STS 1221/1997, 11 de Octubre de 1997

1. - El Juzgado de Instrucción número 3 de Arenys de Mar instruyó sumario con el número 7864/94-PA contra Rodolfo y Luis Alberto y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona que, con fecha 16 de Febrero de 1995, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

   "PRIMERO.- Sobre las diecinueve horas y veinte minutos del día diecinueve de Octubre de mil novecientos noventa y tres, los acusados, Rodolfo y Luis Alberto , ambos mayores de edad, ejecutoriamente condenado el primero, entre otras, en sentencia de 14 de Marzo de 1986, firme el 26 de Marzo siguiente, por delito de robo, a la pena de seis años de prisión menor y en sentencia de 12 de abril de 1986, firme el 6 de Noviembre siguiente, también por delito de robo, a la pena de cuatro meses y un día de arresto mayor, apreciándose en ambos casos la reincidencia, y sin antecedentes penales el segundo, teniendo el primero sus facultades volitivas discretamente disminuidas por su personalidad psicopática asocial de alto grado e intensidad unida a una leve pero antigua adicción al consumo de morfina y cocaína, en compañía de otra persona que actualmente no se halla a disposición del Tribunal se dirigieron a las oficinas que conjuntamente ocupaban en el Polígono Industrial de Pineda de Mar, calle Juan de la Cierva, número 14, las compañías Vitex, S.A., Leferon, S.L., y Second and Tex Service, S.L., y mientras el acusado Luis Alberto permanecía a la espera en el vehículo de su propiedad en el que habían viajado los tres hasta allí, los otros dos, previa colocación en presencia de aquél de sendas pelucas, bigotes y barbas postizas para impedir su reconocimiento, abordaron al contable Luis Pedro , que en ese momento se disponía a marcharse del local al término de su jornada laboral en su automóvil, marca Austin, modelo Metro, matrícula Y-....-YM , amenazándole con una escopeta de cañones recortados, marca Beretta, número NUM000 , E- NUM001 , cargada con munición apropiada y en perfecto estado para dispararla, que empuñaba el acusado Rodolfo y con un revólver que manejaba la otra persona, obligándole a introducirse en los asientos traseros del vehículo, mientras los acusados se sentaban en la delantera, comenzando a circular por el Polígono, mientras le conminaban a que les dirigiese a la empresa, parando al menos una vez en el lugar donde esperaba el otro acusado con el que intercambiaron varias palabras, teniendo éste oportunidad de percatarse de la presencia de Luis Pedro . Una vez en los locales de la empresa, el acusado y su compañero, junto con el empleado, descubrieron la presencia de otro trabajador, concretamente, Millán , que fue también obligado a acompañarles hasta el lugar donde se encontraba la caja fuerte, siendo arrodillado en el suelo y apuntado con el arma mientras el compañero de Rodolfo abría la citada caja, así como otra existente en la habitación contigua, logrando por ese procedimiento apoderarse de 11.750.000 pesetas pertenecientes a Vitex, S.A., 5.000.000 de pesetas de Leferon, S.L., y 6.000.000 de pesetas de Second and Tex Service, S.L., permaneciendo los de dentro en todo momento, mediante un radioteléfono portátil, en comunicación con el acusado, Luis Alberto , que por ese medio tenía conocimiento de las vicisitudes de la operación. Una vez recogido el dinero, Rodolfo y la otra persona, obligaron a los dos empleados a introducirse en el vehículo de Luis Pedro y a permanecer en la parte trasera con la cabeza agachada, mientras ellos se sentaban en la parte delantera, conduciendo el vehículo hasta la salida del Polígono y dirigiéndose, seguidos por Luis Alberto en su propio automóvil hasta la localidad de Sils (Gerona), en cuyas inmediaciones Rodolfo y su acompañante se cambiaron al coche del otro acusado para abandonar el lugar, no sin antes advertir a los empleados que tardasen al menos media hora en denunciar los hechos. Tras la detención de los acusados, en poder de Luis Alberto , fueron recuperadas cien mil pesetas, mientras que al acusado, Rodolfo , le fueron intervenidas una escopeta de dos cañones superpuestos, calibre doce, marca Sarasqueta, número NUM002 , con la culata y ambos cañones recortados, así como la ya mencionada escopeta Beretta, que se encontraba en la rectoría de Oller, domicilio del acusado en esas fechas. Además, el referido acusado guardaba en una casa abandonada sita en la carretera de Medinyá a Terri, en término municipal de Sant Andreu de Terri, con la intención de utilizarla posteriormente, una pistola ametralladora tipo Eibar, calibre nueve milímetros corto, número NUM003 , que, con algunos fallos esporádicos en su funcionamiento, tenía capacidad para hacer fuego a ráfagas y disparo a disparo, así como una carabina de marca Anschütz, modelo 520, de calibre veintidós milímetros LR, número NUM004 , en perfecto estado de funcionamiento, careciendo de licencia de utilización y guía de pertenencia de ambas armas que fueron localizadas el día veinticinco de Octubre de mil novecientos noventa y tres por miembros de la Guardia Civil, siguiendo las indicaciones de aquél".

