ATS, 7 de Julio de 2015

Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de A Coruña se dictó sentencia en fecha 30 de mayo de 2012 , en el procedimiento nº 875/2012 seguido a instancia de DON Antonio contra EMPRESA MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO MUGENAT, con intervención del Ministerio Fiscal, sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por DON Antonio , siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 10 de julio de 2014 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 11 de septiembre de 2014 se formalizó por el Letrado Don José Miguel Orantes Canales, en nombre y representación de DON Antonio , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de fecha 30 de abril de 2015 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción respecto de las tres sentencias invocadas de contraste. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que se efectuó por escrito de la Procuradora Doña Carmen Echavarria Terroba bajo la dirección Letrada De Don Miguel Orantes. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Consta en la sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 10 de julio de 2014 (Rec. 1455/2014 ), que el actor, que prestaba servicios como Director de Gestión para la Mutua Universal, fue despedido por faltas de asistencia a su puesto de trabajo durante los días 11 de mayo y 14,18,19,22,25,26 y 27 de junio y 2 de julio, sin justificación, y por absentismo parcial durante los días que se reflejan en el hecho probado tercero, permaneciendo el actor de baja entre el 30-01-2012 y el 10-05-2012 por "reacción de adaptación con características emocionales mixtas" .

En suplicación se confirma la sentencia de instancia que declaró la procedencia del despido, por entender la Sala: 1) Que no procede declarar la nulidad de actuaciones por insuficiencia de hechos probados puesto que sólo se transcribe la carta de despido pero no se constata en la relación fáctica si lo que allí consta se ha acreditado, puesto que si bien es cierto que se omite la referencia a si los hechos se reconocen o no como ciertos y probados, en la fundamentación jurídica de la sentencia, con valor fáctico, consta que los hechos imputados en la carta de despido se consideran probados conforme a la prueba documental y testifical; 2) Que no existe incongruencia puesto que la sentencia da respuesta a las diferentes alegaciones de la demanda; 3) Que no se ha vulnerado la garantía de indemnidad del actor, puesto que se han acreditado los hechos invocados como causa de despido, sin que existan indicios de que éste trajera causa del escrito de denuncia ante la Inspección de Trabajo de 03-02-2009, de la modificación sustancial de condiciones de trabajo de 01-04-2009 que no fue tal según resoluciones judiciales, de las denuncias ante la Inspección de Trabajo de 30-04-2009 y 07-08-2009, porque entre ellas y el despido producido en julio de 2012, ha transcurrido suficiente tiempo como para entender rota la conexión espacio-temporal y la relación de causalidad entre ambos elementos; y 4) Que la conducta del trabajador es grave y culpable teniendo en cuenta los días que no acudió al puesto de trabajo, ya que: A) respecto de la falta de asistencia el 11-05-2012, es una ausencia admitida por el trabajador; B) la falta de asistencia el 14-06-2012, no resultó justificada puesto que el convenio colectivo no prevé permisos retribuidos para acompañar a los hijos a visitas médicas y se requería preaviso y justificación; C) Respecto del resto de ausencias, es incierto que el actor acudiera a urgencias del hospital según se comprueba por el certificado emitido por el centro médico; D) respecto de la ausencia del 02-07-2012, no se ha justificado la enfermedad que alega; E) respecto del absentismo parcial, tampoco se han justificado las ausencias.

Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina el actor, planteando tres motivos del recurso: 1) En el primero entiende que procede declarar la nulidad por ausencia de hechos probados, para lo que invoca de contraste la sentencia Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, de 14 de marzo de 2000 (Rec. 94/2002 ); 2) En el segundo entiende que conforme la teoría gradualista no existe proporcionalidad en la sanción, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 24 de enero de 2006 (Rec. 4986/2005 ); y 3) En el tercero, que la conducta era consentida por la empresa, que no puede sancionar sin previamente avisar al trabajador, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, de 6 de octubre de 2000 (Rec. 384/2000 ).

Pues bien, consta en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, de 14 de marzo de 2000 (Rec. 94/2002 ), invocada de contraste para el primer motivo de casación unificadora, que el actor fue despedido por abandono del puesto de trabajo, maltrato de palabra y obra y abuso de confianza hacia sus compañeros, constando probado que el trabajador faltó dos días al trabajo por haber sido detenido, de lo que tuvo conocimiento la empresa por la comunicación de un familiar y por comunicación escrita de dos compañeros de trabajo, padres de los menores afectados por los hechos que motivaron la detención, presentándose al centro de trabajo el actor tras la libertad y ausentarse momentos después de tener una entrevista con el gerente, y ausentarse dos días más tarde porque tenía asignado un descanso, acudiendo un día, y tras mantener una discusión con los compañeros de trabajo, abandonando el centro sin que volviera los días siguientes, si bien un familiar presentó un parte médico de baja.

