STS 1030/2009, 22 de Octubre de 2009

El Juzgado de Instrucción número 9 de los de Valencia, instruyó el Sumario con el número

15/2.007, contra Serafin, Pedro Francisco, Cesareo, Gustavo y Olegario y, una vez declarado concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Cuarta, rollo 29/08) que, con fecha trece de febrero de dos mil nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se declara probado que en el curso de una investigación seguida por la Guardia Civil del Servicio fiscal del Aeropuerto de Barajas (Madrid), en el mes de marzo de 2007, se comprobó que el envio nº NUM000 procedente de Perú, remitido por Roly Paima Verde >, MZ. B. LT. 10 SOC. VIV, La Mercede Puente Piedra Lima Perú, dirigo a Celso, con domicilio en DIRECCION000 de Leganés NUM001 de Madrid, y que declaraba contener productos de artesanía en 22 bultos con un peso bruto de 528 Kg, podía contener sustancias estupefacientes, y que iba dirigido a Celso, con domicilio en Leganés. Al pasar uno de los bultos por el scanner se observaron dobles fondos en las maderas, extrayendo al realizar un punzonamiento en una de las maderas, un polvo blanco que sometido al reactivo nacotest dió positivo a la cocaína. El juzgado de Instrucción nº 44 de Madrid autorizó la entrega controlada del paquete mediante Auto de fecha 15/03/2007, encargándose de las diligencias de la Guardia Civil. Al no ser localizado el destinatario, la compañía Iberia-Lima comunicó el 28/3/2007 que a petición del remitente el nuevo destinatario era Valentín, con domicilio en c/ DIRECCION001 NUM002 de Madrid y nº de teléfono de contacto NUM003 . La citada compañía llamó al teléfono de contacto y comunicó a la persona que atendió la llamada, que el paquete estaba a su disposición.

El 30 de marzo de 2007, el procesado Cesareo, viajó al aeropuerto de Barajas en la furgoneta Ford Transit, matrícula ....-QZF, propiedad de su esposa, el cual iba acompañado de otros cuatro individuos y portaba documentación personal de Valentín, con la que se identificó en las oficinas de la compañía el que resultó ser Olegario, sin que las otras tres personas salieran en ningún momento de la furgoneta. Cesareo abonó en la Oficina deAduanas con su tarjeta de crédito personal Servired, 433,20 Euros en pago de la factura librada a nombre de Valentín, para recoger la documentación original de la mercancía. Sin embargo ésta no pudo ser entregada al proceso y a sus acompañantes, por ser necesario despachar la expedición a través de Agencia de Aduanas, según indicaciones del Inspector de Aduanas del Aeropuerto.

El 13 de abril de 2007, una persona que se identificó como Valentín, llamó por teléfono a la Agencia de Aduanas y solicitó que la mercancía fuera entregada en la DIRECCION001 nº NUM002 de Valencia, aceptando el nuevo presupuesto de los gastos de envío, indicando como nº de teléfono de contacto el mismo que el anterior NUM003 . Los agentes de la Guardia Civil nº NUM004 y NUM005 llevaron las cajas conteniendo la droga, como transportistas desde Madrid hasta la calle San Vicente de Valencia, observando el operativo desplegado por la Policía que en nº NUM002 de la citada calle estaba una persona de raza negra, y a muy escasos metros de él, en una parada de autobús otra persona de la misma raza, sin perderle de vista en ningún momento. Antes de entrar en la calle San Vicente, los Agentes que transportaban la mercancía, realizaron una llamada al nº de teléfono NUM003, comunicándolo también al resto del operativo. Al llegar al lugar con la furgoneta, se les acercó la persona que estaba en el nº NUM002, declarando que se llamaba Valentín, exhibiendo un pasaporte a nombre de Valentín, indicando donde quiere que le descarguen la mercancía en la acera, cosa que así hicieron, requiriéndole una vez descargada toda la mercancía en la acera, cosa que así hicieron, requiriéndole una vez descargada toda la mercancía en la acera, cosa que así hicieron, requiriéndole una vez descargada toda la mercancía que firmara la nota de entrega; una vez firmada, el Agente se identificó como Guardia Civil procediendo a su detención, resultando ser el detenido Olegario, según constaba en el documento que portaba en su cartera, interviniéndole un pasaporte de Camerún a nombre de Valentín .

Al mismo tiempo, los Agentes NUM005 y NUM006, identificaron y detuvieron a la persona que se encontraba a escasos metros, resultando ser Pedro Francisco, el cual portaba entre otros documentos, resguardo de la Caixa de un ingreso en efectivo de 16/04/2007 de 475 Euros, figurando como ordenando Njomo Rusel y como beneficiario Carlos Francisco, (titular de Aduanas de Madrid, encargada de los trámites aduaneros), varias tarjetas de visita de la Agencia de Aduana Transacciones Aduaneras S.L. de Valencia, a nombre de Casiano, el cual había solicitado a la Agencia de Madrid-Barajas el despacho de la expedición, una nota manuscrita con la anotación c/ DIRECCION001 nº NUM002 46007, Valencia, y 780 Euros; una fotocopia plastificada de una tarjeta de residencia nombre de Gustavo .

