La responsabilidad civil por vulneración del consentimiento informado

AutorManuel Ortiz Fernández
Cargo del AutorDoctor en Derecho Civil. Universidad Miguel Hernández de Elche
Páginas365-564
CAPÍTULO III.
LA RESPONSABILIDAD CIVIL
POR VULNERACIÓN
DEL CONSENTIMIENTO INFORMADO
1. CONSIDERACIONES GENERALES ACERCA DE LA RESPONSABILI-
DAD CIVIL SANITARIA
En primer lugar, debemos tener en cuenta que el tema relativo al con-
sentimiento informado precisa de unas reflexiones, siquiera básicas, sobre la
responsabilidad civil general 533 y, dentro de la misma, sobre la responsabilidad
sanitaria 534. En este sentido, a pesar de las particularidades del régimen del
consentimiento informado –que más tarde analizaremos–, la relación entre
el consentimiento informado y la responsabilidad sanitaria y, a su vez, entre
esta última y la responsabilidad civil general es de especie a género. Por ello,
entendemos que para llevar a cabo un estudio en profundidad del consenti-
miento informado tenemos que partir de unas bases sobre las que construir
533 Muy interesantes resultan las reflexiones sobre la responsabilidad extracontractual
que realiza P P. En este sentido, vid. P P, F.: «Cómo repensar la
responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones Públicas)», en Perfiles
de la Responsabilidad Civil en el nuevo milenio (coord. J.A. M M), Madrid, Dykinson,
2000, pp. 439-465.
534 Téngase en cuenta, no obstante, que muchas de las cuestiones que surgen no van
a poder ser analizadas. En este sentido, por ejemplo, el tema relativo a la asistencia sanitaria
transfronteriza es muy relevante y no vamos a poder estudiarlo. Por lo tanto, para esta asistencia
y los problemas que genera en la práctica, vid. C H, M.J.: «Pacientes en la unión
europea: libertad restringida y vigilada», Cuadernos de Derecho Transnacional (octubre 2011), vol.
3, núm. 2, pp. 51-70, disponible en: www.uc3m.es/cd (fecha de última consulta 15.01.2020).
366 Manuel Ortiz Fernández
nuestro posicionamiento. De esta forma, las conclusiones que aquí adopte-
mos serán aplicables, mutatis mutandi, posteriormente, salvo las matizaciones
que hagamos.
Por otro lado, hay que saber que el ámbito sanitario ha sufrido un aumen-
to exponencial de reclamaciones. Este tipo de responsabilidad se ha converti-
do, de hecho, en una especialidad que puede decirse incluso que es la tónica
habitual y cotidiana de los tribunales, de tal forma que nuestros juzgados se
han visto obligados a lidiar con esta gran cantidad de pleitos a los que se le
debe dar una solución –téngase en cuenta, en este sentido, los principios de
non liquet y de iura novit curia–.
En este punto, conviene que nos preguntemos sobre ciertas premisas
de partida. Para llevar a cabo esta tarea, es necesario realizar, brevemente,
una comparativa con otras ramas del Derecho, pues nos permitirá esclare-
cer nuestro escenario de actuación. Además, dejaremos algunas cuestiones
apuntadas que más tarde iremos analizando y desarrollando en los epígrafes
correspondientes.
En este sentido, resulta interesante reparar acerca del fundamento de
la responsabilidad. De una forma muy breve, podemos señalar que el obje-
tivo último de la misma es reparar el daño que se ha causado con una deter-
minada actuación. Si bien ello es cierto, hay que tener en cuenta que si nos
movemos en el campo del Derecho penal o administrativo 535 la misma puede
535 El término Administración pública hay que entenderlo como una mera licencia del
lenguaje, pues tras la entrada en vigor de la Constitución española de 1978 la realidad territo-
rial española obliga a referirnos a administraciones públicas –ya sea del Estado, de las comuni-
dades autónomas o local–. Todo ello, sin aludir a otros tipos de entes que actúan en la práctica
como verdaderas administraciones públicas, véase el caso de la Administración institucional o
de la Administración independiente. Por lo tanto, entiéndanse hechas todas las alusiones a la
Administración en el sentido complejo de conjunto de entes e instituciones diferentes que se
acaba de señalar.
