STS 566/2015, 23 de Octubre de 2015

El procurador don Francisco Toll Musteros, en nombre y representación de don Juan Pedro , interpuso demanda de juicio sobre responsabilidad por negligencia médica, contra don Ambrosio , Grupo Hospitalario Quirón S.A., Compañía de Seguros Mapfre Empresa y Compañía Aseguradora Zurich y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que se condene a los demandados a satisfacer a mi principal la cantidad de ciento quince mil noventa y nueve euros con cincuenta céntimos (115.099,95 euros).

2. - El procurador don Federico Barba Sopeña, en nombre y representación de don Ambrosio y don Eduardo y de la Zurich, Compañía de Seguros y Reaseguros S.A, contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que se absuelva a mi representado de todos los pedimentos deducidos de contrario; todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandante.

   El procurador don Pedro M. Adán Lezcano, en nombre y representación de Mapfre Seguros de Empresas Cia de Seguros y Reaseguros S.A y de Grupo Hospitalario Quirón S.A, contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que sea íntegramente desestimada la demanda interpuesta contra mis mandantes, absolviendoles de las pretensiones articuladas en su contra; todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora, por ser preceptivo legalmente.

3. - Previos los trámites procesales correspondiente y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitidas la Ilma Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 56 de Barcelona, dictó sentencia con fecha 4 de enero de 2012 , cuya parte dispositiva es como sigue:

   FALLO: Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por la representación procesal del Sr. Juan Pedro , contra: Ambrosio , especialista del aparato digestivo y la aseguradora Zurich compañía de Seguros Y GRUPO HOSPITALARIO QUIRÓN Y LA MERCANTIL MAPFRE EMPRESAS LES CONDENO a:

1. ABONAR A Sr. Juan Pedro la cantidad de CIENTO QUINCE MIL NOVENTA Y NUEVE EUROS CON CINCUENTA CÉNTIMOS (115099,50€) EN CONCEPTO DE DAÑOS Y PERJUICIOS SUFRIDOS COMO CONSECUENCIA DE LA INTERVENCIÓN ENDOSCÓPICA Y LA ASISTENCIA MEDICA EFECTUADA POR LOS DEMANDADOS EN FECHA 22 DE MAYO DE 2008.

2. LAS CANTIDADES MENCIONADAS DEVENGARAN EL INTERÉS LEGAL DEL DINERO DESDE LA INTERPOSICIÓN DE LA DEMANDA para el Grupo Hospitalario Quirón para Don. Ambrosio que serán los 576 LEC desde la presente resolución y hasta total pago y siendo los del art. 20 LCS , para las mercantiles aseguradoras.

3. NO SE HACE IMPOSICIÓN DE COSTAS.

Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de don Ambrosio y Compañía Zurich y Compañía de Seguros Mapfre Empresas y Grupo Hospitalario Quirón. La Sección 14ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, dictó sentencia con fecha 21 de junio 2013 , cuya parte dispositiva es como sigue:

FALLO:

1. - Estimar el recurso de apelación interpuesto por Don. Ambrosio y la aseguradora Zúrich y el interpuesto por Mapfre Empresas y Grupo Hospitalario Quirón.

2. - Revocar la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 56 de Barcelona de fecha 4 de enero de 2012 .

3. - Desestimar la demanda interpuesta por Don. Juan Pedro contra Don. Ambrosio , Mapfre Empresas, Grupo Hospitalario Quirón y Aseguradora Zurich y absolver a los demandantes de las pretensiones ejercidas contra ellos en el presente litigio.

4. - Imponer al demandante las costas causadas en la primera instancia.

5 . - No hacer imposición de las costas que derivan de la apelación.