Los otros Guardias Civiles nº NUM007, NUM006, NUM008, NUM009, NUM010 que formaban parte del operativo y estaban también vigilando, vieron que estaban en la parada del autobús, a unos 50 metros de donde se estaba descargando la mercancía, en actitud vigilante a los procesados Serafin y Gustavo . Este último portaba dos teléfonos móviles, uno de ellos el móvil que había servidido de contacto anteriormente y que al ver a los Agentes los tiró al suelo, lanzándolo detrás de la marquesina. Una vez trasladadas estas dos personas al punto donde se encontraba el resto operativo junto con los otros dos detenidos, y Olegario, manifestó a los Agentes que esas dos personas eran las que le ofrecieron hacerse cargo de la mercancía por 25 Euros, y los que le facilitaron el pasaporte del Camerún esa misma mañana.

El procesado Cesareo, fue detenido el 30 de mayo de 2007, portando la tarjeta Servired, con la que se había abonado los gatos de expedición de la mercancía en Barajas.

El paquete fue abierto el 18/04/2007 ante el Juez Instructor, con asistencia del Secretario Judicla y en presencia de los procesados detenidos y de los letrados encargados de su defensa: contenía 18.242,4 gramos de cocaína con un grado de pureza de 72,5%.

La cocaína es sustancia estupefaciente que causa grave daño a la slaud, y ha sido valorada en 612.170,59 Euros para venta al por mayor; en 1.599.795,88 Euros para la venta al por menor en gramos y de 2.280.985,33 Euros, para venta al por menor en dosis"(sic).

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que debemos condenar y condenamos a Olegario, a Cesareo, a Serafin y a Gustavo, como autores de un delito contra la salud pública en grado de tentativa, en su modalidad de cantidad de notoria importancia y de sustancias que causan un grave daño a la salud, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena para cada uno de ellos de cinco años y un día de prisión, multa de seiscientos mil euros e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena:

Y debemos condenar a Pedro Francisco, como autor de un delito contra la salud pública en grado de tentativa, en su modalidad de cantidad de notoria importancia y sustancias que causan un grave daño, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de siete años de prisión, multa de ochocientos mil euros e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena:

Se impone el pago de las costas procesales a los condenados, en una quinta parte a cada uno de ellos.

Se acuerda la destrucción de la sustancia incautada.

Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese a los procesados el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa"(sic).

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional así como por quebrantamiento de Forma por Serafin, Pedro Francisco, Cesareo, Gustavo y Olegario, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los correspondientes recursos.

El recurso interpuesto por Serafin, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Vulneración de precepto constitucional. Al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ambos en relación con el artículo 24 de la Constitución Española.

2. - Error en la apreciación de la prueba, al amparo de lo establecido en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

3. - Por infracción de Ley que previene y autoriza el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 28 del Código Penal .

El recurso interpuesto por Pedro Francisco, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Infracción de Ley recogido en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el Art. 24.2 de la Constitución Española aprobada por las Cortes el 31 de Octubre de 1.978 sancionada por su Majestad el Rey el 27 de Diciembre de ese año, por entender vulnerado el principio de >.

2. - Al amparo del nº 1 de Art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo penales 369.10 .

3. - Al amparo del nº 1 del Art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del Art. 28 en relación con el art. 29 del CP .

El recurso interpuesto por Cesareo, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo de lo preceptuado en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al entender vulnerado el artículo 24.2, derecho a la presunción de inocencia.

2. - Infracción de Ley. En virtud de lo establecido en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal . 3.- Por infracción de Ley: En virtud de lo establecido en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 28 del Código Penal e inaplicación del artículo 29 del mismo Texto legal.

El recurso interpuesto por Gustavo, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1 .- Por infracción de Ley, al amparo del núm. 1º del art. 849 de la LECrim ., por indebida aplicación del art. 368 del Código Penal (CP ).

2. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del art. 24 de la Constitución, en cuanto en él se recoge el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

El recurso interpuesto por Olegario, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo de lo preceptuado en el artículo 54 LOPJ y artículo 852 de la LECr, al entender vulnerado el artículo 24.2 de la Constitución Española, derecho a la presunción de inocencia y artículo 9.3,

   24.1, 24.2 y 120.3 del mismo texto legal.

2. - Al amparo de lo preceptuado en el artículo 849.1º de la LECR, por indebida aplicación del artículo

   368 del Código Penal, derecho a la presunción de inocencia, falta del elemento subjetivo de culpabilidad.

3. - Al amparo de lo preceptuado en el artículo 849 nº 1 de la LECr, por indebida aplicación del artículo 28 e inaplicación del artículo 29 ambos del Código Penal en relación con el 368 y 369 del Código penal, principio in dubio pro reo.

Instruido el Ministerio Fiscal, lo impugnó respectivamente; a excepción de los motivos primero y tercero de los articulados por la representación procesal de Olegario ; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día quince de Octubre de dos mil nueve.

Todos los recurrentes han sido condenados como autores de un delito contra la salud

pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, en grado de tentativa. Contra la sentencia interponen todos ellos recurso de casación en escritos independientes.

