ATS, 9 de Junio de 2015
| Ponente | MARIA LUISA SEGOVIANO ASTABURUAGA |
| ECLI | ES:TS:2015:6279A |
| Número de Recurso | 2587/2014 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 9 de Junio de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a nueve de Junio de dos mil quince.
Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga
Por el Juzgado de lo Social Nº 6 de los de Granada se dictó sentencia en fecha 31 de octubre de 2013 , en el procedimiento nº 1028/12 seguido a instancia de Diego , Humberto , Pedro , Carlos María , Amadeo , Eduardo , Iván , Raúl , Luis Andrés , Armando , Eugenio , Justo , Saturnino , Calixto , Gabino , Melchor , Jose Carlos , Alberto , Doroteo , Jaime , Romualdo , Juan Luis , Borja , Genaro , Obdulio , Carlos Manuel , Aquilino , Everardo , Marcelino , Vidal , Alexander , Emiliano , Laureano , Valeriano contra FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, no compareciendo el actor D. Alfredo , sobre cantidad, que estimaba en parte las demandas acumuladas de D. Diego y 34 más.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, en fecha 29 de mayo de 2014 , que desestimaba el recurso interpuesto por Saturnino , Calixto , Melchor , Jose Carlos , Alberto , Doroteo , Jaime , Romualdo , Juan Luis , Borja , Genaro , Obdulio , Carlos Manuel , Aquilino , Everardo , Marcelino , Vidal , Alexander , Emiliano , Laureano y Valeriano y estimaba en parte el interpuesto por Diego , Amadeo , Iván , Raúl , Luis Andrés , Eugenio , Pedro , Carlos María , Eduardo , Justo , Humberto y Armando y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada a los solos efectos indicados en el fallo de la sentencia de suplicación, confirmándola en el resto de sus pronunciamientos.
Por escrito de fecha 23 de julio de 2014 y 25 de julio de 2014 se formalizaron, respectivamente, por el Letrado D. Felix Angel Martín García en nombre y representación de D. Vidal y OTROS y por el Letrado D. Eduardo González Biedma en nombre y representación de FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. sendos recursos de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 30 de marzo de 2015, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a las partes recurrentes para que en plazo de cinco días hicieran alegaciones, lo que efectuaron. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
ÚNICO.- 1. El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).
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La aplicación de dicha doctrina determina que la contradicción no pueda ser apreciada, tal como se deduce de la comparación que a continuación se realiza. Así, los trabajadores demandantes que vienen prestando servicios para la empresa demandada Fomento de Construcciones y Contratas SA (FCC), dedicada, entre otras actividades, al tratamiento del reciclaje y compostaje de residuos sólidos urbanos, plantearon demanda en reclamación de las diferencias salariales devengadas en el periodo de noviembre 2011 a mayo de 2012 , más la extra de marzo, con arreglo al Convenio colectivo provincial y que ascienden a las cantidades que se señalan en el ordinal primero del inalterado relato fáctico.
La empresa en el periodo objeto de reclamación en la presente litis ha venido abonando a los trabajadores sus salarios con arreglo a las previsiones del Convenio colectivo de empresa en el que se recogía una estructura salarial dividida por conceptos y en su artículo 10 se regulaba el plus de transporte estableciendo que "Todos los trabajadores afectados por este Convenio Colectivo percibirán un plus por este concepto en la cuantía que se especifica en la tablas salariales anexas. Se devengará por día realmente trabajado". En aplicación de esta norma convencional la empresa venía abonando a los actores en sus nóminas el denominado plus de transporte por los días efectivos de trabajo, en cuantía fija, con independencia de la distancia existente del domicilio al centro de trabajo y con independencia también de que se generaran o no gastos por dicho concepto. La demandada no cotizaba por ese concepto, pero si tributaba por el mismo en el exceso del 20 % de IPREM. En los periodos de vacaciones y de incapacidad temporal los trabajadores cobraban un complemento de hasta el 100% de su salario denominado complemento SOE/A.
