STS 490/2015, 25 de Mayo de 2015

PonenteCANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON
ECLIES:TS:2015:3510
Número de Recurso1269/2014
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución490/2015
Fecha de Resolución25 de Mayo de 2015
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Mayo de dos mil quince.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por Melchor , contra sentencia de fecha 12 de marzo de 2014, dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Cuarta, en causa seguida al mismo por delito de abusos sexuales, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron, estando el acusado recurrente representado por la Procuradora Dª. Mª Cruz Ortiz Gutiérrez, y como recurrida Leticia , representada por el Procurador D. Juan Torrecilla Jiménez.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción num. 4 de Cádiz, instruyó Procedimiento Abreviado con el num. 38/2013, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Cuarta, que con fecha 12 de marzo de 2.014, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS :

"Único.- Melchor , mayor de edad y carente de antecedentes penales, es el abuelo paterno de la menor Patricia , nacida el NUM000 - 2001 y de su hermana Trinidad , cuatro años menor. Desde mayo a diciembre de 2011 y a raíz del divorcio de sus padres, dichas menores solían frecuentar el domicilio de Melchor sito en la CALLE000 , NUM001 . NUM002 de Cádiz donde pasó a residir el padre de las mismas. Melchor en este periodo, en algunas ocasiones en que las menores estaban solas con el mismo en su domicilio realizando la tarea escolar o merendando, aprovechó para, con ánimo de satisfacer sus deseos libidinosos, varias veces besar en la boca a Patricia e intentar tocarle en el pecho y en la zona genital, ante lo cual la menor lo apartaba con muestras de rechazo".

SEGUNDO- La Audiencia de instancia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

FALLAMOS: "Que debemos condenar y condenamos a Melchor como autor de un delito de abusos sexuales a menor de trece años, ya definido, a la pena de cinco años de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de comunicarse por cualquier medio y aproximarse a Patricia y Trinidad , y a su domicilio a menos de 200 metros durante un plazo de 7 años.

En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a Patricia en la suma de 6000 euros, imponiéndosele asimismo el pago de las costas del proceso, incluidas las devengadas por la Acusación Particular ejercitada por Dª Leticia ".

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se preparó contra la misma recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de precepto constitucional e infracción de ley por la representación del recurrente que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.- La representación del recurrente, formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Al amparo del art. 5.4º de la L.O.P.J ., por infracción del art. 24.2 de la Constitución Española , principio de presunción de inocencia, ya que de la prueba celebrada en el plenario no quedó acreditada la existencia del delito por que se venía condenando al recurrente. SEGUNDO: Al amparo del art. 5.4º de la L.O.P.J ., por infracción del art. 120.3 de la Constitución Española , que establece que las sentencias deben ser motivadas. TERCERO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim ., por infracción de los artículos 16 y 62 en relación con el art. 183.1 y con el 620.2 todos ellos del Código Penal . CUARTO: Quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.1º de la LECrim ., en relación con el art. 5.4 de la L.O.P.J ., al consignarse en la sentencia como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implicaban la predeterminación del fallo, además de que los hechos expuestos en la sentencia claramente se contradecían entre sí. QUINTO: Al amparo del art. 851.3º de la LECrim ., al no haberse resuelto en la sentencia sobre todos los puntos que fueron objeto de acusación y defensa.

QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, expresó su conformidad con la resolución del mismo sin celebración de vista e impugnó todos sus motivos por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

SEXTO.- Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el doce de mayo pasado.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia impugnada, dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz con fecha 12 de marzo de 2014 , condena al recurrente como autor de un delito de abusos sexuales a una menor de 13 años a la pena de cinco años de prisión.

Frente a ella se formula el presente recurso, fundado en cinco motivos, dos por vulneración constitucional, uno por infracción de ley y dos por quebrantamiento de forma.

Los hechos declarados probados consisten, en síntesis, en que el acusado, de 70 años de edad, besó varias veces en los labios a su nieta, de 10 años, e intentó en otras ocasiones tocarla por encima de la ropa en la zona pectoral e inguinal, sin llegar a hacerlo al apartarse la menor.

SEGUNDO

El primer motivo de recurso, por infracción de precepto constitucional, alega vulneración de la presunción de inocencia, por estimar que de la prueba practicada no ha quedado debidamente acreditada la existencia del delito objeto de condena.