Recurso de Cesareo

En el primer motivo denuncia la vulneración de la presunción de inocencia. Se le imputa haberse trasladado el 30 de marzo de 2007 al aeropuerto de Madrid-Barajas en una furgoneta junto con otras personas, entre ellas Olegario, con la finalidad de hacerse con la mercancía en la que se encontraba oculta la droga, y haber pagado con su tarjeta de crédito personal 433,50 euros de la factura librada a nombre de Valentín, que utilizaba Olegario, para recoger la documentación original de la mercancía, aunque ésta no pudo ser retirada por ser necesario despachar la expedición a través de la Agencia de Aduanas. Igualmente se declara probado que fue detenido el 30 de mayo portando la misma tarjeta utilizada. Nada se dice acerca de que apareciera en el momento de la recepción de la mercancía con la droga. Argumenta que su presencia se debía solamente a haber sido contratado como transportista, a lo que se dedica habitualmente.

En el segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal, pues no existe prueba suficiente de la concurrencia de los elementos del tipo, ni los hechos probados pueden encuadrarse en un delito contra la salud pública al no contener el elemento subjetivo del injusto.

En ambos motivos plantea en realidad la vulneración de la presunción de inocencia, lo que permite su examen conjunto.

1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual implica que es preciso que se haya desarrollado, con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, una actividad probatoria de cargo, bajo la iniciativa de la acusación, cuyo contenido incriminatorio sea suficiente para desvirtuar racionalmente aquella presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos determinados hechos y la participación del acusado en ellos.

   La verificación de la existencia de prueba de cargo bastante requiere una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea. Ello debe permitir, además, descartar por insuficientemente razonable la versión alternativa que, en su caso, ofrezca el acusado (STS nº 242/2009 y STS nº 248/2009 ).

2. En el caso, para afirmar la participación del recurrente en el hecho delictivo, el Tribunal se basa, principalmente en dos datos. En primer lugar, que el recurrente se trasladó desde Valencia a Madrid con la finalidad de recoger la mercancía donde se encontraba la droga, junto a otras personas. En segundo lugar, que la cantidad que era necesario pagar para recoger la documentación de la mercancía, fue abonada por el recurrente mediante su tarjeta de crédito.

   Sostiene el recurrente que el primer hecho nada acredita, y que lo que ocurrió realmente es que fue contratado para hacer un transporte, a lo que se dedica habitualmente, lo que viene demostrado por sus tarjetas de trabajo y anuncios publicitarios, y además concuerda con el hecho de que se identificara y utilizara su propia tarjeta y con su ausencia y nula participación cuando posteriormente se recibe ya la mercancía en Valencia. La argumentación de la defensa permitiría considerar razonable la versión alternativa que sostiene, pero nada, salvo la participación en los hechos, explica que, quien pretende ser solo un mero transportista abone con cargo a su propia tarjeta de crédito el importe de un gasto originado por la operación y no por el transporte para el que ha sido contratado, máxime cuando, según su declaración, junto a él se encontraba la persona que le había encargado el transporte. En el motivo se razona que la finalidad de aquel pago era evitar otro viaje, pero tal cosa no sería necesaria para el recurrente, ya que la mercancía se iba a entregar en Valencia y no en Madrid, y en consecuencia, el transporte carecía ya de razón de ser. De todo ello resulta el conocimiento de que se estaba realizando una operación de recepción de drogas, dada la nula relación del recurrente con la importación de artesanía peruana.

   Por lo tanto, la valoración del Tribunal ha sido razonable y ambos motivos deben ser desestimados.

En el tercer motivo, también al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la indebida aplicación del artículo 28 del Código Penal . En caso de estimar que conocía el contenido de la mercancía, debió ser considerado como cómplice, pues cualquiera habría podido pagar los cargos y conducir la furgoneta. Se refiere al hecho de haber pagado los gastos de la documentación sin que, como dice la sentencia, le devolvieran su importe.

1. El Tribunal ha considerado que el recurrente es uno más de los que procedían a recepcionar la droga enviada desde Perú, y no solo un colaborador de los demás. Ello lo deduce de su participación haciéndose cargo de los gastos de la documentación, que nada tienen que ver con la labor propia de un mero transportista. Se excluye así la complicidad.

2. En cuanto a la justificación de la recuperación de esa cantidad, según la defensa, adelantada por el recurrente, en realidad se vuelve a cuestionar la correcta enervación de la presunción de inocencia. Es cierto que la demostración de que los 433,5 euros abonados le fueran devueltos al retornar a Valencia, así como la prueba de haber recibido el importe del transporte podría constituir un elemento relevante en orden a la consistencia de su versión, que precisaría de una valoración expresa. Pues si lo adelantó a causa de necesidades o conveniencias del momento, resultaría lógico que se lo devolvieran, además del precio del viaje, a su retorno a Valencia. Pretende el recurrente que ese aspecto queda demostrado por un ingreso de 300 euros que realizó su esposa. Pero ni aparece el pago del transporte, ni el importe del citado ingreso coincide con la cantidad adelantada, ni aparece como autor del ingreso ninguno de los que le encargaron el transporte. Por lo tanto, el motivo se desestima.

Recurso de Serafin

En el motivo primero denuncia la vulneración de sus derechos a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, afirmando que no existe prueba alguna que pueda servir de base para condenarle y que el Tribunal ha obviado datos que deberían haber determinado su absolución.