En instancia se declaró la procedencia del despido, sentencia anulada de oficio en suplicación, por entender la Sala, a lo que a efectos del presente recurso de casación para la unificación de doctrina interesa, que en la carta se imputa al actor una conducta relacionada con la denuncia que dos compañeros de trabajo efectuaron por posibles hechos relacionados con sus hijos menores, pero ni en el relato fáctico ni en el segundo de los fundamentos de derecho de la sentencia en que se alude a ellos, el Juzgador de instancia dice en qué consisten tales hechos ni aclara si el actor los ha cometido, por lo que procede reponer las actuaciones al momento anterior al dictado de la sentencia de instancia, para que se subsane la omisión consistente en determinar cuáles fueron dichos hechos y si se consideran probados o no.

De lo relacionado se desprende que no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y esta primera invocada como término de comparación, por cuanto no existe identidad no sólo en los hechos que constan probados, sino sobre todo en las infracciones procesales denunciadas, ya que en la sentencia recurrida no se declara la nulidad de la sentencia solicitada por la parte, que entiende que los hechos probados son insuficientes puesto que si bien se transcribe la carta de despido, en los mismos no consta si efectivamente la comisión de la falta consistente en ausencias injustificadas se cometieron o no, por cuanto ello consta con valor de hecho probado en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, en la que se recoge que los hechos imputados en la carta de despido se consideran probados afirmando que "de la prueba practicada en el acto de juicio, principalmente documental y testifical, resulta acreditada la comisión por el demandante de las citadas infracciones" . Por el contrario, en la sentencia de contraste se declara la nulidad, teniendo en cuenta que en la carta de despido se imputan al actor unos hechos relacionados con los hijos menores de dos compañeros de trabajo que derivaron en la detención del actor, pero ni en los hechos probados, ni en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, se deja constancia de cuáles fueron dichos hechos, cuáles fueron las infracciones, y si éstas en realidad se cometieron, por lo que en ningún caso los fallos pueden considerarse contradictorios cundo en la sentencia recurrida no se declara la nulidad y sí se declara ésta en la sentencia de contraste.

Tampoco puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la segunda invocada como término de comparación, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 24 de enero de 2006 (Rec. 4986/2005 ) -que fue recurrida en casación para la unificación de doctrina, dictándose Auto de inadmisión del recurso de 18 de enero de 2007 (Rec. 1080/2006)-, para el segundo motivo de casación unificadora por el que la parte alude a la teoría gradualista, pues en la misma lo que consta es que el actor fue despedido por faltas repetidas e injustificadas de asistencia y puntualidad, por haber retrasado su entrada al centro de trabajo y haber adelatando su salida los días y por los minutos que constan en el hecho probado sexto, constando además que el actor permanecía en una piscina situada en un complejo deportivo.

En suplicación se revoca la sentencia de instancia para declarar la improcedencia del despido, por entender la Sala: 1) Que no se lesiona el derecho fundamental a la libertad sindical del demandante por el seguimiento por el detective, puesto que éste se realizó en horas que el actor debía estar en el centro de trabajo, y no existe prueba de que estuviera realizando funciones de representación; 2) Que la carta de despido no adolece de imprecisión, 3) Que no puede considerarse prescrito todo lo anterior al 05-09 al haberse indicado el expediente sancionador el 05-11, puesto que se tienen que tener en cuenta las faltas cometida en el periodo convencionalmente contemplado; 4) Que la decisión extintiva no puede considerarse nula por vulneradora de derechos fundamentales, porque el actor no aporta indicio alguno de vulneración del derecho y la empresa sí aporta justificación suficiente de la causa real; 3) Que sin embargo la conducta del trabajador no es lo suficientemente grave y culpable como para provocar su despido, ya que ha prestado servicios en la empresa durante 29 años sin tacha, las faltas cometidas son conocidas y estaban especialmente vigiladas, debiendo el empresario advertir al trabajador de que estaba incurriendo en actuación sancionable según se deduce tanto de la regulación convencional como estatuaria, habiendo esperado la empresa a que el actor acumulara faltas para aplicar la máxima sanción permitida, lo que no es ajustado a las reglas éticas que preside el contrato de trabajo.

No puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y esta segunda invocada como término de comparación, por cuanto en la sentencia recurrida se declara la improcedencia del despido teniendo en cuenta que el actor se ausentó 1 día en mayo, 7 días en junio y 2 en julio, sin justificar las mismas, de ahí que la Sala entienda que la conducta es lo suficientemente grave como para declarar la procedencia del despido, mientras que en la sentencia de contraste lo que consta no son ausencias completas, sino faltas de puntualidad consistentes en llegar tarde y salir antes del trabajo, durante 5 días en agosto, 11 días en septiembre y 7 días en octubre, de ahí que la Sala entienda que la empresa debería haber comunicado al actor las faltas de puntualidad y no haber esperado a que éstas se reiteraran en la manera que se ha hecho para despedirle, de ahí que declare la improcedencia del despido sin que por ello el fallo sea contradictorio con el de la sentencia recurrida, máxime cuando el trabajador llevaba prestando servicios durante 29 años (lo que no consta en la sentencia recurrida), sin que en ningún momento fuera sancionado.

Por último, consta en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, de 6 de octubre de 2000 (Rec. 384/2000 ), invocada de contraste para el tercer motivo de casación unificadora, por el que la parte entiende que las faltas eran conocidas por la empresa por lo que debería haber preavisado al trabajador, que el actor fue despedido por faltas de puntualidad repetidas e injustificada durante 11 días en junio, 20 días en julio y 9 días en agosto, abandonando el puesto de trabajo sin previa autorización entre 45 minutos y 1 hora, no realizar trabajos de recogida de revelados de carretes y abandono y deterioro de la máquina de revelado, constando probado que el actor comenzaba su jornada llegando habitualmente al establecimiento en que prestaba servicios entre las 9.30 y las 10.00 horas, lo que era conocido por una de las dueñas de la empresa sin que consten sanciones o advertencias al respecto, ausentándose a veces con el conocimiento de los dueños para tomar un café, tratar con clientes, recoger rollos de fotos, etc., telefoneando un cliente de la tienda para que fueran a recoger unos carretes de revelado que debían entregarse a su dueño a las 18.00 horas, sin que el actor fuera a recoger el carrete hasta la tarde, por lo que el cliente se quejó a la empresa, y que un técnico de AGFA acudió al establecimiento para revisar por primera vez una máquina de revelado vendida hacía 3 o 4 años, encontrándose la misma en estado de deterioro anormal.

En suplicación se confirma la sentencia de instancia que declaró la improcedencia del despido del actor, por entender la Sala que los hechos imputados en la carta de despido no son incumplimientos graves y culpables, puesto que: 1) las faltas de puntualidad habían sido consentidas por la empresa sin haber advertido ni sancionado al trabajador, lo que también ocurre respecto del abandono del puesto de trabajo; y 2) el resto de incumplimientos carecen de entidad para ser constitutivos de sanción conforme a la teoría gradualista.

En definitiva, no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la tercera invocada como término de comparación, por cuanto no existe identidad en los hechos que constan probados en ambas sentencias, ya que en la sentencia recurrida lo que consta es que el actor faltó al trabajo sin justificar las ausencias 1 día en mayo, 7 días en junio y 2 en julio, de ahí que la Sala entienda que el incumplimiento tiene suficiente gravedad como para declarar la procedencia del despido, mientras que en la sentencia de contraste la Sala declara la improcedencia (sin que por ello el fallo sea contradictorio con el de la recurrida), teniendo en cuenta que si bien el actor llegaba tarde al trabajo y se ausentaba en ocasiones durante éste, ello era conocido y aceptado por los empresarios (lo que no consta en la sentencia recurrida), sin que se considere grave el que un técnico que acudió 3 o 4 años después de haber vendido una máquina reveladora, determinase que ésta estaba muy deteriorada, o que el actor acudiera a recoger un encargo por la tarde en lugar de por la mañana.

Pero es que además, debe tenerse en cuenta que la parte recurrente lo que pretende es que se declare la improcedencia del despido, y la Sala ha declarado reiteradamente que la calificación de conductas a los efectos de su inclusión en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores , salvo supuestos excepcionales que aquí no concurren, no es materia propia de la unificación de doctrina ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en los casos de calificación de los despidos como procedentes o improcedentes la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico ( sentencias de 15 y 29 de enero de 1997 , R. 952/1996 y 3461/1995 , 6 de Julio de 2004, R. 5346/2003 , 24 de mayo de 2005, R. 1728/04 , 8 de junio de 2006, R. 5165/2004 y 18 de diciembre de 2007, R. 4301/2006 , 15 de enero de 2009, R. 2302/2007 , 15 de febrero de 2010, R. 2278/2009 , 19 de julio de 2010, R. 2643/2009 , 19 de enero de 2011, R. 1207/2010 , 24 de enero de 2011, R. 2018/2010 y 24 de mayo de 2011, R. 1978/2010 .

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 26 de mayo de 2015, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 30 de abril de 2015, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma, ya que se limita a reiterar lo ya expuesto en el escrito de interposición del recurso en relación con la existencia de contradicción respecto de las tres sentencias de contraste, procediendo incluso a transcribir parte de una de ellas, lo que no es suficiente.

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.