Por otra parte, hay que tener en cuenta que la STS de 21 de diciembre de 2009 casaba parcialmente la sentencia dictada por el TSJA con sede en Granada de fecha 26 de noviembre de 2008 , y declara que para el año 2008 resultaba de aplicación la tabla salarial del Convenio colectivo provincial de Granada para el sector de limpieza y conservación de alcantarillado (BOP de 27 de abril de 2006), más los incrementos anuales porcentuales que deben hacerse a la misma desde enero de 2004, incrementos que se concretan en el 4,1 % para el año 2004 y en los años siguientes en el incremento anual del IPC más el 0,9 %, lo que supone una subida del 4,6 % para el año 2005, del 3,6 % para el año 2006, del 5,1 % para el año 2007 y del 3,4% revisable con el incremento del IPC para el año 2008.
A raíz de esta sentencia la empresa demandada planteó un conflicto colectivo que fue resuelto por STSJA con sede en Granada de 21 de diciembre de 2011 , confirmada por el Tribunal Supremo en sentencias de fecha 10 de febrero de 2012 y 15 de abril de 2013 , en las que se establece que a partir del año 2008 el Convenio colectivo aplicable es el Convenio colectivo para el sector de limpieza viaria, riegos, recogida, tratamiento, eliminación de residuos, limpieza y conservación de alcantarillado de la provincia de Granada, que prevé otra tabla salarial, con otros conceptos retributivos.
La sentencia de instancia estimó en parte las demandas acumuladas, dando lugar a la absorción y compensación que pretendía la empresa de las diferencias reclamadas con lo percibido en concepto del plus de transporte al considerarlo de naturaleza extrasalarial. Señala que los actores tienen derecho a ser retribuidos conforme a las previsiones del Convenio colectivo provincial del sector de 04/04/2006 (BOP 27/04/2006) - cuya vinculación al mismo no se cuestiona al ser un tema ya resuelto por la Sala Cuarta de este Tribunal Supremo - con los incrementos del IPC para 2012, pero con descuento de las cantidades percibidas en el periodo reclamado por el plus de transporte, condenando a la empresa al abono de las cantidades resultantes.
En lo que a las cuestiones casacionales planteadas interesa, los actores reclamaron en suplicación la consideración del plus de transporte como complemento extrasalarial, por venir así establecido en el convenio colectivo. La sentencia llega a la conclusión de que bajo la denominación de "plus de transporte" se disimula una verdadera retribución salarial en contraprestación del trabajo y no una indemnización o suplido por los gastos de transporte realizados al haberse acreditado que no compensaba en realidad gastos de desplazamiento y medios de transporte. En efecto, se da por acreditado que, aunque no exista y no se pague en vacaciones ni se incluya en el importe de ninguna paga extraordinaria, la empresa demandada FCC abona el plus de transporte a todos sus trabajadores por una e idéntica cantidad en atención a los días de trabajo, diferenciando su importe sólo en razón de las categorías de los trabajadores, con independencia de su necesidad y distancia que deba realizar el trabajador, y con independencia también del desplazamiento, incluyéndose el importe del plus de transporte en el complemento empresarial en casos de incapacidad temporal. En este punto desestima la pretensión deducida por la actora, no así respecto de la compensación del complemento de incapacidad temporal (IT).
Respecto a esta última cuestión, la sentencia señala que el complemento por IT es una mejora de la Seguridad Social y que no puede descontarse del salario al tratarse de complementos heterogéneos, estimando así en parte el recurso deducido por la parte actora.
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Frente a dicha resolución recurren ambas partes en casación para la unificación de doctrina. Los trabajadores en defensa del carácter extrasalarial del plus de transporte y la empresa FCC para hacer valer su pretensión de descuento del complemento de IT de las cantidades reclamadas.
3.1. Comenzando por el recurso de los trabajadores, la sentencia de contraste del Tribunal Supremo, de 17 de enero de 2013 (R. 1065/2012 ), aclarada por auto de 30/5/2013, estima el recurso de la trabajadora y estimando parcialmente su demanda, declara el carácter salarial del plus de transporte acordando su no compensación y absorción. El Convenio colectivo aplicable en ese caso del sector de industrias de actividades siderometalúrgicas de la provincia de Guadalajara (BOP 1-8-2007), contemplaba en el art. 53, para todos los trabajadores, el "plus de transporte", fijado en 48,33 euros, 50,12 euros y 52,85 euros mensuales, respectivamente, para los años 2005, 2006 y 2007, en los correspondientes Acuerdos de actualización de las tablas salariales. Dicho concepto se define en el convenio como no salarial, si bien también se percibirá en el mes de vacaciones. En el origen del litigio se encuentra el error en la apreciación de la disposición convencional aplicable a las relaciones de trabajo del personal de la empresa demandada, dentro del cual se incluye la actora, si bien mediante sentencia de conflicto colectivo se resolvió que el convenio de aplicación es el provincial citado de la metalurgia, y no el que venía rigiendo en la empresa, correspondiente al sector del comercio. Y tras indicar la doctrina aplicable, concluye el carácter extrasalarial de este elemento de la remuneración ya que en el Convenio consta expresamente en el epígrafe general ("complementos no salariales") y en el título del artículo ("Indemnizaciones o suplidos"); y la percepción del plus de transporte en vacaciones o su inclusión en las pagas extras no son indicios suficientes "para privarle de la naturaleza jurídica claramente definida en el convenio", máxime tratándose de "un concepto que se abona en proporción a los días trabajados en cada mes".
No puede apreciarse la contradicción porque se trata en primer lugar de empresas distintas y sujetas a convenios colectivos diversos, cuyas regulaciones no se ha demostrado que guarden plena identidad. Pero es que, además la empresa demandada FCC abona el plus de transporte a todos sus trabajadores por una e idéntica cantidad en atención a los días de trabajo, diferenciando su importe sólo en razón de las categorías de los trabajadores, con independencia de su necesidad, de la distancia que deban realizar y de que se produzca el desplazamiento, incluyéndose en el complemento empresarial en los casos de incapacidad temporal, mientras que todos esos datos no constan en la sentencia de contraste.
3.2. Por su parte, la empresa aporta de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada), de 21 de marzo de 2013 (R. 298/2013 ), que fue recurrida en casación para la unificación de doctrina, siendo el recurso desestimado por ATS de 19/11/2013, R. 1416/2013 .
Se refiere esta sentencia a un trabajador de la empresa Gestión y Técnicas del Agua, S.A., a cuya relación laboral era de aplicación la tabla salarial del Acuerdo tercero del Convenio colectivo Provincial de Limpieza Pública de Granada, que reclama la cantidad de 25.784,78 por diferencias devengadas entre lo percibido - con arreglo al Acuerdo de 12/12/2006, alcanzado ante el SERCLA por el que se ponía fin a la convocatoria de huelga - y lo debido por la aplicación del citado convenio de Limpieza Pública, tomando como base el importe anual dividiéndolo entre 5 mensualidades de salario y 3 pagas extras y sobre dicha base descontando las cantidades percibidas por el único concepto que estima compensable de salario base; asimismo reclama el complemento de IT de los meses en los que se ha devengado. El trabajador efectúa su reclamación con apoyo en la STS de 21/12/2009, RC 11/2009 dictada en conflicto colectivo, y en la que con estimación parcial del recurso del demandante declara que la Tabla Salarial a aplicar en 2008 a los trabajadores sujetos al ámbito de aplicación del Convenio Colectivo Provincial de Granada, para el sector de limpieza pública viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación de alcantarillado, suscrito el 4 de abril de 2006, debe ser la que obra en el Acuerdo tercero del referido Convenio Colectivo, más los incrementos que en ese precepto se establecen. Consta que se ha seguido proceso sobre reclamación de cantidad a instancia de otros trabajadores frente a la demandada en asunto idéntico al actual, en cuyo fallo se estima la demanda. La sentencia de instancia estimó la demanda, al entender que es de aplicación a la relación el convenio colectivo provincial de limpieza de Granada y que ha quedado acreditado que la empresa no ha abonado las retribuciones correspondientes. Asimismo considera que sólo cabría compensar el salario base y el complemento personal y durante los períodos en que estuvo en incapacidad temporal lo abonado en concepto de complemento de incapacidad temporal. En suplicación la empresa opuso que la absorción y compensación de retribuciones entre las efectivamente percibidas y las objeto de reclamación debe hacerse extensiva a los conceptos de antigüedad y antigüedad consolidada, a los pluses de trabajos tóxicos, penosos y peligrosos, al de nocturnidad, al plus de festivos y feria y que figuran en las nóminas del actor durante el período reclamado, lo que implicaría que la cantidad reconocida fuera rebajada hasta la suma de 11.417,83 euros. Y ello al entender que la STS de 21 de diciembre de 2009 conlleva un supuesto de modificación del cuadro retributivo, por lo que deben compararse conjuntamente las retribuciones y no considerando conceptos aislados. Sin embargo, la sentencia no comparte tal parecer al entender que la tan reiterada sentencia de esta Sala no analizó las pretensiones segunda y tercera de la demanda que fueron desestimadas y en particular la referente a qué complementos salariales corresponden o integran las tablas salariales y cuales salariales o extrasalariales quedan fuera.
Tampoco es posible apreciar la contradicción que se alega, esencialmente porque la sentencia de referencia confirma el criterio de instancia desestimando la pretensión de la empresa que suscita en fase de suplicación una cuestión diferente, a saber, si la absorción y compensación de retribuciones entre las efectivamente percibidas y las objeto de reclamación debe hacerse extensiva a los conceptos de antigüedad y antigüedad consolidada, a los pluses de trabajos tóxicos, penosos y peligrosos, al de nocturnidad, al plus de festivos y feria y que figuran en las nóminas del actor durante el período reclamado. Se pronuncian, pues, sobre cuestiones diversas las resoluciones en liza, pues lo ahora suscitado por la empresa, relativo a la compensación del complemento de incapacidad temporal, no es objeto de debate en el caso de referencia.
4 . En consecuencia, vistas las alegaciones de las partes recurrentes y de conformidad con lo establecido en los artículos 219.1 , 225.5 y 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión de los recursos, con imposición de costas a la empresa recurrente y pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda, de acuerdo con la sentencia de suplicación. Sin condena en costas para los trabajadores recurrentes.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión de los recursos de casación para la unificación de doctrina interpuestos, respectivamente, por el Letrado D. Felix Angel Martín García, en nombre y representación de D. Vidal y OTROS y por el Letrado D. Eduardo González Biedma en nombre y representación de FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de fecha 29 de mayo de 2014, en el recurso de suplicación número 734/14 , interpuesto por D. Diego y OTROS y por D. Saturnino y OTROS, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de los de Granada de fecha 31 de octubre de 2013 , en el procedimiento nº 1028/12 seguido a instancia de Diego , Humberto , Pedro , Carlos María , Amadeo , Eduardo , Iván , Raúl , Luis Andrés , Armando , Eugenio , Justo , Saturnino , Calixto , Gabino , Melchor , Jose Carlos , Alberto , Doroteo , Jaime , Romualdo , Juan Luis , Borja , Genaro , Obdulio , Carlos Manuel , Aquilino , Everardo , Marcelino , Vidal , Alexander , Emiliano , Laureano , Valeriano contra FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, no compareciendo el actor D. Alfredo , sobre cantidad.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la empresa recurrente y pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda y sin condena en costas para los trabajadores recurrentes.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
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STS 955/2017, 29 de Noviembre de 2017
...formulados por otros trabajadores de FCC en los que se ofrecía la misma sentencia de contraste, ( STS 18/07/17, Rec. 603/15 , y ATS 09/06/15, Rec. 2587/14 ; 17/06/15, Rec. 2981/14 ; 16/07/15, Rec. 3179/14 ; 23/09/15, Rec. 2332/14 ; y 17/11/15, Rec. 365/15 ), resoluciones que no apreciaron l......