En el motivo segundo, con apoyo formal en el artículo 849.2º de la LECrim, señala que la condena se basa en el único hecho del que fue acusado, consistente en que se advirtió su presencia, se dice que "en actitud vigilante" a unos 50 metros del lugar donde se depositó la mercancía. Además, dice, que el Tribunal valora que al ser trasladados al lugar donde estaban los otros detenidos, al coacusado Olegario manifestó que esas dos personas, refiriéndose al recurrente y a Gustavo, habían sido quienes le ofrecieron hacerse cargo de la mercancía y le habían entregado el pasaporte de Camerún. Sin embargo, dice, son declaraciones obtenidas por referencia de los Guardias Civiles, una vez que el coacusado estaba detenido y sin asistencia letrada. Y ya en sede de Policía Judicial, precisó que quien le había encargado el trabajo y entregado el pasaporte había sido el coacusado Gustavo, que además, iba solo, y aunque luego apareció otra persona esa no era el recurrente. Ello coincide con las declaraciones del recurrente Gustavo . Y, en cualquier caso, se trataría de una declaración de un coimputado y precisarían de corroboración.

1. Aunque el segundo motivo se ampara formalmente en el artículo 849.2º de la LECrim, que como es sabido permite la rectificación del relato fáctico cuando el particular de un documento demuestre un error del Tribunal al declarar o al omitir declarar probado un hecho, siempre que lo acredite por sí mismo y que sobre ello no existan otras pruebas, lo cierto es que en su argumentación se cuestiona nuevamente la vulneración de la presunción de inocencia, por insuficiencia o invalidez de las pruebas de cargo valoradas por el Tribunal. Por lo tanto, ambos motivos se examinan conjuntamente.

2. Es cierto que fue acusado, y es condenado, por encontrarse en las inmediaciones del lugar donde se descarga la mercancía con la droga, en actitud vigilante, aunque el Tribunal, razonablemente, extrae de tal hecho su participación en la operación de recepción de la droga. La prueba fundamental que emplea el Tribunal para considerar acreditada la participación del recurrente, además de su presencia en el lugar, está constituida por las manifestaciones del coacusado Olegario según las cuales, tal como se recoge en la sentencia, el recurrente y Gustavo son quienes le encargaron hacerse cargo de la mercancía y le entregaron el pasaporte de Camerún. Manifestaciones que fueron realizadas a los Guardias Civiles tras ser detenido y en sus declaraciones ante la Guardia Civil, luego ratificadas en el Juzgado de instrucción. El recurrente afirma que son conocidas solo por el testimonio referencial de los agentes, ya que en las dependencias policiales precisó que solo había sido Gustavo, quien entonces no estaba acompañado, y que otra persona que después apareció con aquel no era el recurrente.

3. Las manifestaciones realizadas de forma espontánea a agentes policiales por un imputado, ya detenido, no pueden ser valoradas como prueba de cargo si no son reiteradas ante la autoridad judicial en declaración prestada con todas las garantías (STC nº 51/1995 y STC nº 206/2003, entre otras muchas). En primer lugar, porque la declaración del imputado, y con mayor razón si está detenido, solo es válida, a cualquier efecto, si viene rodeada de las garantías que impone la Constitución y la ley: previa y adecuada información de sus derechos y asistencia letrada, previsiones orientadas a garantizar que la declaración se presta de forma voluntaria y libre. En segundo lugar, porque solamente ante el Juez es posible preconstituir prueba, lo que conduce a negar valor probatorio, propio y autónomo, a cuantas diligencias de declaración sean prestadas ante agentes de la autoridad, si luego no son ratificadas ante la autoridad judicial con todas las garantías exigibles.

4. La Sala ha examinado la causa al amparo del artículo 899 de la LECrim, y hay comprobado que en sede policial, el coimputado Olegario, ante la Guardia Civil, informado de sus derechos y asistido de letrado, manifestó que quien le propuso hacerse cargo de la mercancía y le entregó el pasaporte fue Gustavo, aunque estaba acompañado de otra persona, a la que identifica como el recurrente Serafin . En el Juzgado de instrucción declaró con todas las garantías y manifestó que ratificaba su declaración ante la Guardia Civil, acogiéndose a su derecho a no declarar, lo que debe entenderse, dado el tenor literal de lo consignado, como expresión de su derecho a no añadir nada a lo ya dicho, pues consta expresamente que ratifica lo ya declarado con anterioridad.

   En el juicio oral, tal como resulta del acta, se acogió a su derecho a no declarar. El Ministerio Fiscal, en el momento correspondiente a la práctica de la prueba documental, solicitó la lectura de sus declaraciones. La defensa del acusado Pedro Francisco indicó, según se hace constar en el acta, que "las declaraciones que por lectura solicita el Ministerio Fiscal se incorporen como documental, deberán serlo en calidad de testigo", observación a la que se adhirieron las demás defensas salvo la del acusado Olegario . A renglón seguido se hace constar en el acta que "no impugnándose por ningún letrado dichas declaraciones, no se considera necesaria su lectura en el acto, renunciando a ello el Ministerio Fiscal".

   Por lo tanto, en primer lugar y como ya se ha dicho, las manifestaciones del coacusado Olegario prestadas ante los agentes de la autoridad al ser detenido, previamente a ser informado de sus derechos constitucionales y sin asistencia letrada, no son válidas, por sí mismas, como prueba de cargo.

   Resta considerar si las prestadas ante la Guardia Civil, luego ratificadas ante la autoridad judicial, que son diligencias válidas, dadas las circunstancias del proceso, y especialmente la forma en que han sido incorporadas al plenario, pueden ser valoradas como prueba de cargo, dado que en el juicio oral se acogió a su derecho a guardar silencio. Y, en su caso, si constituyen prueba de cargo al proceder de un coimputado.

