STS, 9 de Junio de 2015

Por la representación procesal del sindicato FEDERACIÓN ESTATAL DE TRBAJADORES DE COMERCIO, HOSTELERÍA-TURISMO Y JUEGO DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (CHTJ-UGT), a la que se adhirió la FEDERACIÓN ESTATAL DE COMERCIO, HOSTELERÍA Y TURISMO DE COMISIONES OBRERAS (FECOHT-CC.OO.), se planteó demanda de IMPUGNACIÓN DE CONVENIO COLECTIVO, de la que conoció de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional. En el correspondiente escrito, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho, terminaba suplicando se dictara sentencia: "Declarando la nulidad del Convenio Colectivo de la empresa "Externa Team, S.L." (BOE de 25 de abril de 2013)." .

Admitida a tramite la demanda, se celebró el acto del juicio, en el que la parte actora se afirmó y ratifico en la misma, oponiéndose las demandadas, según consta en acta. Recibido el pleito a prueba, se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

Con fecha 18 de octubre de 2013 la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "En la demanda de impugnación de convenio, promovida por UGT, a la que se adhirió CCOO, desestimamos la excepción de falta de legitimación activa de los demandantes propuesta por los demandados. - Estimamos la demanda de impugnación de convenio, promovida por UGT, a la que se adhirió CCOO y anulamos el convenio de la empresa EXTERNA TEAM, SL, publicado en el BOE de 25-04-2013. Notifíquese la sentencia a la Dirección General de Empleo y publíquese en el BOE la presente sentencia.".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "PRIMERO. - UGT y CCOO ostentan la condición de sindicatos más representativos a nivel estatal y forman parte de la comisión paritaria del Acuerdo Laboral de Ámbito Estatal de Hostelería, publicado en el BOE de 30-09-2010. - El artículo cuarto del citado Acuerdo, que regula su ámbito funcional, dice lo siguiente: "Este Acuerdo es de aplicación a las empresas y a los trabajadores y trabajadoras del sector de Hostelería. Se incluyen en el sector de Hostelería las empresas, cualquiera que sea su titularidad y objeto social, que realicen en instalaciones fijas o móviles, ya sea de manera permanente, estacional o temporal, actividades de alojamiento de clientes en hoteles, hostales, residencias, apartamentos que presten algún servicio hostelero, balnearios, albergues, pensiones, moteles, alojamientos rurales, centros de camping y, en general, todos aquellos establecimientos que presten servicios de hospedaje a clientes; asimismo, se incluyen las empresas que presten actividades de servicio de comida y bebida para su consumo por el cliente, en restaurantes, catering, comedores colectivos, locales de comida rápida, pizzerías, hamburgueserías, bocadillerías, creperías; cafés, bares, cafeterías, cervecerías, tabernas, freidurías, chiringuitos de playa, pub, terrazas de veladores, quioscos, «croissanterias», heladerías, chocolaterías, locales de degustaciones, salones de té, «cybercafés», ambigús, salas de baile o discotecas, cafés-teatro, tablaos, así como los servicios de comidas o bebidas en casinos de juego, bingos, billares y en toda clase de salones recreativos. La citada relación no es exhaustiva, por lo que es susceptible de ser ampliada o complementada con actividades no incluidas en ella que figuren en la Clasificación Nacional de Actividades Económicas actual o futura. La inclusión requerirá pacto previo de la Comisión Negociadora de este Acuerdo': El 30-07-2013 se publicó en el BOE acuerdo, en el que la comisión negociadora del Acuerdo reiterado acordó prolongar su negociación hasta el 7-10-2013. SEGUNDO. - La empresa "Externa Team, SL" tiene como actividad económica actividades administrativas y de servicios de apoyo a las empresas, a quienes presta servicios externalizados de modo particular en empresas y señaladamente de hostelería y limpieza, ocupándose, entre otras actividades de las siguientes: -Limpieza de habitaciones y zonas comunes en hoteles.- Limpieza y mantenimiento del Palacio de Exposiciones y Congresos de Sevilla. - Limpieza de office en hoteles. - Limpieza de oficinas en empresas y organismos públicos. - Limpieza de espacios singulares tales como recintos expositivos o yacimientos arqueológicos. TERCERO.- El 11-06-2012 se promovieron elecciones sindicales en el centro de trabajo de Sevilla, que contaba en aquel momento con una plantilla de nueve trabajadores. - Participaron en la elección siete trabajadores, quienes eligieron delegada del centro a doña Rita . CUARTO. - El 12-02-2013 la empresa se dirigió a la delegada de Sevilla para promover la negociación de un convenio de empresa. - El 15-02 la convocó para el día dieciocho del mismo mes, momento en el que comenzó la negociación del convenio, levantándose acta de la reunión, que obra en autos y se tiene por reproducida. - El 20-02-2012 se produjo una nueva reunión, en la que se concluyó con acuerdo la negociación del convenio de empresa. QUINTO. - La DGE requirió a la empresa el 22-03-2013 para que subsanara algunos aspectos de lo negociado. - El 3-04-2013 se reunieron las partes para proceder a la subsanación requerida por la Autoridad Laboral, levantándose acta que obra en autos y se tiene por reproducida. - El 11- 04-2013 la DGE dictó resolución, mediante la que ordenó la inscripción y publicación del convenio, que se publicó finalmente en el BOE de 25-04-2013. SEXTO.- En el momento de suscribirse el convenio colectivo, la empresa tenía cuatro centro de trabajo, en donde prestaban servicios 282 trabajadores: Barcelona: 10; Coruña: 6; Málaga, 25 y Sevilla: 241 trabajadores. ".