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Rodolfo , como autor responsable de un delito de robo con intimidación, con toma de rehenes y uso de armas, concurriendo las agravantes de reincidencia y disfraz y la atenuante analógica a la de enajenación mental, a la pena de once años de prisión mayor, como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, con la agravante de reincidencia y la atenuante analógica a la de enajenación mental, a la pena de un año de prisión menor, y, como autor de un delito de depósito de armas de guerra, con las mismas circunstancias que el delito anterior, a la pena de seis años y un día de prisión mayor, en todos los casos con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante la condena, y al pago de las tres quintas partes de las costas procesales. Condenamos, así mismo, a Luis Alberto , como autor responsable de un delito de robo con intimidación, con toma de rehenes y uso de armas, con la agravante de disfraz, a la pena de once años de prisión mayor, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante la condena, y al pago de una quinta parte de las costas procesales, absolviéndole libremente del delito de tenencia ilícita de armas del que venía siendo acusado, con declaración de oficio de la quinta parte de las costas procesales. Los acusados indemnizarán, por vía de responsabilidad civil, conjunta y solidariamente, a Vitex, S.A., con la cantidad de once millones, setecientas dieciseis mil seiscientas sesenta y siete pesetas, a Leferon, S.L., con la de cuatro millones, novecientas sesenta y seis mil seiscientas sesenta y siete pesetas y a Second and Tex Service, S.L., con la de cinco millones, novecientas sesenta y seis mil seiscientas sesenta y siete pesetas, que devengarán el interés legal, incrementado en dos puntos, desde la fecha de la sentencia.

   Decretamos el comiso de las armas y demás efectos intervenidos a los que se dará el destino legal.

   Aprobamos en sus propios términos el auto de insolvencia del acusado Rodolfo , de fecha catorce de Diciembre de mil novecientos noventa y cuatro, que dictó el Juzgado de Instrucción. No se aprueba, sin embargo, el auto de fecha veinte de Diciembre de mil novecientos noventa y cuatro, por el que se declara la solvencia de Luis Alberto , acordándose la devolución de la pieza al Juzgado de Instrucción, a fin de que aporte la documentación relativa a la constitución de la fianza o, en su caso, las diligencias de embargo de bienes en cantidad bastante para fundar dicha solvencia, ordenando al instructor la inmediata devolución de la pieza, una vez haya sido concluida con arreglo a Derecho.

   Para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria en su caso declaramos de abono todo el tiempo de privación de libertad sufrido durante la tramitación de la causa, siempre que no hubiese sido computado en otras.

   Notifíquese a las partes la presente resolución, advirtiéndoles que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días".

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley por los procesados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación de los procesados basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

   A.- Recurso de Rodolfo .-

   PRIMERO.- Por infracción de Ley, al amparo del núm. 2 del art. 849 de la LECr., por haber incurrido en error de hecho en la apreciación de las pruebas, en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, y por infracción de derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la CE.

   SEGUNDO.- Por quebrantamiento de forma del art. 851.1º de la LECr., en relación con el art. 24.2 de la CE. con el derecho fundamental a la presunción de inocencia, y al art. 5.4º de la LOPJ.