5. En cuanto a la primera cuestión, cuando el imputado declara en el juicio oral en forma distinta a como lo hizo ante el Juez de instrucción, la jurisprudencia, en una interpretación amplia de la norma, ha aceptado que aquellas declaraciones prestadas ante la autoridad judicial, de forma inobjetable, pueden ser incorporadas al juicio oral por la vía del artículo 714 de la LECrim (STS nº 830/2006 y 25/2008, entre otras ). Asimismo, con carácter general, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido que tal incorporación debe realizarse mediante su lectura, que es la forma prevista en la ley y que, por lo tanto, debe ser considerada la ordinaria. Sin embargo, evitando la exigencia de formalismos prescindibles, también ha aceptado que la incorporación al plenario tenga lugar mediante el interrogatorio a través de las preguntas que se efectúen al declarante, dándole de esta forma la oportunidad de aportar las explicaciones pertinentes acerca de lo dicho o de las contradicciones que se aprecien entre las declaraciones efectuadas en la fase de instrucción y las prestadas en el plenario. Por el contrario, no ha considerado válido practicar la prueba mediante el recurso a dar por reproducida la declaración como prueba documental (STS nº 94/2001, por todas).

   Cuando el acusado decide acogerse a su derecho a guardar silencio en el plenario, habiendo declarado en instrucción ante el Juez, el Tribunal Constitucional, aunque no ha negado la posibilidad de valorar esas declaraciones sumariales como prueba de cargo si se incorporan adecuadamente al plenario en condiciones de que la defensa las someta a contradicción, ha entendido que no se trata de un supuesto de auténtica retractación (artículo 714 LECrim ) o de imposibilidad de practicar la declaración (artículo 730 LECrim ). Es claro que no se trata de un supuesto cobijable en el artículo 730, pues el ejercicio del derecho a no declarar no puede identificarse con imposibilidad de practicar la declaración. También lo es que, en estos casos, el declarante no ratifica ni rectifica lo ya declarado, pues se limita a guardar silencio. Pero la LECrim no prevé otra forma de incorporar tales manifestaciones al material probatorio durante el plenario, por lo que una interpretación literal de esos preceptos impediría la práctica de la prueba en el juicio oral a través de la lectura de las declaraciones. La jurisprudencia de esta Sala, sin embargo, ha entendido hasta ahora que también en esos casos es posible acudir a la aplicación del artículo 714 de la LECrim, dando lectura a las declaraciones prestadas ante el Juez y dando al acusado la oportunidad de manifestarse en ese momento sobre lo entonces declarado.

   Es evidente que la decisión del imputado acogiéndose al derecho a no declarar constituye una manifestación de su derecho de defensa, y que no es una posición irreversible, de manera que, oída la lectura de la declaración sumarial puede decidir responder a alguna pregunta e, incluso, puede hacer las aclaraciones que considere pertinentes a través del ejercicio del derecho a hacer uso de la última palabra, como una manifestación del derecho de defensa ejercido personalmente.

   De otro lado, la declaración del imputado o coimputado, aunque solamente es posible hacer uso de su contenido documentado al no prestarse ante el Tribunal del enjuiciamiento, no es una prueba documental, sino una prueba personal, aunque su acceso a esa prueba, en las manifestaciones de contenido inculpatorio, tenga lugar sin inmediación. Es por ello que el momento adecuado para su lectura es el del interrogatorio de quien declaró en la instrucción y no el de la prueba documental, pues en todo caso debe permitirse al declarante la aclaración de lo ya manifestado.

6. En el caso, el coimputado Olegario, como se ha dicho, declaró ante la Guardia Civil reconociendo al recurrente como la persona que acompañaba a Gustavo cuando éste le propuso hacerse cargo de la droga y cuando más tarde le entregó el pasaporte a nombre del destinatario. Ante el Juez de instrucción, debidamente asistido e informado de sus derechos manifestó que ratificaba la declaración policial, acogiéndose a su derecho a no declarar. En consecuencia, no realizó ninguna otra manifestación. En el acto del juicio oral se acogió nuevamente a su derecho a no declarar, sin que en ese momento se solicitara la lectura de lo declarado ante el Juez. En el momento de la práctica de la prueba documental, el Ministerio Fiscal solicitó la lectura de sus declaraciones previas, lo que no fue practicado finalmente al no considerarlo necesario el Tribunal y al renunciar el Ministerio Fiscal a su lectura, por lo que se dio por reproducida como prueba documental, a pesar de que una de las defensas manifestó, adhiriéndose las demás, salvo la del coimputado Olegario, que su incorporación debería hacerse como prueba testifical.

   La Sala entiende que esta forma de practicar la prueba no permite la valoración de su contenido como prueba de cargo. La razón de que sea necesario proceder a la lectura de la declaración prestada ante el Juez en fase de instrucción, cuando no es ratificada en el juicio oral y su contenido puede ser tenido en cuenta como prueba de cargo contra el propio declarante o contra un coimputado, se encuentra fundamentalmente en la puesta de manifiesto al declarante, en condiciones aptas para la contradicción, de lo que ya había manifestado con anterioridad ante el Juez, con la finalidad de permitirle las aclaraciones o precisiones necesarias, o de guardar silencio si no considera pertinente hacer alguna, y así facilitar al Tribunal la valoración de una declaración auto o heteroinculpatoria cuya práctica no ha presenciado. La omisión de la lectura no impide al Tribunal examinar el acta de la diligencia ni valorar su contenido en relación con las demás pruebas disponibles, pero en tanto que en esas circunstancias la defensa del perjudicado por aquella declaración inculpatoria no puede plantear a su autor la expresión de las causas de la retractación o de la ausencia de ratificación expresa, suprime la publicidad de la prueba, la oralidad de su práctica y la posibilidad de contradicción en una medida que no resulta asumible desde la perspectiva del derecho al proceso justo.