Contra la expresada sentencia interpuso recurso de infracción procesal la representación de don Juan Pedro con apoyo en los siguientes MOTIVOS: PRIMERO.- Al amparo del artículo 469.1.2. LEC , relativo a la infracción de normas procesales, reguladoras de la sentencia, por entender infringidos los artículos 209 2 º y 218 de la LEC , al omitir la sentencia recurrida una relación de hechos probados y carecer de la correcta motivación. SEGUNDO.- Al amparo del artículo 469 1. 2º LEC , relativo a la infracción de normas procesales reguladoras de la sentencia, por entender infringido el artículo 218 de la LEC , en relación con los artículos 384 , 397 y 398 de la LEC , al carecer la sentencia recurrida de motivación sobre la imposición de las costas de la primera instancia. TERCERO.- Al amparo del articulo 469.1.4º LEC , al existir infracción del artículo 24.1. CE por vulnerar la sentencia recurrida al derecho a la tutela judicial efectiva, todo ello en base a una valoración manifiestamente arbitraría e ilógica de las pruebas periciales practicadas no superando el test mínimo constitucionalmente exigido para respetar el derecho fundamental vulnerado.

Asimismo interpuso recurso de casación con base en los siguientes MOTIVOS: PRIMERO.- Infracción de lo dispuesto en los artículo 1101 y 1902 del CC , en concordancia con el artículo 4.2 . y 4.3. y con el artículo 8.1. 8.2 . y 8.3. de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre , básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, por aplicación indebida, con desconocimiento de la doctrina jurisprudencial de la Sala Civil del T. Supremo (SSTS de 29 de Julio de 2008 , 1 de junio de 2011 , 20 de enero de 2011 ). SEGUNDO.- Infracción de lo dispuesto en los artículos 1101 y 1902 del CC en concordancia con el artículo 2.3 . y 10.1. de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre , básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, por aplicación indebida, con desconocimiento de la doctrina jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo (SSTS de 29 de julio de 2008 , de 4 de marzo de 2011 ). TERCERO.- Infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la integridad física establecido en el artículo 15 de la CE , por existir vulneración del derecho de información del paciente, al ser de obligado cumplimiento ante cualquier intervención sobre su persona, por ser inherente a su derecho fundamental a la integridad física amparada en el artículo 15 CE . La sentencia recurrida es contraria a la doctrina jurisprudencial del T.Constitucional en esta materia, recogida, entre otras, en la siguiente sentencias: STC Sala Segunda de fecha 28 de marzo de 2011 , y STC de Pleno de fecha 18 de julio de 2002 . CUARTO.- Infracción de los artículos 1902 y 1104 del Código Civil , responsabilidad objetiva. Existencia de nexo causal por vulneración de la lex artis. Actuación negligencia del médico con resultado de lesiones. La sentencia recurrida es contraria a la doctrina jurisprudencial existente sobre la teoría del daño desproporcionado, recogida, entre otras, en la siguiente sentencia: SSTS Sala 1ª de 20 de enero de 2011 y 22 de septiembre de 2011 .

Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por auto de fecha 10 de junio de 2014 , se acordó admitir el recurso interpuesto y dar traslado a la parte para que formalizaran su oposición en el plazo de veinte días.

2. - Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, la procuradora doña Adela Cano Lantero, en nombre y representación de Grupo Hospitalario Quirón S.A y de Mapfre Seguros de Empresa y Cía de Seguros y Reaseguros S.A, la procuradora doña Andrea de Dorremochea Guiot, en nombre y representación de don Ambrosio , presentaron escritos de impugnación al mismo.

3. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 6 de Octubre de 2015, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jose Antonio Seijas Quintana,

Don Juan Pedro reclamó a don Ambrosio , al Centro Hospitalario Quirón y a las respectivas aseguradoras una indemnización de 115.099,50 euros por los daños y perjuicios que le causaron como consecuencia de una colonoscopia con sedación practicada el 22 de mayo de 2008 de la que derivó una perforación del sigma; perforación que fue detectada horas más tarde por falta de seguimiento asistencial por parte del facultativo y del centro hospitalario.

La demanda fue estimada en la 1ª Instancia y desestimada íntegramente por la Audiencia Provincial conociendo del recurso de apelación. La sentencia considera acreditado lo siguiente: a) se produjo una perforación en las maniobras de avance en una zona de adherencias que dificultaban el paso sin que tales adherencias fueran determinantes de una actuación distinta por parte del Dr. Ambrosio ; b) la asistencia posterior del paciente no puede imputarse al citado doctor puesto que estaba controlado por el personal sanitario del centro médico ni tampoco directamente a este por una posible demora en la intervención, y no hay prueba que demuestre que si le hubieran trasladado antes a urgencias y se hubiera efectuado antes la intervención quirúrgica las consecuencias de la perforación hubieran sido menores; c) se informó al paciente sobre la prueba que se le iba a realizar, la misma que un año antes ya se le había practicado en el mismo centro, con idéntica información, y d) no hay daño desproporcionado puesto que no era un daño no previsto ni explicable ni se ha probado que derivara de una actuación médica negligente ni de un deficiente servicio sanitario.