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por la representación de la entidad mercantil EXTERNA TEAM, S.L., basándose en los siguientes motivos:

Primero.- Al amparo del artículo 207 d) de la L.J .S., por error en la valoración de la prueba. El motivo tiene por finalidad modificar el Hecho probado tercero de la sentencia.

Segundo.- Al amparo del artículo 207 e) de la LRJS por infracción de los artículos 6.b y 2.2.d de la Ley Orgánica de Libertad Sindical en relación con los artículos 17.2 y 165.1 de la LRJS .

Por providencia de ésta Sala se procedió a admitir a trámite el citado recurso y evacuado el trámite de impugnación, se emitió el preceptivo informe del Ministerio Fiscal en el sentido de desestimar el recurso, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 2-6-2015, en cuya fecha tuvo lugar.

Por la representación procesal del sindicato FEDERACIÓN ESTATAL DE TRABAJADORES DE COMERCIO, HOSTELERÍA-TURISMO Y JUEGO DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (CHTJ-UGT), a la que se adhirió la FEDERACIÓN ESTATAL DE COMERCIO, HOSTELERÍA Y TURISMO DE COMISIONES OBRERAS (FECOHT-CC.OO.), se promovió demanda de impugnación de convenio colectivo frente a : EXTERNA TEAM, S.L., D. Bienvenido , COMISIÓN NEGOCIADORA EL CONVENIO COLECTIVO DE LA EMPRES "EXTERNA TEAM, S.L.", Dª Rita Y MINISTERIO FISCAL,. en cuyo suplico se solicitaba se dictara sentencia: "Declarando la nulidad del Convenio Colectivo de la empresa "Externa Team, S.L." (BOE de 25 de abril de 2013).".

La sentencia recurrida estimó las demandas acumuladas, declarando que la nulidad del convenio de la empresa EXTERNA TEAM S.L., publicado en el .BO.E. de 24 5 de abril de 2013.

Recurre Externa Team S.L. en casación en principio a través de dos motivos, si bien como veremos con una distribución que de manera informal sugiere el planteamiento de cuatro motivos.

En el primer motivo, al amparo del artículo 207-d) se insta la modificación del ordinal tercero del relato histórico, cuyo tenor literal es el siguiente:"TERCERO.- El 11-06-2012 se promovieron elecciones sindicales en el centro de trabajo de Sevilla, que contaba en aquel momento con una plantilla de nueve trabajadores. - Participaron en la elección siete trabajadores, quienes eligieron delegada del centro a doña Rita .".

El objeto de la modificación consiste en añadir el inciso "la cual se había presentado por una candidatura independiente, concretamente "Amigas de Lola ".

Como razón para incorporar dicha modificación, aduce la recurrente que la base para la adición consiste en la documentación a que se refiere el punto e) del Segundo Fundamento Jurídico de la sentencia a su vez relativo a la documentación electoral aportada por el Sindicato UGT (descripción 30 de Autos), a juicio de la recurrente , la modificación es trascendente por acreditar que no hay vínculo alguno entre los Sindicatos accionantes y el ámbito de aplicación del conflicto ni implantación por parte de éstos en el seno de la empresa, por lo que ambas organizaciones sindicales carecían de legitimación activa para el Convenio Colectivo negociado en el seno de la demandada en el que ambos sindicatos, no tienen implantación.