   La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha negado valor probatorio a las declaraciones sumariales incorporadas como documental mediante la fórmula "por reproducida", aun cuando la actuación cuente con el acuerdo de la defensa o del mismo acusado, pues "es al acusador, público o privado, a quien corresponde aportar las pruebas de cargo o incriminatorias, es decir, no es el acusado quien tiene que acreditar su inocencia, sino la acusación su culpabilidad (STC 161/1990, por todas)".

   En consecuencia, las declaraciones del coimputado Olegario no constituyen prueba de cargo contra el recurrente.

7. La segunda prueba considerada por el Tribunal es su presencia en una parada de autobús, a unos 50 metros del lugar donde se descarga la mercancía, en actitud vigilante, junto con Gustavo . Según se dice en el motivo, los agentes de la Guardia Civil, preguntados en juicio, aclararon que calificaron su actitud como vigilante porque miraban hacia el lugar donde se descargó la mercancía. No se precisa si realizaban alguna otra acción o durante cuanto tiempo dirigieron su mirada hacia ese lugar.

   El indicio, además de que, descartadas otras pruebas, es único, no es unívoco. El recurrente sostiene que se encontró con su conocido Gustavo, y que hablaban hasta que fueron detenidos. Versión que es coincidente con la del citado Sunday, que afirma que se encontraron por casualidad y niega que el recurrente tuviera conocimiento alguno de la operación. En realidad, no es extraño que miraran hacia el lugar donde se descargó la mercancía, ya que se encontraban a escasa distancia, la descarga se hacía a la luz del día y se trataba de 22 bultos con un peso superior a los 500 kilos.

   El único indicio existente, por lo tanto, no reviste un extraordinario poder probatorio, y los datos existentes permiten considerar la razonabilidad de la versión alternativa de la defensa.

   Lo cual conduce a entender que la presunción de inocencia no puede considerarse enervada por la prueba de cargo, lo que determina la estimación del motivo y la absolución del recurrente.

   No es preciso el examen del tercer motivo del recurso.

   Recurso de Pedro Francisco

En el primer motivo, con apoyo en el artículo 5.4 de la LOPJ, denuncia la vulneración del artículo 24.2 de la Constitución, aunque menciona el principio in dubio pro reo, su argumentación se refiere a la presunción de inocencia, negando la existencia de prueba de cargo.

En el segundo motivo, aunque comienza quejándose de la indebida aplicación del artículo 369.10 del Código Penal, en el desarrollo insiste en la inexistencia de prueba.

1. El principio in dubio pro reo implica que la duda sobre los hechos no puede ser resuelta por el Tribunal aceptando la posibilidad menos favorable para aquél. No concede al acusado un derecho a la duda del Tribunal. O dicho mejor, a que el Tribunal permanezca en la duda incluso en el momento de su decisión. Pues, ordinariamente, debe aceptarse que el Tribunal comienza, o debe comenzar, el juicio oral en la duda acerca de la consistencia de la hipótesis acusatoria, ya que la presunción de inocencia impone partir de que el acusado es inocente y de que es preciso demostrar su participación en un hecho previamente acreditado. La razonabilidad de la acusación introduce la duda acerca de la pervivencia de aquella presunción. Es la valoración de la prueba lo que permitirá al Tribunal superar la duda inicial y optar por una versión fáctica que considere debidamente respaldada por la prueba practicada. En realidad, lo que significa el principio in dubio pro reo es que si el Tribunal no ha podido resolver la duda sobre los hechos en la valoración de la prueba, al establecer la necesaria narración fáctica no puede optar por la ocurrencia más desfavorable para el reo.

   Por lo tanto, solo en estos casos tiene acceso a la casación. Si el Tribunal expone, directa o indirectamente, que, tras el examen de la prueba, no ha podido resolver la duda sobre la acreditación de los hechos imputados, debe optar por la versión más favorable al acusado. Si no lo hiciera así, la sentencia debería ser casada. Si, por el contrario, resuelve la duda, la cuestión, ya en el ámbito de la presunción de inocencia, se contrae a establecer, al resolver los recursos, la existencia y validez de las pruebas y la racionalidad del proceso de valoración de las mismas.

2. En el caso no se infringe el in dubio pro reo, pues el Tribunal establece una narración de los hechos de forma terminante sin expresa duda alguna que no haya podido resolver tras la valoración de la prueba.

