor de trece años, con pena de prisión de dos a seis años. El artículo 74 CP prevé la aplicación de la mitad superior para los casos de continuidad delictiva, pudiendo llegar a la mitad inferior de la pena superior en grado. La pena impuesta en sentencia es de cuatro años y tres meses que, de acuerdo con lo expuesto, se encuentra muy próxima al límite mínimo imponible. No ha existido pues ningún exceso, ni ha habido, por tanto, infracción de ley.

   Se inadmite este motivo ex artículo 885.1 LECrim .

En cuarto lugar, se analiza el cuarto de los motivos esgrimidos por el recurrente, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por aplicación indebida del artículo 57.2 CP , en relación con el artículo 48.2 y 3 CP .

1. Discute la prohibición de aproximación y comunicación del acusado con la víctima, puesto que no está suficientemente motivado y porque no existe entre ambos ninguna de las relaciones que exige el artículo.

2. El artículo 57.1 CP dice: "Los jueces o tribunales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave".

   Por su parte, el artículo 48 CP establece como penas accesorias: "La prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, impide al penado acercarse a ellos, en cualquier lugar donde se encuentren, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos, quedando en suspenso, respecto de los hijos, el régimen de visitas, comunicación y estancia que, en su caso, se hubiere reconocido en sentencia civil hasta el total cumplimiento de esta pena".

3. El artículo 57.1 CP no exige la existencia de ningún tipo de relación entre la víctima y el acusado para poder aplicar las medidas previstas en el artículo 48 CP . La imposición de estas medidas, cuando entre ambos no existe ninguna relación de las exigidas en el artículo 57.2 CP , es potestativa y queda a discreción del Tribunal. En este caso, el Tribunal, haciendo uso de esta discrecionalidad, impuso la prohibición de aproximación y de comunicación, que, por otro lado, se estiman proporcionadas a la gravedad de los hechos.

   Que la sentencia citara el artículo 57.2, cuando debería haberse referido al 57.1 CP , carece de trascendencia, se trata de un mero error material que no tiene relevancia y no supuso, en ningún caso, una infracción de ley.

   Se inadmite este motivo conforme al artículo 885.1 LECrim .

En quinto lugar, se analiza el quinto de los motivos esgrimidos por el recurrente, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por aplicación indebida del artículo 105 CP .

1. Se opone a la imposición de la medida de libertad vigilada. Dice que la ley no lo prevé como medida obligatoria y que se trata de una potestad del juez.

2. El artículo 192 CP dice: "A los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave, y de uno a cinco años si se trata de uno o más delitos menos graves. En este último caso, cuando se trate de un solo delito cometido por un delincuente primario, el tribunal podrá imponer o no la medida de libertad vigilada en atención a la menor peligrosidad del autor".

   Esta Sala ha dicho que el propio Código prevé expresamente una eventual excepción, limitada a los delitos menos graves cuando se trate de un solo delito cometido por un delincuente primario, en cuyo caso se deja a discreción del Tribunal imponer o no la medida en atención a la menor peligrosidad del autor ( STS 609/2015, de 14 de octubre ).

3. La sentencia, en el sexto fundamento acuerda la imposición de esta medida, ya que el delito recogido en el artículo 183.1 CP , por el que se castiga al acusado, es un delito grave, por tener prevista, en abstracto, una pena de carácter grave. De la lectura del artículo 192 CP , y de conformidad con la jurisprudencia expuesta, se desprende que la potestad del juez para imponer la libertad vigilada existe, sólo, en los casos en se trate de un solo delito de carácter menos grave. En el resto de casos, la libertad vigilada es una medida de carácter obligado.

   Se inadmite este motivo, conforme al artículo 885.1 LECrim .

En siguiente lugar, se analiza el sexto motivo esgrimido por el recurrente, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por inaplicación indebida del artículo 21.6 CP en relación con el artículo 21.7 CP .

1. Considera que el tiempo consumido en la tramitación del proceso no ha sido razonable y se le debía haber aplicado la atenuante de dilaciones indebidas.

2. A tenor de la literalidad del art. 21.6 CP , la atenuante exige de la concurrencia de una serie de elementos constitutivos: a) que tenga lugar una dilación indebida en el sentido de no justificada ; b ) que sea extraordinaria , en el sentido de relevante, de fuste; c) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; d) que esa demora o retraso no sea atribuible al imputado ; y e ) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio, lo que constituye en último término una especificación concreta de un requisito anterior: que sean indebidas ( STS 285/2016, de 6 de abril ).

3. Los hechos fueron denunciados el día 6 de enero de 2015. Durante los seis primeros meses del año, se practicaron diligencias tendentes a la investigación, como la declaración preconstituida de la menor. En julio de 2015 se emitió el informe forense. A partir de ahí, se dictó auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado y se presentaron los escritos de acusación. Se dictó el auto de apertura de juicio oral y en abril de 2016, el acusado presentó su escrito de defensa. Se trasladaron las actuaciones a la Audiencia Provincial, que celebró el juicio los días 12 y 14 de diciembre. Se dictó sentencia el día 9 de enero de 2017.

La duración total del proceso es de dos años escasos, durante los cuales, se realizó la investigación, la fase intermedia, se celebró juicio y se dictó sentencia. No se aprecia retraso injustificado alguno, más allá del tiempo necesario para la práctica de diligencias de investigación y para la tramitación de la causa. La aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas exige que haya existido, en el proceso, períodos extraordinarios de paralización injustificada y no imputables al acusado. No ha sido así, ya que no ha existido propiamente ningún período de paralización. Por ello, procede inadmitir este motivo.

Se inadmite este motivo, conforme al artículo 885.1 LECrim .

El séptimo motivo esgrimido por el recurrente es por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 LECrim , por entender que se impone una sanción que no ha sido objeto de acusación.

1. Dice el recurrente que por no haber solicitado el Ministerio Público la medida de libertad vigilada, el Tribunal se excedió en su imposición, vulnerando el principio acusatorio.

2. Esta Sala, refiriéndose al artículo 192 CP dice: "De cuyo texto deriva tanto la naturaleza de medida de seguridad, que no pena, de tal consecuencia jurídica como de preceptiva imposición por el Juez, lo que le excluye del régimen acusatorio invocado en el recurso" ( STS 2/2016, de 9 de enero ).

3. Remitiéndonos a lo que ya hemos expuesto en el razonamiento quinto, por tratarse de una medida de carácter imperativo que el Tribunal tiene obligación de imponer, su aplicación no vulnera el principio acusatorio. Hay que recordar que la Sala ha permitido que el juzgador corrija al alza -si bien sólo hasta el límite punitivo mínimo del tipo penal objeto de acusación y condena- la petición errónea de pena efectuada por las acusaciones -ya fuere por la solicitud de la pena en una extensión menor de la legal, ya por la omisión de petición de una de las procedentes ( STS 733/2016, de 5 de octubre ).

Se inadmite el motivo, conforme al artículo 855 LECrim .

Por todo lo expuesto, se dicta la siguiente:

3. PARTE DISPOSITIVA