SAP Málaga 233/2020, 29 de Julio de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 29 Julio 2020 |
| Número de resolución | 233/2020 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
SECCION PRIMERA .
Rollo nº 5/2017
Causa: Sumario: nº 8/2016
Juzgado de Instrucción Nº Nueve de Málaga
SENTENCIA Nº 233/20
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Dª Aurora Santos García de León
MAGISTRADOS:
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Juan Rafael Benítez Yébenes
Dª Carmen Pilar Caracuel Raya .
En Málaga a veintinueve de julio de dos mil veinte.- La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga ha visto, en Juicio Oral y público, la causa arriba reseñada, seguida por un presunto delito Contra la Salud Pública, contra el procesado Teodulfo, nacido en DIRECCION000 (Córdoba) el día NUM000 /1950, hijo de Jose Augusto y de Inocencia, titular del D.N.I. nº NUM001, cuyo último domicilio conocido lo tuvo en C/ DIRECCION001 nº NUM002 - NUM003 - NUM004, de Málaga, cuya solvencia y demás circunstancias personales se desconocen, en prisión provisional por esta causa, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, representado por el Procurador
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Javier Bueno Guelaza y defendido por el Letrado D. Francisco José Perea Sánchez; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal ; y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan R. Benítez Yébenes.
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La presente causa tiene su origen en las Diligencias Previas n.º 5383/2015 acomodadas por el Juzgado de Instrucción al trámite de Sumario, y tras la práctica de las oportunas diligencias se declaró concluso el sumario en el que se acordó la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Málaga, previo emplazamiento de las partes.
Recibidas las actuaciones en esta Sala, se incoó la presente causa con el número de rollo ya circunstanciado, se acordó la apertura del Juicio Oral dándose traslado al Ministerio Fiscal para calificación, y posteriormente se ordenó dar traslado a la representación del acusado, formulándose el pertinente escrito de defensa frente a las acusaciones planteadas.
Se acordó el señalamiento de Juicio Oral para distintas fechas, 18/09/2018, 26/11/2019, en las que hubo de ser suspendido, fijándose finalmente para el día 20/07/2020, fecha en la que tuvo lugar en forma oral y pública con la asistencia del representante del Ministerio Fiscal del acusado y su Letrado defensor, y ello con el resultado que está en la correspondiente Acta de Juicio.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de abuso sexual a menor de edad en grado de tentativa, previsto en el artículo 183. 1, 3, 4 d) en relación con los arts. 16 y 62, y un delito de amenazas penado en el artículo 169.1 con la concurrenncia de la cirscunstancia agravante de parentesco, todos del Código Penal, de los que estimó responsable en concepto de autor al acusado para el que interesó:
- Por el delito de abuso sexual la pena de seis años de prisión, inhabilitación absoluta, prohibición de aproximación a 500 metros de Celestina, de su domicilio, lugar de estudios o que frecuente, y comunicación respecto de esta, por plazo de siete años superior a la pena privativa de libertad ( art. 57 CP), y libertad vigilada del art. 192.1º en relación con el art. 106.1º apartados e, f, j, por plazo de 9 años posteriores al cumplimiento de la pena. Y en concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a Celestina en la cantidad de 6.000 euros por daños morales, más los intereses devengados desde la fecha de los hechos ( art. 576 LEC).
- Por el delito de amenazas la pena de un año y seis meses de prisión y prohibición de aproximarse a la menor Celestina a menos de 500 metros de su domicilio, lugar de estudio o que frecuente, así como comunicar con ella por cualquier medio o procedimiento por un periodo de dos años. Accesorias legales, y costas.
La defensa del procesado, en igual trámite, negó los hechos imputados a su defendido y solicitó su libre absolución.
Concedida la palabra final al acusado, éste manifestó que no son ciertos los hechos que se le imputan.
HECHOS PROBADOS:
Se declara probado que en hora no determinada de la madrugada del día 1 de agosto de 2015, el acusado Iván
, abuelo paterno de la menor Celestina, nacida el día NUM005 /2005, aprovechando que esos días dormía en el domicilio familiar de aquélla ubicado en calle DIRECCION001 número NUM002 - NUM003 - NUM004 de Málaga, con ánimo de satisfacer su deseo libidinoso, se aproximó a la cama donde dormía la citada menor e introduciendo la mano dentro de las braguitas de ésta le tocó sus órganos genitales, dirigiéndose poco después a la menor a la que amedrentó al manifestarle que si decía algo de lo ocurrido a su padre la asfixiaba con la almohada a ella y a sus hermanos.
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De los hechos probados, establecidos y sopesados con base en el conjunto de los documentos y declaraciones que se ha dispuesto para el enjuiciamiento, valorados a los efectos prevenidos en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se desprende la comisión de un delito de abuso sexual a menor, previsto y penado en el artículo 183.1 y 4 d) del Código Penal, al concurrir los elementos integrantes del tipo básico de los abusos sexuales del artículo 181.1 y 2 del Código Penal, como son: a) Un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual, realizado sin violencia o intimidación, y sin consentimiento de la victima; b) Que ese elemento objetivo o contacto corporal se realice tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél; c) Un elemento subjetivo o tendencial, que tiñe de antijuridicidad la conducta y que se expresa en el clásico "ánimo libidinoso" o propósito de obtener una satisfacción sexual. ( víd . SSTS 647/1998 de 7-5; 1118/1999 de 9-7.) A estos elementos se le suman los específicos de ser el sujeto pasivo de los abusos un menor de edad ( apartado n.º 1 del art. 183 CP), y haberse prevalido el sujeto activo para la ejecución de tales abusos de su relación de superioridad y parentesco con la menor, ( apartado n.º 4-d del referido art. 183 CP). ( Vid . STS nº 490/2015 de 25-5)
En el caso concreto que ahora nos ocupa se produjo el contacto del procesado con el cuerpo de la menor, ejecutándolo él mismo mediante la realización de tocamientos a los genitales de la menor al meter su mano debajo de las braguitas de ésta, lo que evidencia un ánimo libidinoso dirigido a obtener una satisfacción sexual, dado el contexto en el que se produjeron tales tocamientos y al no poderse deducir tampoco de los mismos otra finalidad.
En la fecha de los hechos la menor estaba próxima a cumplir diez años de edad. Dicha menor es la nieta paterna del procesado. Como explicó la menor en el acto del juicio oral, al notar que su abuelo le metía la mano en las braguitas se quedó sorprendida negándose a que lo continuara haciendo, si bien guardó silencio para no
causar alarma en la familia. En el contexto en que se produjeron los hechos, resulta evidente que el procesado cometió los mismos aprovechándose, prevaliéndose, de que al ser el abuelo de la menor dormía con ella en el mismo dormitorio, y esa relación de parentesco le otorgaba además una ascendencia de superioridad sobre ella.
El Ministerio Fiscal ha calificado los hechos como constitutivos del subtipo agravado del apartado n.º 3 del artículo 183 CP (acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías), en grado de tentativa, porque considera que el procesado también intentó introducir su dedo en la vagina de la menor, aunque no lo consiguió ante la negativa de la menor.
La menor en la declaración que prestó en el plenario se expresó de forma meridianamente clara afirmando que su abuelo no le introdujo el dedo en la vagina, y que ella no lo dejó.
Conforme a lo dispuesto en el art 16.1 del Código Penal "hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de tal voluntad del autor" . En este concepto se engloba tanto la tentativa en sentido estricto como la frustración.
En la comisión de cualquier delito existe una primera fase interna, que se desarrolla en la mente del autor, y que está constituida por todos los estados de ánimo y pensamientos del que decide realizar una acción. Esta fase es irrelevante penalmente, pues resulta comunmente admitido que las ideas no pueden delinquir.
Existe posteriormente una fase externa, de exteriorización del pensamiento y realización de actos preparatorios, y finalmente la ejecución del hecho delictivo. Los actos preparatorios sólo se castigan en los casos expresamente previstos en el Código, en cuyo artículo 15 establece que son punibles el delito consumado y la tentativa de delito.
En el caso concreto que ahora nos ocupa, calificar los hechos como tentativa del delito de abusos tipificado en el apartado n.º 3 del art. 183 del Código Penal, significa una presunción contra reo, pues no existe dato alguno que permita sostener que la intención del procesado era la de introducir su dedo en la vagina de su nieta. Si esta era su intención, ese pensamiento resulta impune.
Según la tesis del Ministerio Fiscal no metió el dedo porque la menor se lo impidió, no lo consintió. Pero en realidad, ¿que es lo que impidió o no consintió la menor?. Lo que ésta impidió y no consintió, según se desprende de sus manifestaciones, es que su abuelo siguiera tocándola. Aceptar la tesis del Ministerio Fiscal nos llevaría a concluir que en un primer momento la menor consintió que su abuelo le tocara la vulva, pero que después se negó a que le...
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