   TERCERO.- Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.3º de la Ley Rituaria Criminal. --Este motivo se renuncia en el momento de formular el recurso de casación--.

   CUARTO.- Por infracción de Ley al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECr., al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por violación del art. 24.2 de la CE. en su número 2 y por violación del art. 25.1 de la CE.

   B.- Recurso de Luis Alberto .-

   PRIMERO.- Al amparo de lo establecido en el art. 849,1º de la LECr., por aplicación indebida del art. 10.7 CP.

   SEGUNDO.- Al amparo de lo establecido en el art. 849,1º de la LECr. (Infracción de Ley), por aplicación indebida del art. 14,3º CP. y no aplicación de los arts. 16 y 53 de dicho Cuerpo Legal.

5. - Instruidas las partes del recurso interpuesto por los procesados, la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista y fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para la vista, ésta se celebró el día 30 de Septiembre de 1997.

A.- Recurso de Rodolfo .-

PRIMERO.- Alega en primer término el recurrente con apoyo en el art. 849,2º LECr. que la Audiencia no ha tenido en cuenta los dictámenes periciales de los peritos, ratificados en el juicio oral, omitiendo recoger en el hecho probado otros elementos relevantes respecto del arma.

En el mismo motivo se impugna la valoración del informe pericial médico respecto a la capacidad de culpabilidad del acusado. Estima la Defensa que en el juicio oral la perito manifestó que el acusado tenía una imputabilidad escasa y que ello no se corresponde con la apreciación de la Audiencia en el sentido de que la capacidad del recurrente estaba "discretamente disminuida". Al parecer, a juicio de la Defensa la Audiencia debió tener en cuenta que en el informe pericial se considera que el acusado presenta una "personalidad psicopática asocial" con alta intensidad. Este último aspecto se superpone con el apartado III del cuarto motivo formalizado.

El motivo debe ser desestimado.

1. Es evidente que -sin entrar en la consideración del carácter documental de la pericia- la pericia sobre las armas admitió que el arma utilizada "puede disparar ráfagas" y que en ella es posible emplear munición de 9 mm. corto. Por lo tanto, cuando la Audiencia afirma que el arma estaba en "aceptable estado de funcionamiento" (Fº Jº tercero) tiene el respaldo de la prueba pericial. Consecuentemente el primer aspecto del motivo carece en forma manifiesta de fundamento y debe ser desestimado con apoyo en el art. 885.1º LECr.

2. Igual resolución debe adoptarse respecto de la cuestión de la imputabilidad disminuida. En efecto, el recurrente viene a cuestionar la subsunción practicada por la Audiencia: estima que la aplicación del art. 9.10ª CP. 1973 no es adecuado a lo establecido por el dictamen pericial médico. Este planteamiento no tiene cabida en el art. 849,2º CP., dado que los extremos que surgen del supuesto documento han sido ya admitidos por la Audiencia, aunque no con las consecuencias jurídicas que la Defensa pretende. Analizada la cuestión desde la perspectiva de la subsunción, es decir, a partir del art. 849,1º LECr., el motivo carece de perspectivas de éxito, toda vez que la incidencia de la "personalidad psicopática asocial" sobre la capacidad de culpabilidad y, más precisamente, sobre la capacidad de comprensión de la reprobación jurídico-penal y de comportarse de acuerdo con tal comprensión, no puede ser establecida en el marco del recurso de casación. Esta Sala carece de la posibilidad procesal de un contacto directo con el acusado y sin él es imposible hacer un juicio sobre la cuestión planteada. Esta es la razón por la cual sólo en los casos de arbitrariedad manifiesta cabe una revisión en casación de tales conclusiones del Tribunal a quo. Esta arbitrariedad manifiesta, sin embargo, no se percibe en el presente caso, toda vez que, según una difundida opinión teórica, el juicio de los peritos médicos sobre las "posibilidades de ser influenciado mediante una norma" no pueden ser determinadas con los métodos psiquiátricos que han servido al perito médico que recomendó considerar al acusado como "semiimputable".

   SEGUNDO.- El siguiente motivo del recurso se basa en el art. 851,1º LECr. La Defensa estima que en los hechos probados se han introducido conceptos jurídicos que predeterminan el fallo. Al parecer la Defensa se refiere a la afirmación de los hechos probados que se relaciona con que el "acusado guardaba (...) una pistola ametralladora", "con intención de utilizarla posteriormente".

   El motivo debe ser desestimado.

   La Defensa alude en su argumentación a las declaraciones de los folios 429 y 430 y en el juicio oral para señalar que el contenido de éstas no coincide con lo afirmado en los hechos probados. Tales consideraciones son completamente ajenas a las cuestiones que autoriza el art. 851,1º LECr. y ésto sería suficiente para desestimar el motivo con apoyo en el art. 885,1º LECr.

   De todos modos, la jurisprudencia viene señalando en forma constante que la mención de elementos subjetivos en los hechos probados no constituye la infracción formal del art. 851,1º LECr., dado que la inferencia que al respecto ha permitido al Tribunal de instancia hacer tales afirmaciones es revisable en casación.

   TERCERO.- El siguiente motivo del recurso (cuarto en la numeración dada por el recurrente) contiene también una doble alegación. Por un lado se alega que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2º CP.) y por otro que la condena se basa en una infracción del principio de legalidad ( art. 25.1 CE). Sobre la base de declaraciones que constan en el atestado el recurrente cuestiona los hechos probados, sosteniendo básicamente, que el acusado ha negado la tenencia de la pistola, que no estuvo presente en la diligencia en la que la misma fue encontrada y que en ésta tampoco participó su letrado.

   En lo concerniente al principio de legalidad la Defensa no realiza, en principio, ninguna consideración especial, dado que viene a reiterar que no ha existido prueba suficiente para sostener la condena.

   El motivo debe ser desestimado.

1. En el fundamento jurídico cuarto la Audiencia ha sostenido que su convicción relativa a los hechos se basa en el reconocimiento del acusado en el juicio oral, coincidente plenamente en las circunstancias de su relato con las manifestaciones de los testigos y miembros de la Guardia Civil que intervinieron las armas y, además, con los dictámenes periciales sobre el funcionamiento de las mismas.

   Consecuentemente, la cuestión planteada es una cuestión de hecho en sentido técnico, toda vez que tiene el propósito de modificar la convicción que el Tribunal obtuvo de la prueba testifical y confesional producida en su presencia. La exclusión de estas cuestiones del ámbito de la casación, como lo viene estableciendo la jurisprudencia de esta Sala, es consecuencia de la imposibilidad de este Tribunal Supremo de juzgar sobre la credibilidad de declaraciones que no ha podido ver ni oír directamente.

2. En lo referente a la subsunción de los hechos, el recurrente, además de insistir erróneamente en cuestiones relativas a la suficiencia de la prueba, sostiene que el delito es de propia mano, que requiere la posesión material y un cierto periodo de tiempo, así como aptitud para disparar.

   La sentencia recurrida no ha incurrido en error al apreciar estos elementos. En efecto, las dos primeras cuestiones, referentes al delito de propia mano y la exigencia de una tenencia material, confluyen, en realidad, en una única cuestión. Se trata de si el delito requiere que el autor tenga las armas en su poder o si, por el contrario, es suficiente con que las tenga a su disposición y tenga conocimiento de ello. La jurisprudencia abandonó hace tiempo la supuesta exigencia de una acción de propia mano en este delito y con ello también el entendimiento del tipo basado en una posesión directa y material de las armas. En este sentido ya la STS 25-1-85, aunque utilizaba la terminología de "propia mano", daba a este concepto una extensión tal que quedaba claro que el tipo penal de la tenencia de armas no podía ser considerado de esa naturaleza. En la medida en la que dicha sentencia ya admitía que este delito se comete por quien "de forma exclusiva y excluyente goza de la posesión del arma", pero estimaba al mismo tiempo que nada impedía la autoría cuando el arma "pueda pertenecer a distintas personas o, en último caso, pueda estar a disposición de varios con indistinta utilización", dejaba claro que no era el disvalor intrínseco del movimiento corporal lo que constituía la esencia del delito de tenencia ilícita de armas, sino la disponibilidad potencial de las mismas.