Alega la parte recurrente que la Sala sentenciadora se apoya en simples presunciones para decir que el recurrente es autor de un delito de abusos sexuales, a pesar de que la menor reconoce que ni siquiera llegó a tocarla. Considera que el único hecho probado es que el acusado dio a la menor un beso en los labios, lo que no es suficiente para acreditar la concurrencia del ánimo subjetivo exigido por el delito de abuso sexual sobre un menor, catalogado como delito de acentuada gravedad. Considera adicionalmente que los intentos de tocamientos denunciados por la menor son apreciaciones meramente personales, que no aclaran la verdadera intención del acusado. Máxime cuando la propia menor asegura que le apartó la mano antes de que llegase a rozarla en parte alguna del cuerpo, sin que su abuelo persistiese en realizar ningún tocamiento.

TERCERO

El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la concreta versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad.

El control casacional se orienta a verificar estos extremos, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el Tribunal de instancia.

La declaración de la víctima, desde planteamientos de carácter general, puede ser tenida como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia aun cuando sea la única prueba disponible, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional. Pero debe ser valorada con cautela, pues se trata de un testigo que de alguna forma está implicado en la cuestión.

Es por eso que esta Sala se ha referido en numerosas ocasiones a aspectos relacionados con su valoración, que, sin desconocer la importancia de la inmediación, pretenden la objetivación de la conclusión alcanzada mediante un razonamiento que exprese el proceso valorativo llevado a cabo por el Tribunal. En este sentido, valoración en conciencia no significa ni es equiparable a valoración irrazonada o a valoración oculta, de modo que la conclusión razonada del órgano jurisdiccional debe expresarse en la sentencia, como vía inexcusable para facilitar su conocimiento por parte del acusado y la revisión en vía de recurso.

CUARTO

En el caso actual se plantean en el motivo dos cuestiones diferentes, la calificación de los besos como delictivos, lo que se analizará en el motivo por infracción de ley, y la valoración de la declaración de la víctima como prueba suficiente para acreditar el intento de tocamiento en zonas erógenas.

En relación con esta última cuestión procede remitirnos a la valoración probatoria realizada por el Tribunal de Instancia, dado que las pruebas de que dispuso dicho Tribunal (declaración de la víctima, dictámenes periciales, declaración de referencia de la madre de la menor, declaración del propio acusado) se abordan y analizan exhaustivamente y con rigor en el fundamento de derecho primero de la sentencia impugnada.

El Tribunal sentenciador consideró creíble la declaración de la víctima, estimó que no concurren indicios de pérdida de credibilidad subjetiva por motivos espurios, que la declaración es suficientemente persistente y que los dictámenes sicológicos la avalan.

Por lo tanto, ha de concluirse que ha existido prueba de cargo y ha sido valorada de forma racional por el Tribunal de instancia, por lo que el motivo debe ser desestimado.

QUINTO

El segundo motivo, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, cuestiona la falta de motivación de la extensión de la medida de alejamiento a la hermana de la menor perjudicada.

Como razona acertadamente el Ministerio Fiscal, el motivo no puede ser estimado pues el Art. 48 del Código Penal faculta especialmente para extender esta medida a familiares de la víctima que determine el Tribunal y en el caso actual no es necesario fundamentar lo obvio: si la condena se produce por un intento de abuso sexual a una de las nietas menores del acusado, la extensión de la medida de alejamiento a otra de sus nietas, más pequeña, es absolutamente razonable.

SEXTO

El tercer motivo, por infracción de ley, denuncia infracción de los Arts. 16 y 62 CP en relación con los Arts. 183 1 º y 620 2º del mismo texto legal .

Estima el recurrente que los besos en los labios de un abuelo a su nieta consanguínea no deberían ser calificados como delito de abuso sexual, sino a lo sumo como falta de vejaciones injustas, ya prescritas, y los intentos de tocamiento por encima de la ropa, no consumados, deberían ser calificados en todo caso como tentativa.

