SAP Barcelona 200/2006, 24 de Marzo de 2006
| Ponente | JOSE PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ |
| ECLI | ES:APB:2006:3257 |
| Número de Recurso | 583/2005 |
| Número de Resolución | 200/2006 |
| Fecha de Resolución | 24 de Marzo de 2006 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 12ª |
SENTENCIA Núm. 200/06
Ilmos. Sres.
D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN
D. PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ
Dª. Mª JOSÉ PÉREZ TORMO
En la ciudad de Barcelona, a veinticuatro de marzo de dos mil seis.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimosegunda de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación de Medidas Definitivas de Separación nº 517/2004, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Sabadell, a instancia de D. Hugo , contra Dª. Carmen ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el Auto dictado en los mismos el día 8 de Febrero de 2.005, por el/la Juez del expresado Juzgado.
La parte dispositiva del Auto apelado es del tenor literal siguiente: "PARTE DISPOSITIVA: DESESTIMAR SUSTANCIALMENTE la solicitud de modificación de medidas interpuesta por
D. Hugo contra Dña. Carmen , DECLARAR extinguida la GUARDA Y CUSTODIA y RÉGIMEN de VISITAS sobre la hija Cristina, por haber alcanzado la misma la mayor edad; no habiendo lugar a la modificación de las demás medidas acordadas en la Sentencia de 4 de abril de 2004 .- Las cosas se imponen a la parte actora.".
Contra el anterior Auto interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso al mismo; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Por la representación de la parte actora-apelante se solicitó el recibimiento del pleito aprueba para la práctica de pruebas testifical y documental, y habiendo lugar a las mismas se siguieron los trámites pertinentes, señalándose finalmente vista el día 8 de Marzo de 2.006, con el resultado que obra en la precedente diligencia.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ.
Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada, salvo lo que se dirá.
La resolución dictada en primera instancia, Auto de 8 de febrero de 2005 , no ha dado lugar a la modificación de las medidas reguladoras de los efectos de la separación de los litigantes solicitada por el esposo. La representación del actor apela dicha resolución, cuya revocación pretende, y formula para ello tres motivos.
Como motivo principal, invoca la infracción de las normas esenciales del procedimiento. Concreta la vulneración procesal en la decisión adoptada por el tribunal de primera instancia por la providencia de 8 de febrero 2005, ratificada por Auto de 29 de marzo siguiente, tras el recurso de reposición tramitado al efecto, por el que se denegó la aportación de pruebas tendentes a la introducción de nuevos hechos ampliatorios de los ya alegados, de nueva noticia, y esenciales para el enjuiciamiento.
Subsidiariamente, propone como motivo el error en la apreciación de las pruebas practicadas. Manifiesta que, a su entender, han quedado acreditados los hechos esenciales de la demanda, como lo son la mayoría de edad de la hija Irene , y su plena incorporación a las actividades productivas, así como, también, la incorporación parcial al trabajo del segundo hijo común, Rubén , por lo que entiende que debió prosperar la acción ejercitada.
En cualquier caso, interesa que se deje sin efecto el pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia, que le han sido impuestas.
La parte demandada y el Ministerio Fiscal, solicitan la confirmación íntegra de la sentencia impugnada.
Con carácter previo al enjuiciamiento de lo que constituye el objeto del recurso, la Sala ha de considerar que, en el caso de autos, la resolución que puso fin al procedimiento en la primera instancia, debió ser una sentencia y no un auto, puesto que se ha seguido el procedimiento del juicio verbal, con las especialidades del artículo 753 , y según lo establecido en el artículo 770 de la LEC , conforme se ordenó en el momento de la incoación, y se especificó por la providencia de 28 de septiembre 2004, toda vez que la acción ejercitada es la de modificación de medidas típica del procedimiento especial de familia, y no el de las medidas previas, que el ordenamiento prevé para la regulación provisoria, en tanto se sustancia el juicio principal.
Es cierto que del tenor literal del artículo 775 LEC , en la redacción vigente al tiempo de la tramitación del litigio en primera instancia, efectuaba una remisión equívoca al artículo 771 en su párrafo segundo, (que ha sido corregida por la Ley 15/2005 ), del que pudo inferirse que la controversia debía ser resuelta por auto, cuando ya era pacífico el criterio de que el procedimiento de modificación de medidas ha de finalizar por sentencia, susceptible de ser recurrida en apelación (SAP Barcelona de 8 de octubre y 19 diciembre 2001 ).
No obstante lo anterior, al haberse tramitado el litigio en su integridad conforme a las reglas del artículo 770 LEC , se ha tenido la oportunidad de impugnar la resolución dictada en este proceso, se está en el caso de rectificar el error material, por razones de economía procesal, puesto que, en todo caso, el procedimiento seguido ha ofrecido las garantías legales, y a los únicos efectos de que, en su día, pueda resultar admisible un eventual recurso de casación frente a la sentencia de esta Sala, que estaría vetado con la finalización del litigio por auto.
Por lo que se refiere a la nulidad de la providencia de 8 de febrero 2005, que es invocada como primer motivo del recurso, es reiterada la doctrina que establece que, para que deba ser apreciada la misma, han de concurrir cuatro elementos:...
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