SAP Asturias 339/2020, 14 de Octubre de 2020
| Ponente | FRANCISCO JAVIER IRIARTE RUIZ |
| ECLI | ES:APO:2020:4282 |
| Número de Recurso | 82/2018 |
| Procedimiento | Procedimiento sumario ordinario |
| Número de Resolución | 339/2020 |
| Fecha de Resolución | 14 de Octubre de 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 2ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION SEGUNDA
OVIEDO
SENTENCIA: 00339/2020
- PLAZA GOTA LOSADA S/N - 5ª PLANTA - 33005 - OVIEDO
Teléfono: 985.96.87.63-64-65
Correo electrónico: audiencia.s2.oviedo@asturias.org
Equipo/usuario: SSC
Modelo: N85850
N.I.G.: 33066 41 2 2017 0000742
PO PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000082 /2018
Delito: AGRESION SEXUAL A MENORES DE 16 AÑOS
Denunciante/querellante: Sagrario, MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª,
Abogado/a: D/Dª,
Contra: Plácido
Procurador/a: D/Dª NOELIA ALONSO CORAO
Abogado/a: D/Dª MARIA DOLORES RUBIO GONZALEZ
SENTENCIA Nº 339/2020
PRESIDENTE
ILMA. SRA. DOÑA MARÍA LUISA BARRIO BERNARDO-RÚA
MAGISTRADOS
ILMO. SR. DON FRANCISCO JAVIER IRIARTE RUIZ
ILMO. SR. DON JOSÉ MARÍA ROCA MARTÍNEZ
En Oviedo, a catorce de octubre de dos mil veinte
VISTOS en juicio oral y a puerta cerrada por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial los presentes autos procedentes del Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000, seguidos por delito contra la libertad e indemnidad sexuales con el nº 209/2017 de Sumario (Rollo de Sala nº 82/2018), contra Plácido, con DNI
nº NUM000, nacido el NUM001 de 1984, hijo de Salvador y de Alicia, natural y vecino de DIRECCION001
, de estado civil soltero, de profesión chatarrero, con antecedentes penales, en situación de libertad, de la que estuvo privado en esta causa el 12 de abril de 2017, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Noelia Álvarez Corao y bajo la dirección letrada de Dª María Dolores Rubio González; causa en la que es parte acusadora el Ministerio Fiscal, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Iriarte Ruiz, y en la que procede dictar sentencia fundada en los siguientes
Se declaran HECHOS PROBADOS los que a continuación se relacionan:
En la noche del 25 de diciembre de 2016 Sagrario, nacida el NUM002 de 2005, se encontraba con unas amigas en la zona de la iglesia de la localidad de DIRECCION002 - DIRECCION003 . En un momento dado se presentó en el lugar el procesado Plácido, nacido el NUM001 de 1984. Plácido, que llegó acompañado por su cuñado Pablo Jesús, había quedado con Sagrario, a quien había conocido el día anterior, y con una amiga de esta, llamada Miriam y que también era menor de edad. Desde allí Plácido, Pablo Jesús, Sagrario y Miriam se desplazaron en el vehículo del primero a las inmediaciones del matadero sito en las afueras de DIRECCION002
, donde permanecieron los cuatro un tiempo indeterminado en el interior del vehículo, ocupando Plácido y Sagrario los asientos de la parte trasera. En un momento determinado, tras haber estado fumando marihuana, Plácido besó y realizó tocamientos en sus órganos sexuales a Sagrario, que tenía los pantalones bajados.
Plácido ha sido condenado en sentencias de 29 de septiembre de 2003 y 18 de abril de 2016 por sendos delitos de robo con fuerza en las cosas, y de 21 de abril de 2017 por un delito leve de hurto.
El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual a menor de dieciséis años tipificado en el artículo 183.2 del Código Penal, designando como autor a Plácido y solicitando que se le impusieran penas de cinco años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a menos de quinientos metros de Sagrario y de comunicarse con ella por cualquier medio durante ocho años, así como la medida de seguridad de libertad vigilada durante cinco años, para su ejecución una vez cumplida la pena privativa de libertad. Solicitó igualmente que indemnizara a Sagrario en 10.000 euros por daños morales, con el interés legal de los artículos 1108 del Código Civil y 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como que se le impusiera el pago de las costas.
La defensa de Plácido mostró su disconformidad con la acusación formulada por el Ministerio Fiscal e interesó su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables o, alternativamente, que se le condenara como autor de un delito de abuso sexual a la pena de dos años de prisión.
Los hechos que han sido declarados probados son constitutivos de un delito de abuso sexual a una menor de dieciséis años previsto y penado en el artículo 183.1 del Código Penal, precepto que, tras la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, estableció en los referidos dieciséis años la edad a partir de la cual los menores pueden consentir cualquier tipo de relación sexual. El artículo 183 contempla un tipo básico en su apartado primero, que es el que resulta de aplicación al caso, y que viene integrado por una conducta externa de contacto físico de carácter sexual de la que es sujeto pasivo un menor de dieciséis años.