El motivo debe ser estimado. El delito de atentado a la indemnidad sexual de un menor del Art. 183 CP , que es el aplicado, está sancionado, aun en supuestos de ausencia de violencia, intimidación o acceso carnal, con una pena de especial gravedad, de dos a seis años de prisión, que debe ser impuesta en su mitad superior cuando se cometa por un ascendiente. En consecuencia, calificar con carácter general un beso fugaz en los labios, en este caso de un abuelo a su nieta, como atentado a la indemnidad sexual, determina una sanción mínima de cuatro años de prisión, manifiestamente desproporcionada para dicha conducta, por lo que ha de inferirse que el tipo sanciona comportamientos de mayor entidad.

Esta Sala incluye en las conductas sancionadas por el tipo del Art. 183 1º, los actos de inequívoco carácter sexual, incluidos tocamientos en la zona vaginal o pectoral, idóneos para menoscabar la indemnidad sexual de las víctimas, es decir su derecho a no verse involucradas en un contexto sexual, y a quedar a salvo de interferencias en el proceso de formación y desarrollo de su personalidad y su sexualidad. Pero los besos, incluso en los labios, no revisten objetiva e inequívocamente este carácter sexual, pues son frecuentes en determinados ámbitos familiares, incluso sociales, sin que necesariamente impliquen un comportamiento lascivo, merecedor de condena penal.

Deberán, en consecuencia, valorarse en cada caso las circunstancias concurrentes, por lo que en el supuesto actual los besos en los labios del abuelo a su nieta pueden ser calificados, dada su naturaleza y el malestar que generaban a la menor que debió ser percibido por el acusado, como falta de vejación injusta, que se encontraba prescrita en el momento de formulación de la denuncia, pero no como delito continuado del Art. 183 1º.

Por lo que se refiere a los otros comportamientos declarados probados, que consistieron en el intento de tocar fugazmente a la menor por encima de la ropa en zonas pudendas, es claro que han de calificarse como delito intentado, pues el propio relato fáctico establece que se trataba de "intentos", que no llegaron a consumarse en ningún caso, ya que la menor apartaba al acusado en cada caso con muestras de rechazo.

SÉPTIMO

El cuarto motivo, por quebrantamiento de forma, alega predeterminación del fallo. Se refiere la queja a la utilización por la Sala sentenciadora en el relato fáctico de la expresión "con ánimo de satisfacer sus deseos libidinosos".

La expresión no es afortunada. La doctrina tradicional de esta Sala estimaba preferible incluir las inferencias sobre el ánimo en la fundamentación jurídica, pero en cualquier caso advertía que eran revisables en casación. En el caso actual no concurren los requisitos de la predeterminación del fallo, pues para la estimación de este motivo casacional se exige que se trate de expresiones técnico jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado, lo que no sucede en el caso actual.

OCTAVO

El quinto motivo alega incongruencia omisiva, por no haberse resuelto en la sentencia todos los puntos planteados por la parte recurrente, y concretamente la solicitud de aplicación del grado de tentativa.

El motivo ha quedado privado de contenido, pues dicha solicitud ha sido acogida en la casación.

Procede, por todo ello, la estimación parcial del recurso interpuesto, con declaración de las costas de oficio.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, parcialmente , al recurso de casación interpuesto por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto por Melchor , contra sentencia de fecha 12 de marzo de 2014, dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Cuarta , en causa seguida al mismo por delito de abusos sexuales; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de las costas de oficio. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Mayo de dos mil quince.

En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Cádiz y seguido ante la Audiencia Provincial de dicha capital con el número 38/2013, por delito de abusos sexuales, contra Melchor , nacido el NUM003 de 1941 en La Línea de la Concepción (Cádiz), hijo de Ernesto y de Martina , con DNI núm. NUM004 ; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO .- Se aceptan y dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO .- Por las razones expuestas en nuestra sentencia casacional, procede condenar al recurrente como autor de un delito continuado de atentado a la indemnidad sexual de una menor de trece años, del Art. 183 CP , con la agravación de parentesco, del Art. 183 4º d, en grado de tentativa, reduciendo la pena en dos grados atendiendo al escaso grado de ejecución alcanzado, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES de prisión.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos, al acusado Melchor , como autor de un delito continuado contra la indemnidad sexual de un menor, en grado de tentativa, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con las accesorias, responsabilidad civil y costas establecidas en la sentencia de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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