Don Juan Pedro formula un doble recurso: extraordinario por infracción procesal y de casación.

RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL

Se formulan tres motivos. Se argumenta en el primero que se infringen los artículos 209. 2 º y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil porque la sentencia omite una relación de hechos probados y carece de la correcta motivación, en comparación con la sentencia del juzgado en la cual, a su juicio, se realiza un exhaustivo relato de los hechos que han quedado acreditados, lo cual hace difícil precisar la razón de decidir del Tribunal; en concreto nada dice sobre la falta de conocimiento de médico y paciente y que se considera sin más apropiada la intervención del hospital.

Se dice en el segundo que se infringe el artículo 218, en relación con los artículos 394 , 397 y 398, todos ellos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , porque la sentencia no motiva la imposición de las costas de la primera instancia, mientras que en el tercero se invoca el artículo 24 CE por vulnerar la sentencia recurrida el derecho a la tutela judicial efectiva por una valoración arbitraria e ilógica de las pruebas periciales practicadas, dando mayor valor a la pericial del Dr. Sergio , pese a las contradicciones que contiene.

Los tres se desestiman.

1. - El derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes. La motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir institucionalizada en el art. 120.3 CE , es una exigencia derivada del artículo 24.1 CE que permite conocer las razones de la decisión que dichas resoluciones contienen y que posibilita su control mediante el sistema de los recursos ( STS 27 de abril 2010 , y las que en ella se citan), y esta exigencia constitucional se cumple por la resolución recurrida que contiene un razonamiento suficiente y claro de su decisión a lo que no obsta que no se integre "nominalmente" con una relación de hechos probados, que es infracción del artículo 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y que desde una perspectiva formal, resulta innecesaria en el orden civil en el que la motivación y valoración de la prueba así como sus resultancias se consignan sin una configuración previa determinada ajustándose a los requisitos generales de claridad y congruencia ( SSTS 10 de junio y 26 de noviembre 2010 ). La sentencia de 31 de enero de 1992 , citada en las de 9 de febrero y 6 de julio de 2007 , dice que aun cuando en la sentencia recurrida no se relacione la actividad probatoria de una manera separada y autónoma, ello no constituye un defecto de naturaleza sustancial que permita anularla en casación, "especialmente cuando la misma alude a datos fácticos a tener en cuenta, de los que se extrae determinadas consecuencias jurídicas". Pero, además, una motivación escueta y sucinta de la sentencia, como se califica en el recurso, no deja por ello de ser motivación ( STC 3 de noviembre 1987 ).

2. - La violación de las normas sobre imposición de costas, contenidas en los artículos 394 a 398 de la LEC , no da causa a ninguno de los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal previstos en los tres primeros ordinales del apartado 1 del artículo 469 de la LEC ( STS 25 de marzo 2013 , y las que en ella se citan).

   Cabe, no obstante, que el pronunciamiento sobre las costas implique una lesión del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que reconoce y protege el artículo 24 de la Constitución Española en cuyo caso el recurso deberá interponerse con fundamento en la norma del ordinal cuarto del mencionado apartado del artículo 469.

   En cualquier caso, la decisión del tribunal de imponer al demandante las costas de la primera instancia obedece al simple criterio del vencimiento expresado en las normas que se dicen infringidas.

3. - Solamente puede denunciarse como infracción del derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24 CE la valoración manifiestamente errónea o arbitraria de la prueba, lo que tampoco sucede en este caso. A este respecto conviene recordar dos cosas: una, que la sentencia que se recurre es la de la Audiencia y no la del Juzgado a la que se refiere con reiteración en el recurso, y otra, que la emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo convenientemente ( SSTS 20 de abril 2012 ; 29 de mayo 2014 ; 17 de junio 2015 ). Así ha ocurrido en este caso en el que la sentencia ha hecho una valoración de los mismos y ha aceptado los que se hallan más próximos a su convicción. El apreciar en mayor medida el valor probatorio de un informe pericial frente a otros constituye una manifestación más del ejercicio de la jurisdicción y de la formulación del juicio necesario para dictar sentencia, pues frente a la disparidad de criterios periciales, es precisamente el juzgador quien, bajo el presupuesto del empleo de la sana crítica, está llamado a decidir cuál de ellos merece mayor credibilidad; y esta función, salvo supuestos muy excepcionales, que no concurren en el caso enjuiciado, es también propia de las instancias ( STS 18 de junio 2010 ).