Sin dudar de que la modificación pedida tenga respaldo documental, carece por el contrario de fundamento la pretensión revisora al errar la causa por la que se pretende la adición pues en ningún momento la sentencia atribuye legitimación a los sindicatos demandantes con base en la posible implantación dentro de la empresa demandada sino que las razones para accionar en este proceso no vienen fundadas en su condición de sindicato con implantación en el centro de trabajo o en la empresa en general sino en su condición de sindicatos mas representativos a nivel estatal, formando parte de la Comisión Paritaria del Acuerdo laboral de Ámbito Estatal de Hostelería , publicado en el B.O.E de 30 de septiembre 2010. De ahí la intrascendencia de la modificación pretendida pues para el caso de llegar a la conclusión de un erróneo establecimiento de la base de representatividad, la implantación en los centros en lugar de la alcanzada a nivel estatal, no sería necesario ninguna demostración ya que a falta de prueba se entendería que, efectivamente dicha implantación no existe.

Al amparo del artículo 207-e) se denuncia la infracción de los artículos 6-b ) y 2.2.d) de la ley orgánica de Libertad Sindical en relación con los artículos 17.2 y 165.1 de la ley de la Jurisdicción Social en relación con las SSTS que cita, 9 de noviembre de 2009 ( cita el rep de Aranzadi: 2010/131 ) así como de otros órganos jurisdiccionales cuyas resoluciones no constituyen jurisprudencia.

Parte del motivo de censura jurídica se dirige a combatir un aspecto que entra en contradicción con la descripción fáctica cuando el relato histórico, firme en ese aspecto, nos da a conocer cual es el ámbito de actuación de la empresa demandada: "SEGUNDO. - La empresa "Externa Team, SL" tiene como actividad económica actividades administrativas y de servicios de apoyo a las empresas, a quienes presta servicios externalizados de modo particular en empresas y señaladamente de hostelería y limpieza, ocupándose, entre otras actividades de las siguientes: -Limpieza de habitaciones y zonas comunes en hoteles.- Limpieza y mantenimiento del Palacio de Exposiciones y Congresos de Sevilla. - Limpieza de office en hoteles. - Limpieza de oficinas en empresas y organismos públicos. - Limpieza de espacios singulares tales como recintos expositivos o yacimientos arqueológicos." .

Argumenta la recurrente que "en suma, por más que se preste servicios en Hoteles, lo que hace la empresa es la LIMPIEZA de edificios y locales, de los que efectivamente algunos pueden ser Hoteles, lo que no obliga a aplicar el Acuerdo Laboral de Hostelería, sino en todo caso el de Limpieza.-

Esto es, la actividad de limpieza de edificios y locales a la que se dedica la empresa no es una de las incluidas en el ámbito de aplicación del Acuerdo de Hostelería relatado en el Primer Hecho Probado de la Sentencia combatida." .

No resulta del texto de la sentencia como tampoco de la grabación de la vista que haya sido objeto de debate el ámbito de actividad, excluyendo así el A.L.A.E.H.. Intentando no obstante prestar toda la atención posible a la descripción de actividades vemos que prevalecen las desempeñadas en relación con Hostelería frente al resto. Con todo no cabe prescindir de que a falta de un debate preciso sobre la prevalencia, la sentencia ha valorado las circunstancias a las que nos hemos referido llegando a la conclusión de que la actividad preponderante es la de Hostelería, siendo la consecuencia inmediata que a los efectos de impugnación del convenio se declare la legitimación activa de los Sindicatos demandantes.

Cita la sentencia en su apoyo las SSTS de 7-3-2012 (Rec. 37/2011 ) y de 19-12-2012 (Rec. 289/2011 ), no solo para resolver la cuestión acerca de la legitimación sino también la causa subsidiaria de oposición a la demanda consistente en reducir el ámbito de aplicación al centro de Sevilla, cuando, afirma la sentencia se ha acreditado que los negociadores del convenio nunca tuvieron intención de negociar un convenio de centro sino que su voluntad era negociar un convenio de empresa.

No obstante existe un aspecto del que no cabe prescindir y es que en principio la nomenclatura "ámbito estatal" no debería ser de aplicación de no ser por lo que se dirá más adelante. Nos hallamos ante un convenio de empresa, no sectorial, lo que de momento elimina las consideraciones derivadas de un concepto territorial para trasladarnos al que le es propio. Así, el artículo 87 del Estatuto de los Trabajadores en su apartado 1º atribuye la representación para negociar, en los convenios de empresa y de ámbito inferior, al comité de empresa, los delegados de personal, en su caso, o las secciones sindicales si las hubiere, que, en su conjunto, sumen la mayoría de los miembros del comité o entre los delegados de empresa.

A continuación se hace referencia a los grupos de empresa y pluralidad de empresas vinculadas por razones organizativas o productivas y nominativamente identificadas en su ámbito de aplicación remitiendo a la negociación de los convenio sectoriales pero sin hacer mención de la empresa que posee varios centros de trabajo, ya se encuentren en la misma provincia o comunidad autónoma ya figuren diseminados en distintas demarcaciones territoriales.

Otra posibilidad para explorar la voluntad del legislador la constituye el artículo 41.4º párrafo cuarto cuando se refiere a la legitimación para negociar la modificación de condiciones sustanciales, en la redacción anterior a la modificación operada por el R.D.L. 11/2013 de 2 de agosto , dado que el Convenio Colectivo fue publicado en el B.O.E. de 24 de abril de 2013, y que es en virtud del citado R.D.L. cuando por primera vez se diferencia la previsión de la negociación existiendo un solo centro o varios como sucede en el caso de la demandada.

El citado párrafo advertía que en las empresas en las que no existe representación legal de los mismos, éstos podrán optar por atribuir su representación para la negociación del acuerdo, a su elección, a un comisión de un máximo de tres miembros integrada por trabajadores de la propia empresa y elegida por éstos democráticamente o a una comisión de igual número de componentes designados, según su representatividad, por los sindicatos mas representativos del sector al que pertenezca la empresa y que estuvieran legitimados para formar parte de la comisión negociadora del Convenio Colectivo de aplicación de la misma.

En la duda de si existe un vacío legal en el artículo 41 y en el artículo 87, ambos del Estatuto de los Trabajadores , duda que la reforma ha propiciado por el R.D.L. 11/2013 de 2 de agosto, demostrando la voluntad del legislador de establecer la legitimación dentro el ámbito de la empresa sin confundirlo con el sectorial, la doctrina que precedió a la reforma optó por acudir a las normas que sobre legitimación rigen el convenio sectorial, a propósito de la legitimación procesal. Así, la sentencia recurrida cita la S.T.S. de 19-2-2012 (R. 289/2011 ) cuyo fundamento de Derecho segundo, párrafo sexto dice lo siguiente: "Ahora bien, en el presente caso la acción se ejercita por quien, además de tener afiliados entre los trabajadores de la empresa (hecho probado tercero), ostenta la condición de sindicato más representativo a nivel estatal (lo que les hubiera permitido la personación en el proceso en la calidad de parte - STS 15 noviembre 2001, rec. 1190/2001 -) y forma parte de la Comisión Paritaria del Convenio colectivo sectorial, que es el aplicable en la empresa demandada, cuya interpretación constituye el núcleo del conflicto. Convenio colectivo estatal del sector que, asimismo, fue suscito por el sindicato accionante. A ello se añade el dato de que en la empresa no se han celebrado nunca elecciones sindicales (asimismo, hecho probado tercero), por lo que resulta imposible evaluar la eventual representatividad del sindicato en el seno de la misma.

Todas estas circunstancias han de llevarnos a afirmar la legitimación del sindicato demandante en tanto detentador de un interés legítimo y directo en el objeto del conflicto colectivo." .

A su vez, la S.T.S. de 7-3-2012 (R. 37/2011 ) también citada en la sentencia objeto de impugnación señala lo siguiente en su fundamento de Derecho cuarto, punto 3 y sexto: "Consta igualmente en los hechos declarados probados no impugnados de la sentencia de instancia que "El día 9.9.2008 se constituyó la Comisión negociadora del Convenio, compuesta por un total de 4 miembros, figurando como representantes de los trabajadores Doña Luisa y doña Teodora , y como representantes de la empresa don Rodolfo y doña Carla ...". En consecuencia, limitada la representatividad de la única delegada de personal que formaba parte en representación de los trabajadores en la comisión negociadora del convenio colectivo al centro de trabajo de Madrid aunque en abstracto tuviera capacidad convencional para negociar un convenio colectivo de empresa (arg. ex art. 87.1 ET ) y hubiera tenido legitimación para negociar e intervenir como única representante de los trabajadores en una negociación colectiva de empresa circunscrita a su centro de trabajo, sin embargo, en el presente caso, carecía de dicha legitimación (arg. ex arts. 87.1 y 88.1 ET ) dado que lo que se negociaba era un convenio de empresa de ámbito estatal, como resulta del art. 2 del convenio colectivo impugnado ("El presente convenio colectivo será de ámbito estatal, quedando incluidos en el mismo todos los centros y/o puestos de trabajo a que se refiere su ámbito funcional que se hallen emplazados en territorio español"), así como se deduce de la Autoridad administrativa laboral de ámbito estatal que ordenó su inscripción en el correspondiente registro del Ministerio de Trabajo y su publicación en el BOE (de fecha 10-04-2009)." .