La jurisprudencia ha venido entendiendo que el bien jurídico protegido es la indemnidad sexual del menor, que se configura como el derecho a no verse involucrado en un contexto sexual sin un consentimiento válidamente expresado, si bien la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/2010, que introdujo el Capítulo II bis relativo a los abusos sexuales sobre menores de trece años, añadía que con estas conductas también resultan lesionadas la formación y desarrollo de su personalidad y sexualidad. Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2017, "nos encontramos ante una incapacidad del sujeto pasivo para prestar un consentimiento válido [...], por lo que resulta irrelevante el consentimiento de aquél en mantener relaciones, toda vez que por debajo de ese límite legalmente previsto, se considera la menor con una voluntad carente de la necesaria formación para poder ser considerada libre y aunque acceda o sea condescendiente con el acto sexual, no determina, en forma alguna, la licitud de éste".
Por otra parte, y aunque, como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2015, tras la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 se ha suprimido la referencia a la indemnidad sexual del menor en la descripción de los actos prohibidos en el art 183.1, ello "responde exclusivamente a un prurito doctrinal del sector responsable de la redacción de la reforma, sesgo doctrinal que lamentablemente se aprecia en muchos
otros preceptos de la reforma. Pero esta modificación no afecta al ámbito de comportamientos prohibidos que siguen siendo los mismos".
Del referido delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Plácido, por haber ejecutado directa, material y voluntariamente los hechos que lo integran, según resulta de la prueba practicada en el acto de la vista oral.
El acusado, que reconoce que en la noche del 25 de diciembre de 2016 estaba con Sagrario y otras dos personas más ( Miriam, amiga de Sagrario, y su cuñado Pablo Jesús ) en su vehículo, en las inmediaciones del matadero de DIRECCION002, declara que estuvieron todos fumando marihuana; que habían sido Sagrario y su amiga Miriam quienes le habían llamado para quedar ese día; que, en un momento dado, las otras dos personas salieron del automóvil; que preguntó a Sagrario por su edad y por si era "moza"; que le preguntó estas cosas porque se quería "liar" con ella, entendiendo por "liar", el besarla y tocarla; que eso fue todo lo que hizo con Sagrario, y nada más, y en particular que no la penetró, porque era el primer o segundo día en que estaba con ella, ni tampoco eyaculó; que él no se bajó los pantalones, pero Sagrario sí se los quitó; y que de allí marcharon todos juntos, llevando a casa sin ningún problema a Sagrario, quien le dijo que quería volver a verlo.
Pues bien, es un hecho no controvertido que Sagrario tenía once años en esa fecha. Ycomo quiera que, tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, y la posterior modificación introducida por la Ley Orgánica 1/2015 para elevar la edad de consentimiento, todo acto de carácter sexual con un menor de dieciséis años se considera siempre constitutivo de abuso (salvo la excepción prevista en el artículo 183 quarter, que no resulta de aplicación al caso), ninguna duda hay de que la conducta del acusado es subsumible en el tipo del artículo 183.1. Conviene recordar que ya la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2015 señalaba que la Sala Segunda "incluye en las conductas sancionadas por el tipo del Art. 183 1º, los actos de inequívoco carácter sexual, incluidos tocamientos en la zona vaginal o pectoral, idóneos para menoscabar la indemnidad sexual de las víctimas, es decir su derecho a no verse involucradas en un contexto sexual". Y la más reciente jurisprudencia estima que incluso el simple tocamiento fugaz a persona mayor de dieciséis años integra el tipo del abuso sexual: así la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de julio de 2018, a tenor de la cual, de constar "la naturaleza sexual de la acción del recurrente y el ánimo tendencial de la misma, el hecho, aun cuando hubiera sido momentáneo, sería subsumible en el delito de abuso sexual del artículo 181 CP y no en el delito leve de coacciones". Incide en lo anterior la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2019, que tras citar la de 3 de diciembre de 2018, a tenor de la cual "los actos de tocamientos a menores en sus órganos sexuales que queden perfectamente descritos en los hechos probados con un evidente contenido sexual no pueden ser calificados en modo alguno como coacciones o vejaciones, sino como delito de abusos sexuales a menores", y añade que "aunque se trate de un comportamiento fugaz y momentáneo es abuso sexual y no coacciones o vejaciones, porque se trata de un hecho grave, no leve, que supone un ataque a la sexualidad de la mujer, que tiene derecho a preservar y no verse sometida a ataques puntuales a partes sexuales, sin poder rebajarse ello a un hecho de carácter leve en modo alguno...
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STSJ Asturias 2/2021, 26 de Enero de 2021
...interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Álvarez Corao, en nombre y representación de Don Maximino, contra la sentencia nº 339/2020, dictada por la Audiencia Provincial de Asturias, Sección Segunda de Oviedo en la causa Sumario 209/2017 del Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECC......