ATS, 14 de Mayo de 2015
| Ponente | MILAGROS CALVO IBARLUCEA |
| ECLI | ES:TS:2015:6193A |
| Número de Recurso | 2741/2014 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 14 de Mayo de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a catorce de Mayo de dos mil quince.
Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Por el Juzgado de lo Social Nº 37 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 24 de septiembre de 2012 , en el procedimiento nº 106/10 seguido a instancia de D. Sixto contra ALERTA Y CONTROL, S.A., sobre reclamación de cantidad (horas extras; vigilantes de seguridad; cálculo de la hora extraordinaria: inclusión del plus de peligrosidad y del complemento de servicio), que estimaba parcialmente la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 24 de febrero de 2014 , que estimaba parcialmente el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 29 de abril de 2014 se formalizó por el Letrado D. Miguel A. Yuste Gilbaja, en nombre y representación de D. Sixto , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de fecha 15 de enero de 2015 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).
Se recurre en Unificación de Doctrina, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 24 de febrero de 2014 , que estimó en parte el recurso del trabajador y revocó en parte la sentencia de instancia, condenado a la empresa demandada a abonar al trabajador la cantidad que consta en su fallo.
La sentencia de instancia había estimado parcialmente la demanda del trabajador en reclamación de cantidad, condenando a la empresa demandada a abonar al trabajador la cantidad que consta en su fallo, por las diferencias de valor de las horas extraordinarias realizadas en el periodo reclamado.
El actor presta servicios para la demandada como vigilante de seguridad y ha venido percibiendo la retribución incluida las horas extras, y en las nóminas aportadas se señala que percibe entre otros conceptos el de peligrosidad, por importe de 134,42 mes, el complemento de servicio, por importe de 71,18 mes y el de radioscopia, por importe de 30 mes.
La sentencia de suplicación concreta en dos cuestiones el recurso planteado; la primera relativa al derecho que reclama el trabajador a percibir mensualmente el plus de peligrosidad, en aplicación de la Disposición Transitoria Única del Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad Privada, con vigencia de 2009 a 2012, que sustituye a la Disposición Adicional Segunda del Convenio, con vigencia de 2005 a 2008, y no el regulado en el art. 69 del mismo. Todo ello con independencia de que el trabajo se realice con arma o sin arma, por acreditar una antigüedad anterior al 1 de enero de 1994 o alternativamente, en el caso de entender que no tiene consolidada la categoría profesional de vigilante de seguridad, solicita que se le reconozca el derecho a percibir la hora extraordinaria incrementada en el plus de peligrosidad, al quedar acreditado que todas las horas extra las ha realizado en las mismas condiciones.
Respecto de esta primera cuestión, la Sala recuerda, que como ya tiene declarado en una sentencia previa, los negociadores de dicha norma colectiva, pactaron la Disposición Adicional Segunda con el propósito de eliminar el derecho expectante reconocido por el convenio anterior y denominado "preferencia al uso de arma" para los trabajadores que con fecha 01-01-2004 hubieran tenido reconocida la categoría de Vigilante Jurado de Seguridad, dándoles prioridad en los destinos vacantes o de nueva creación que se realicen con arma, y todo ello como consecuencia de la reforma operada en materia de seguridad privada y que implicaba la reducción a una sola categoría, de las dos existentes hasta el momento (vigilante jurado y guarda de seguridad) estando obligados los de la primera categoría a portar armas.
La Sala desestima la pretensión porque no se ha determinado en el procedimiento ni en qué condiciones (con arma o sin arma) se prestaba el servicio, ni si el trabajador cobró ese plus en los dos años anteriores, ni si estaba incurso o no en el ámbito de afectación de la Disposición Adicional Primera, por lo que no existen datos para concluir que la peligrosidad que el actor haya lucrado en el año 2008 no sea la regulada en el art. 69 del Convenio Colectivo , en vez de la referida a la Disposición Adicional.
Tampoco prospera en la sentencia de suplicación la petición subsidiaria respecto del derecho a percibir la hora extraordinaria, incrementada en el plus de peligrosidad, porque todas las horas extraordinarias las ha realizado en las mismas condiciones en el centro de trabajo de INGESA.
La sentencia recuerda la doctrina reiterada de esta Sala que avalan la tesis, establecida, entre otras, en las SSTS 7/2/2012 (R. 2395/2011 ), 16/03/2012 (R. 2318/2011 ), 29/06/2012 (R. 3282/2011 ), 03/07/2012, R. 4012/2011 ), 17/07/2012 (R. 2437/2011 ), 17/12/2012 (R. 3954/2011 ) y 14/05/2013 (R. 1436/2012 ), asumida en la sentencia recurrida, que justifica la denegación del plus de peligrosidad en la falta de acreditación por parte del actor, del desempeño concurriendo las circunstancia que se exigen para el devengo del mencionado plus, siendo el caso de autos, según la sentencia de suplicación, coherente con aquel criterio, toda vez que la Magistrada de instancia declaraba que el actor no había probado la realización de horas extras en las condiciones que determinan la inclusión del plus reclamado.
La segunda cuestión en que se concreta el recurso, atiende a inclusión del "complemento de servicio", que reclama el demandante, en el valor de la hora extra, porque entiende que se trata de un complemento del puesto de trabajo ajeno al Convenio Colectivo, y que se percibe con una periodicidad fija.
La Sala entiende que efectivamente este complemento no está incluido entre los que menciona el art. 69 del Convenio Colectivo , dentro de los complementos de puesto de trabajo, por lo que acoge la pretensión del actor, porque según las nóminas del año 2008 queda claro que se percibe con periodicidad fija y no depende de circunstancias variables.
Frente a dicha resolución recurre, en casación para la unificación de doctrina, el trabajador, manifestando en su escrito de interposición que la cuestión fundamental consiste en determinar cuál es el precio de la hora ordinaria como mínimo de derecho necesario, a cuyo valor habrá de abonarse como mínimo la hora extraordinaria, determinando qué conceptos han de tenerse en cuenta para obtener el precio de la hora ordinaria.
Aporta de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 16 de septiembre de 2011 (R. 5894/2010 ), que examina igualmente una reclamación de cantidad realizada por varios trabajadores vigilantes de seguridad, en concepto de diferencias salariales por horas extraordinarias realizadas en los años 2005 a 2007. La Sala de Madrid, ante la existencia de resoluciones discrepantes sobre la materia, se reúne en Sala General y se decanta por considerar que deben incluirse en el salario regulador de las horas extraordinarias, determinados complementos vinculados al trabajo realizado, tales como los de nocturnidad, festividad, peligrosidad y escolta.
La contradicción no puede apreciarse, siendo evidente además la falta de contenido casacional del recurso, por cuanto la sentencia recurrida acoge finalmente el criterio más reciente que se manifiesta en las sentencias del Tribunal Supremo que cita, siendo sin embargo, la falta de prueba de las circunstancias, para la primera de las pretensiones y lo acreditado de otras, para la segunda, la que condiciona finalmente el fallo, en el sentido de estimar en parte el recurso, y no tanto porque exista la discrepancia doctrinal que se pretende. Además de ello, en la sentencia de contraste no se hace referencia alguna en relación con la prueba de los extremos requeridos para acreditar el devengo de las cantidades reclamadas, prueba que constituye el argumento concluyente de la sentencia aquí recurrida.
Por providencia de 15 de enero de 2015, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y falta de contenido casacional.
La parte recurrente, en su escrito de 28 de enero de 2015, manifiesta que el criterio seguido por la sentencia de contraste es distinto al mantenido en la sentencia recurrida, y se separa también, por no coincidir, con la doctrina seguida por el Tribunal Supremo.
Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Sixto , representado en esta instancia por el Letrado D. Miguel A. Yuste Gilbaja, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 24 de febrero de 2014, en el recurso de suplicación número 1637/14 , interpuesto por D. Sixto , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 37 de los de Madrid de fecha 24 de septiembre de 2012 , en el procedimiento nº 106/10 seguido a instancia de D. Sixto contra ALERTA Y CONTROL, S.A., sobre reclamación de cantidad (horas extras; vigilantes de seguridad; cálculo de la hora extraordinaria: inclusión del plus de peligrosidad y del complemento de servicio).
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente por tener reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
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