En otro orden de cosas, cuando hablamos de Administración pública no hay que confun-
dir dos términos parecidos, pero no equivalentes. En el lenguaje cotidiano se habla de sector
público y Administración pública para referir la misma realidad. Sin embargo, el primero de
ellos se refiere a un sector mucho más amplio que el segundo, pues únicamente se consideran
Administración pública los que se refieren en la ley.
En este sentido, tanto el derogado Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre,
por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, como la
ponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo
2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 recogen una enumeración similar de los
entes considerados Administración pública (artículo 3.2). No obstante, el artículo 2.2 de la Ley
que hasta el momento tenían la consideración de Administración pública (como las universi-
dades) se integraban en el denominado «sector público institucional». Sin entrar en el alcance
El consentimiento informado en el ámbito sanitario 367
adquirir ciertos tintes sancionadores. Con ello se trata de obtener, al menos,
un doble efecto. Por un lado, que los ciudadanos comprendan y conozcan
qué conductas no hay que llevar a cabo, tratando de que entiendan cuál es el
motivo último de las normas (vertiente positiva). Por otro, disuadir a aquellas
personas que no hayan interiorizado tales leyes como propias de realizar las
actividades prohibidas, a través de la amenaza de castigo (vertiente negativa).
De este modo, cuando alguien viola una norma de este tipo, para que el resto
de población tenga constancia de que la misma sigue teniendo aplicación, se
condena al infractor, de tal suerte que se reafirma su vigencia. En otro orden
de cosas, existen bienes jurídicos protegidos penalmente que no se concretan,
directamente, en un resultado producido en una persona 536, como por ejem-
plo el medio ambiente.
En otro orden de cosas, aparece la distinción entre responsabilidad con-
tractual y extracontractual 537. En este sentido, la primera cuestión que surge al
que esta última disposición puede tener en la práctica, lo cierto es que bien puede entenderse
que estamos acudiendo a un proceso de vaciado de competencias de las universidades públicas
en favor de las comunidades autónomas.
Por lo tanto, puede decirse que estamos ante una relación de género a especie, ya que
toda Administración pública se encuadra en el sector público, pero no cualquier ente del sec-
tor público puede considerarse Administración pública.
Para más información sobre la responsabilidad administrativa, vid. M M, R. y
D S, J.J.: Manual de Derecho Administrativo, Navarra, Aranzadi, 2012, pp. 423 y 424,
G  E, E. y F R, T.R.: Curso de Derecho Administrativo, Tomo II,
Madrid, Civitas, 2006, S P, J.A.: Principios de Derecho Administrativo General, Tomo
II, Madrid, Iustel, 2009 y G P, J.: Responsabilidad patrimonial de las Administraciones
Públicas, Madrid, Civitas, 2016.
536 Asimismo, hay que hacer referencia al denominado Derecho penal del enemigo. De
una forma muy breve, podemos señalar que el mismo se identifica con aquellos tipos penales
que sancionan conductas en las que no se afecta bien jurídico alguno. Por lo tanto, el motivo
de castigo no está basado en la comisión de un resultado dañoso, sino en el peligro que, se en-
tiende, ha creado. De esta forma, se habla de delitos de peligro concreto y de peligro abstracto.
El ejemplo prototípico de los mismos lo representan los delitos relacionados con la seguridad
vial, en los que, en determinados casos, se imputa el mismo por una conducción que pone en
peligro al resto de ciudadanos –esto es, en definitiva, que es un hecho potencialmente apto
para causar un daño–.
No obstante, hay que tener en cuenta que «la denominación “Derecho penal del enemi-
go” no en todo caso pretende ser peyorativa. Ciertamente, un Derecho penal del enemigo es in-
dicativo de una pacificación insuficiente; sin embargo, ésta no necesariamente debe achacarse
siempre a los pacificadores, sino puede que también a los rebeldes. Además, un Derecho penal
del enemigo al menos implica un comportamiento desarrollado con base en reglas, en lugar de
una conducta espontánea e impulsiva. Hechas estas reflexiones previas, comenzaré con la parte
intermedia de los conceptos, con la pena». En este sentido, vid. J, G. y C M, M.:
Derecho penal del enemigo, Madrid, Civitas, 2003, p. 22.
537 Como destaca S C, a pesar de que el origen de la relación obliga-
toria con el profesional se encuentra «normalmente» en un contrato, la responsabilidad del

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