   Dejando a un lado, y aunque se trate de una mera alegación formal, que el artículo 369.10 del Código Penal no ha sido aplicado por el Tribunal, ya en relación con la presunción de inocencia, de la sentencia resulta que la narración fáctica se apoya expresamente en las pruebas de cargo que ha valorado. Efectivamente, el recurrente se encontraba en las inmediaciones del lugar donde se descarga la mercancía, según el hecho probado, a escasos metros. Y al ser detenido se le ocupó, como objetos más significativos, un resguardo de un ingreso en efectivo por 475 euros, en el que figuraba como ordenante Valentín, identidad del destinatario de la mercancía donde estaba la droga, y como beneficiario el titular de Aduanas de Madrid encargada de los trámites aduaneros; varias tarjetas de visita de la Agencia de Aduana Transacciones Aduaneras, S.L. de Valencia, a nombre de Casiano, el cual había solicitado a la Agencia de Madrid-Barajas el despacho de la expedición, una nota manuscrita con la dirección a la que se dirigía el envío de la mercancía y una fotocopia de una tarjeta de residencia a nombre de Gustavo .

   De todos estos elementos se puede deducir de forma altamente razonable, como ha hecho el Tribunal y pone de relieve el Ministerio Fiscal en su informe a esta Sala, la vinculación del recurrente con la operación de recepción de la droga y con el lugar de la entrega, sin que exista ninguna explicación alternativa que deba ser analizada, por lo que ambos motivos se desestiman.

En el motivo tercero, con apoyo en el artículo 849.1º de l LECrim, denuncia la indebida aplicación del artículo 28 del Código Penal, pues sostiene que, en todo caso, debió ser castigado como cómplice. Insiste en la pertinencia de la absolución, y en caso negativo, "por ser tan circunstanciales los indicios existentes, se califique su grado de participación de cómplice...".

1. En anteriores sentencias de esta Sala hemos señalado las dificultades de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal, habida cuenta de la amplitud con la que se describe el tipo en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del favorecimiento del favorecedor ( STS núm. 643/2002, de 17 de abril ), con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 (STS nº 1056/2007 ).

2. En el caso, en primer lugar, debe aclararse que la debilidad de los indicios no permiten degradar la autoría a complicidad. Una u otra debe ser apreciada en función de los hechos que se declaran probados mediante los indicios. La suficiencia de éstos afecta a la presunción de inocencia, y no a la distinción entre autoría y complicidad.

Según los hechos probados, el recurrente se encontraba a unos escasos metros del portal donde se entregaba la mercancía. Los efectos encontrados en su poder demuestran su vinculación con la operación de recepción, por lo que su conducta constituye un claro acto encaminado a la tenencia material de la droga. No se trata, pues de ninguna actividad de segundo orden o de colaboración o auxilio al favorecedor, en términos de la jurisprudencia citada. Por lo tanto, el motivo se desestima.

Recurso de Gustavo

En el primer motivo de su recurso, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, se queja de la que considera indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal, pues niega el conocimiento de la significación antijurídica del hecho y la voluntad de realizarlo. De los indicios disponibles, afirma, no puede deducirse que el recurrente supiera el contenido de las cajas descargadas, ni siquiera que tuviera alguna relación con la mercancía transportada.

En el segundo motivo denuncia expresamente la vulneración de la presunción de inocencia, negando racionalidad a la inferencia realizada por el Tribunal respecto de su participación.

Ambos motivos se examinan conjuntamente.

1. Como el propio recurrente reconoce, el Tribunal no se basa en un único indicio sino en varios. En primer lugar, su presencia física en las inmediaciones; en segundo lugar, que en ese momento tenía en su poder un teléfono móvil cuyo número era el que se había proporcionado como teléfono de contacto a la compañía Iberia-Lima en relación con el envío donde se escondía la droga y al que habían llamado los Guardias Civiles que iban a entregar controlada de la mercancía con la droga para precisamente avisar de tal entrega; y, en tercer lugar, la declaración de Olegario en el sentido de que fue el recurrente quien le propuso hacerse cargo del envío y quien le facilitó el pasaporte de Camerún. El recurrente valora la inexistencia de intento de huída, pero según resulta de la prueba testifical, la intervención de los agentes fue prácticamente simultánea, lo que lo explicaría como la renuncia a un intento inútil.

2. Aun cuando, por lo dicho más arriba, deba prescindirse de la declaración inculpatoria del coimputado Olegario, al no haber sido incorporada válidamente al plenario, los otros indicios existentes, especialmente la posesión del teléfono utilizado para recibir la llamada de la Guardia Civil advirtiendo a los destinatarios de la mercancía de su llegada, resulta suficiente para aceptar como razonable la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal estableciendo la participación del recurrente.

Por todo ello, el motivo se desestima.

Recurso de Olegario

En el primer motivo, con apoyo en el artículo 852 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración de la presunción de inocencia en relación, muy concretamente al hecho de haber sido el recurrente quien acudió el 30 de marzo al aeropuerto de Madrid-Barajas identificándose como Valentín . Nadie lo ha identificado como tal, y en la sentencia no existe ningún razonamiento que lo justifique.

1. El Tribunal Constitucional ha señalado, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva en su aspecto del derecho a una resolución suficientemente motivada, que "el déficit de motivación en relación con la valoración de la prueba y la determinación de los hechos probados supondría, de ser apreciado, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia" (por todas, SSTC 249/2000, de 30 de octubre, FJ 2; 124/2001, de 4 de junio, FJ 8; 209/2002, de 11 de noviembre, FJ 2 ).

2. En el caso, como argumenta el Ministerio Fiscal, que ha apoyado el motivo, en la sentencia no se menciona ninguna prueba o indicios que permitan afirmar que la persona que el 30 de marzo se identificó en Madrid-Barajas con la documentación a nombre de Valentín, como destinatario del envío con la droga, era precisamente el recurrente. Tal ausencia de valoración expresa de la prueba conduce a la estimación del motivo y a la desaparición de esa afirmación fáctica de los hechos probados.