"SEXTO.- Atendidas las irregularidades señaladas, debe entenderse que las mismas conculcan la legalidad vigente en materia de capacidad y legitimación para negociar y, derivadamente, sobre la composición de la comisión negociadora en los convenios de ámbito empresarial que pretendan tener ámbito territorial estatal, como el impugnado, y no siendo tales esenciales vicios por su naturaleza susceptibles de subsanación o de corrección, ni siquiera reduciendo su ámbito al centro de trabajo de Madrid al no ser tal la voluntad de las partes ni la finalidad con la que se constituyó la comisión negociadora, procede, -- sin necesidad, por ello, de devolver las actuaciones a la Sala de instancia para que resuelva sobre el fondo del asunto, al existir datos suficientes en lo actuado para resolver sobre la cuestión planteada en los recursos de ambas partes --, desestimar el recurso empresarial y estimar el interpuesto por el Sindicato demandante, en los términos expuestos, decretando la nulidad total del convenio colectivo impugnado, con las consecuencias a ello inherentes, condenado a la parte demandada a estar y pasar por esta declaración con las consecuencias a ella inherentes, debiendo comunicarse la sentencia a la autoridad laboral, en especial a los efectos de constancia en el registro correspondiente y a la publicación del fallo en el Boletín Oficial del Estado en que el convenio anulado fue en su día insertado ( art. 194.2 y 3 LPL ). Sin costas ( arts. 163.1 y 233.2 LPL ). ".

En relación a la ausencia de afiliados en la empresa afectada por el convenio, la S.T.S. de 2 de febrero de 2013 (R. 40/2012 ), en su fundamento de Derecho cuarto, párrafo tercero, deslinda la situación recordando doctrina anterior y del Tribunal Constitucional en los siguientes términos: "La cuestión ha sido resuelta, en un supuesto análogo, por sentencia de esta Sala de 29 de enero de 2002 , recurso 1068/2001, que contiene el siguiente razonamiento:"Como acertadamente razona la resolución recurrida (F. J. 2º), a partir de la Sentencia del Tribunal Constitucional número 70, de 29 de Noviembre de 1982 (en su quinto fundamento se señala que "hay que entender que los sindicatos tienen genéricamente capacidad para representar a los trabajadores, y por ende pueden promover los procedimientos de conflicto colectivo que tengan por objeto la interpretación de un convenio colectivo, pues resulta obvio que quienes pueden intervenir en la negociación de un convenio, deben poder plantear un conflicto sobre el mismo"), el extinguido Tribunal Central de Trabajo elaboró un cuerpo de doctrina en el que se proclamaba la capacidad y el poder de representación de los sindicatos para poder plantear conflictos colectivos en defensa de los intereses de los trabajadores, no sólo de sus afiliados sino de todos los que pertenezcan a las empresas a quienes afecta el conflicto, distanciándose así de la figura del sindicato representativo de sus afiliados, y este criterio fue legalmente consagrado con posterioridad en el art. 2.2.d) de la LOLS , que comprende en el derecho de libertad sindical el de plantear conflictos colectivos, y en el art. 152.a) de la vigente LPL (Texto Refundido de 1995), que otorga legitimación activa para accionar a los sindicatos cuyo ámbito de actuación se corresponda con el del conflicto, o sea mayor, como en el presente supuesto acontece. Siendo ello así, y constituyendo el objeto del proceso que nos ocupa la cuestión relativa a si a la empresa demandada y a sus trabajadores les resulta o no aplicable un determinado convenio, los sindicatos actores, cuyo ámbito de actuación es más amplio que el del conflicto, tienen sin duda legitimación para promover dicho conflicto. Así pues, el motivo no puede prosperar." .

El conjunto doctrinal al que nos hemos referido viene a resolver las tres cuestiones suscitadas, la de la legitimación de los sindicatos actuantes para impugnar el convenio, la de la imposibilidad de su subsanación reduciendo su ámbito al del centro de trabajo de Sevilla y la de la falta de legitimación negocial de la representación legal del centro de Sevilla para asumir la de los restantes centros ya que ni siquiera partiendo de la nueva normativa (R.D.L. 11/2013) de 2 de agosto se habría contado con la voluntad de éstos para ser representados por el centro de Sevilla.

Por lo expuesto, procede la desestimación del recurso, visto el informe del Ministerio Fiscal, sin que haya lugar a la imposición de las costas, a tenor de lo preceptuado en el artículo 235 de la L.J .S..

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.