   La exigencia temporal de la tenencia, constituye, por otra parte, un elemento de carácter negativo: excluye las detentaciones fugaces, pasajeras o momentáneas (confr. SSTSf 14-5-93 y 22-9-95). Es evidente que si el acusado guardaba las armas en cuestión en una casa abandonada y en su casa -como consta en el hecho probado- existe ya una permanencia de la disponibilidad del arma que no puede ser considerada fugaz o pasajera.

   Por último, tampoco cabe sostener que el arma no funcionaba, pues en los hechos probados consta el funcionamiento de las armas, sin que puedan prosperar las objeciones al respecto del recurrente (ver Fº Jº primero).

3. Dentro del ya señalado desorden expositivo del escrito de formalización, el recurrente alega también la existencia de un error de tipo. Por un lado sostiene que al no funcionar el arma, no podía tener el conocimiento del funcionamiento requerido por el dolo. El argumento carece de todo apoyo en los hechos probados, dado que el funcionamiento del arma ha sido correctamente acreditado.

   Por otro lado sostiene la Defensa que en los delitos de mera actividad, como la tenencia de armas no cabe el delito culposo (citando al respecto la STS de 25-10-60). Sin embargo, lo cierto es que ésto sólo tendría significación si se estimara el error de tipo y se lo entendiera evitable. Pero, como se vio, nada de ésto es posible a la luz de los hechos probados.

4. El tercer apartado del motivo se refiere a la cuestión ya tratada de la intensidad de la alteración mental del recurrente (ver Fº Jº 1º, punto 2 de esta sentencia).

   B.- Recurso de Luis Alberto .-

   CUARTO.- El primero de los motivos del presente recurso se basa en el art. 849,1º LECr. y en él se sostiene la aplicación indebida del art. 10.7ª CP. Alega la Defensa "que no es cierto" que el recurrente haya utilizado disfraz en la comisión de los hechos, dado que actuó "a cara descubierta".

   El motivo debe ser desestimado.

   La Audiencia aplicó el art. 10.7ª CP. al recurrente fundándose para ello en el art. 60 (párrafo segundo) del CP. Ello es correcto, dado que el disfraz es una circunstancia que concierne a los medios empleados para la comisión del delito y, por lo tanto, se comunica a los partícipes que tienen conocimiento de ella. Consecuentemente, la circunstancia resulta aplicable, a pesar de que el recurrente no haya utilizado él mismo disfraz.

   QUINTO.- El restante motivo del recurso sostiene que el acusado sólo debió ser considerado como cómplice ( art. 16 CP. 1973), dado que su aportación al hecho sólo consistió en esperar a los autores para facilitar su alejamiento del lugar del hecho.

   El motivo debe ser desestimado.

   Repetidamente esta Sala ha puesto de manifiesto que el comportamiento del que, durante la ejecución del hecho, espera a los autores de la apropiación para garantizar su seguridad y permitirles alejarse del lugar con la premura necesaria, tiene el condominio del hecho y es, por lo tanto, coautor. En el presente caso, el recurrente estuvo constantemente en comunicación con los otros partícipes mediante un radioteléfono portátil y, de esta manera, realizó una aportación esencial a la comisión del hecho difícilmente reemplazable, lo que impide la aplicación del art. 16 CP.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuesto por los procesados Rodolfo y Luis Alberto , contra sentencia dictada el día 16 de Febrero de 1995 por la Audiencia Provincial de Barcelona, en causa seguida contra los mismos por un delito de robo con intimidación, con toma de rehenes y uso de armas.

Condenamos a los procesados recurrentes al pago por mitad de las costas ocasionadas en este recurso.

Rec. Núm.: 1827/95

Sentencia Núm.: 1221/97

Todo ello sin perjuicio de que por el Tribunal que conozca de la ejecutoria, se lleve a efecto la revisión de la sentencia de instancia, si ello fuera procedente, según el art. 2º.2 CP.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.