   RECURSO DE CASACION

Se formulan cuatro motivos. Los tres primeros se refieren a la infracción del deber de información al paciente, lo que ha privado al Sr. Juan Pedro del derecho a la autodeterminación y, en particular, a prestar su consentimiento informado a la intervención. En el primero y en el segundo se alega la infracción de los artículos 1101 y 1902 del CC , en relación con los artículos 2.3 y 10.1 (el segundo) y 4.2 y 4.3 y 8.1 y 8.3 (el primero) de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre , reguladora de la autonomía del paciente y derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, así como de la doctrina de esta Sala contenida en las sentencias de 29 de julio de 2008 , 4 de marzo 1 de junio y 20 de enero de 2011 . Se denuncia que la información no fue suficiente y no fue realizada por el médico interviniente, al que no conocía antes de su práctica, sin que se hubiera realizado información alguna de forma verbal.

En el tercero se denuncia la infracción del artículo 15 CE y de la doctrina contenida en las sentencias de 28 de marzo 2011 y 18 de julio de 2002 , incidiendo en argumentos similares, mientras que en el cuarto se denuncia la infracción de la doctrina de esta Sala sobre el daño desproporcionado, con cita de los artículos 1104 y 1902 del CC y de las sentencias de 20 de enero 2011 y 22 de septiembre 2010 .

Los tres primeros se analizan conjuntamente para desestimarlos.

1. - La Ley 42/2002, de 14 de noviembre, dice la sentencia de 11 de abril 2013 , consagra en su artículo 1, vigente en el momento de los hechos, los derechos y obligaciones de los pacientes, usuarios y profesionales, así como de los centros y servicios sanitarios, públicos y privados, en materia de autonomía del paciente y de información y documentación clínica, entre los que incluye -artículos 4 y 5- el derecho a que se le comunique de forma comprensible y adecuada a sus necesidades, a el o a las personas vinculadas a él por razones familiares o de hecho, toda la información disponible, verbal o escrita, según los casos, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud que le ayude a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad, incluyendo como información básica - artículo 10.1- "los riesgos o consecuencias seguras y relevantes, los riesgos personalizados, los riesgos típicos, los riesgo probables y las contraindicaciones", excepto -artículo 9- cuando existe riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del enfermo y no es posible conseguir su autorización, consultando, cuando las circunstancias lo permitan, a sus familiares o a las personas vinculadas de hecho a él.

   Como con reiteración ha dicho esta Sala, el consentimiento informado es presupuesto y elemento esencial de la lex artis y como tal forma parte de toda actuación asistencial ( SSTS 29 de mayo ; 23 de julio de 2003 ; 21 de diciembre 2005 ; 15 de noviembre de 2006 ; 13 y 27 de mayo de 2011 ), constituyendo una exigencia ética y legalmente exigible a los miembros de la profesión médica, antes con la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, y ahora, con más precisión, con la ley 41/2002, de 14 de noviembre de la autonomía del paciente, en la que se contempla como derecho básico a la dignidad de la persona y autonomía de su voluntad.

   Es un acto que debe hacerse efectivo con tiempo y dedicación suficiente y que obliga tanto al médico responsable del paciente, como a los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial, como uno más de los que integran la actuación médica o asistencial, a fin de que pueda adoptar la solución que más interesa a su salud. Y hacerlo de una forma comprensible y adecuada a sus necesidades, para permitirle hacerse cargo o valorar las posibles consecuencias que pudieran derivarse de la intervención sobre su particular estado, y en su vista elegir, rechazar o demorar una determinada terapia por razón de sus riesgos e incluso acudir a un especialista o centro distinto.