El motivo se estima.

En el motivo segundo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal, al faltar el elemento subjetivo en cuanto que desconocía la existencia de droga en las cajas que aceptó descargar.

1. El razonamiento del Tribunal respecto a este extremo se extrae de su valoración de la prueba en la que tiene en cuenta que el recurrente estaba en el lugar de descarga de la mercancía, con un pasaporte a nombre de otra persona, que exhibió a los agentes que realizaban la entrega controlada y que firmó el albarán de entrega. Estos datos resultan de su misma declaración, así como de la de los agentes intervinientes.

2. Como se ha dicho en innumerables ocasiones, el elemento subjetivo es ordinariamente inferido de datos objetivos debidamente acreditados a través de un razonamiento inferencial cuya racionalidad es controlable en casación.

En el caso, la conclusión del Tribunal es razonable, pues, admitiendo la versión del propio recurrente, es claro que quien acepta de un desconocido, a cambio de dinero y mediante la utilización de una documentación falsa, hacerse cargo de una mercancía mientras el desconocido se limita a vigilar en las inmediaciones, necesariamente debe suponer que la clandestinidad de la operación que se desprende de su propia mecánica, indica la ilicitud de la conducta, de forma que, si no se puede verificar que ha requerido explicaciones o ha impuesto condiciones, está aceptando la participación sin límite alguno.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

En el tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, sostiene que en todo caso debió ser castigado como cómplice.

1. El Ministerio Fiscal ha apoyado el motivo. De la estimación de los motivos anteriores resulta que los hechos subsistentes imputables al recurrente se reducen a su participación en la descarga de la mercancía aceptando el encargo de un tercero, añadiendo en el motivo, que tal cosa la hacía vigilado y controlado en todo momento por quien se lo había encargado.

2. En realidad, de lo que resulta probado, su actuación quedaría limitada a la firma de la recepción de los paquetes conteniendo la mercancía donde se ocultaba la droga. No está acreditado que fuera a ejecutar ninguna acción posterior encaminada a asegurar que los auténticos responsables se hicieran cargo de la sustancia. Aunque como hemos señalado más arriba, la jurisprudencia ha considerado excepcional la posibilidad de apreciar la complicidad dada la amplia forma en la que está configurado el tipo, en el caso es posible considerar que la acción del recurrente se limitaba a un favorecimiento de quien ejecuta la acción típica, y por lo tanto es posible calificar su conducta como complicidad.

El motivo se estima.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Serafin, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Cuarta), con fecha 13 de Febrero de 2.009, en causa seguida contra el mismo y otros cuatro más, por delito contra la salud pública. Con declaración de oficio de las costas correspondientes a este recurso.

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Olegario, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Cuarta), con fecha 13 de Febrero de 2.009, en causa seguida contra el mismo y otros cuatro más, por delito contra la salud pública. Con declaración de oficio de las costas correspondientes a este recurso.

Que DEBEMOS DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de Casación interpuestos por las representaciones procesales de Pedro Francisco, Gustavo y Cesareo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Cuarta), con fecha 13 de Febrero de

2.009, en causa seguida contra el mismo y otros cuatro más, por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquin Gimenez Garcia Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Enrique Bacigalupo Zapater

SEGUNDA SENTENCIA En la Villa de Madrid, a veintidós de Octubre de dos mil nueve

El Juzgado de Instrucción número 9 de los de Valencia, instruyó Sumario con el número 15/2.007 por delito contra la salud pública, contra Olegario, mayor de edad y sin antecedentes penales, nacido en Benin el 1/10/1979; Serafin, mayor de edad y con antecedentes penales, nacido en Nigeria el 26/11/1976; Cesareo, mayor de edad y sin antecedentes penales, nacido en Senega el 6/05/1955; Gustavo, mayor de edad y con antecedentes penales no computables en la presente causa, nacido en Nigeria, el 26/11/1976 y Pedro Francisco, mayor de edad y con antecedentes penales no computables en la presente causa, nacido en Senegal el 6/5/1955; y una vez declarado concluso el Sumario, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 4ª, rollo 29/2.008) que, con fecha trece de Febrero de dos mil nueve, dictó Sentencia condenando a Olegario, a Cesareo, a Serafin y a Gustavo, como autores de un delito contra la salud pública en grado de tentativa, en su modalidad de cantidad de notoria importancia y de sustancias que causan un grave daño a la salud, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena para cada uno de ellos de cinco años y un día de prisión, multa de seiscientos mil euros e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena: y condenando a Pedro Francisco, como autor de un delito contra la salud pública en grado de tentativa, en su modalidad de cantidad de notoria importancia y sustancias que causan un grave daño, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de siete años de prisión, multa de ochocientos mil euros e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena: Imponiendo el pago de las costas procesales a los condenados, en una quinta parte a cada uno de ellos y acordando la destrucción de la sustancia incautada. Sentencia que fue recurrida en Casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por el acusado, por la Acusación particular y por el Ministerio Fiscal y que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia de instancia, salvo lo

relativo a la identificación del acusado Olegario como una de las personas que el 30 de marzo de 2007 se presentaron en la oficina de aduanas del aeropuerto de Madrid-Barajas.