2. - Con la misma reiteración ha declarado esta Sala que la información por su propia naturaleza integra un procedimiento gradual y básicamente verbal que es exigible y se presta por el médico responsable del paciente ( SSTS 13 de octubre 2009 ; 27 de septiembre de 2010 ; 1 de junio 2011 ). Es, además, acorde con el contenido del derecho fundamental afectado y con la exigencia de una interpretación de la legalidad en sentido más favorable a la efectividad del derecho fundamental, como exige la STC de 29 de marzo de 2010 , que tuvo en este caso como destinatario a un paciente que conocía perfectamente la intervención a la que se sometía, puesto que se había practicado una primera colonoscopia en el mismo centro, respecto de la cual no niega que recibiera información escrita, la misma que recibió para la segunda del día 22 de mayo de 2008, en la que consta detallado, entre otros riesgos, el de perforación, y a las que prestó su conformidad de una forma expresa, mediante la suscripción antes de la intervención de los pertinentes documentos de consentimiento informado redactados de una forma comprensible y adecuada a sus necesidades, lo que le permitió hacerse cargo o valorar las posibles consecuencias que pudieran derivarse de la colonoscopia y de la posibilidad de sustraerse a la misma o por optar por cualquier otra alternativa, y lo que no es posible es poner a cargo del facultativo una prueba distinta de la que resulta del documento informativo, máxime cuando la intervención practicada encaja con una forma lógica de hacer las cosas. La actuación decisoria pertenece al enfermo y afecta a su salud y como tal es la información que recibe lo que le permite adoptar la solución más favorable a sus intereses, incluso en aquellos supuestos en los que se actúa de forma necesaria sobre el enfermo para evitar ulteriores consecuencias ( SSTS 4 de marzo 2011 ; 8 de septiembre 2015 ). Ambas cosas: información y consentimiento concurren en este caso.

3. - Es el médico responsable del paciente quien garantiza al paciente el cumplimiento de su derecho a la información, según el artículo 4.3 de la Ley 41/2002 , es decir, el profesional que procura que este reciba información suficiente acerca del procedimiento médico al que se va a someter o el que debe practicar la actuación en el ámbito de la salud del paciente, y es lo cierto, y lo importante en este caso, que el Sr. Juan Pedro había sido informado y conocía de antemano uno de los riesgos típicos e inherentes a la colonoscopia que finalmente se materializó y lo que tampoco es posible es convertir ambos presupuestos, información y consentimiento, en una cuestión meramente burocrática en contra de quieres pusieron a disposición del paciente todos los medios adecuados para cumplimentar el acto médico en cuestión, como es el de la información sobre una intervención que ya conocía previamente y que se reiteró con motivo de la segunda colonoscopia de la que derivó el daño.

También se desestima el cuarto motivo. En efecto, el daño médico desproporcionado es aquél no previsto ni explicable en la esfera de la actuación profesional médico-sanitaria ( SSTS 23 de mayo y 8 de noviembre de 2007 ; 20 de noviembre 2009 ). En estos casos en virtud del principio de facilidad y proximidad probatoria, el profesional médico puede estar obligado a probar las circunstancias en que el daño se produjo si se presenta en la esfera de su actuación profesional y no es de los que habitualmente se originan sino por razón de una conducta negligente, cuyo enjuiciamiento debe realizarse teniendo en cuenta, como máxima de experiencia, la necesidad de dar una explicación que recae sobre el que causa un daño no previsto ni explicable, de modo que la ausencia u omisión de la misma puede determinar la imputación ( SSTS de 23 de mayo de 2007 , 8 de noviembre 2007 ; 10 de junio y 23 de octubre de 2008 ). En el presente caso, el motivo pretende una nueva valoración de la prueba sobre la intervención llevada a cabo por el Dr. Ambrosio , lo que es inadmisible en casación, en un supuesto además en el que se cumplimentó la información sobre los riesgos de la intervención que se materializaron en el curso de la misma a consecuencia de una conducta ajena a la esfera de acción negligente de los demandados, lo que excluye la aplicación de la doctrina pues, en definitiva, el riesgo era no solo previsto sino explicable dentro de la realización de la colonoscopia.

Se desestiman ambos recursos, y se imponen las costas a la parte recurrente, según los artículos 394 y 390 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.