ATS, 15 de Julio de 2015

1. - La representación procesal de "CAJA LABORAL POPULAR SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO" presentó el día 23 de abril de 2014 escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha 19 de marzo de 2014, por la Audiencia Provincial de Álava (Sección 1ª), en el rollo de apelación 40/2014 , dimanante de los autos de juicio ordinario número 731/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria.

2. - Mediante diligencia de ordenación de fecha 8 de mayo de 2014 se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de los litigantes.

3. - El procurador D. Antonio Rafael Rodríguez Muñoz, en nombre y representación de "CAJA LABORAL POPULAR SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO", presentó escrito ante esta Sala con fecha 13 de mayo de 2014 personándose en calidad de parte recurrente. La procuradora Dª. Mercedes Revillo Sánchez, en nombre y representación de D. Juan Miguel y D.ª Catalina , presentó escrito ante esta Sala con fecha 16 de mayo de 2014 personándose en calidad de recurrida.

4. - Por Providencia de fecha 22 de abril de 2015 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.

5. - Mediante escrito presentado el día 13 de mayo de 2015 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que los recursos cumplen todos los requisitos exigidos en la LEC, mientras que la parte recurrida mediante escrito de fecha 12 de mayo de 2015 se manifestó conforme con las posibles causas de inadmisión.

6. - Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D. Francisco Javier Orduña Moreno .

1. - Los presentes recursos de casación y extraordinario por infracción procesal se interponen contra una sentencia recaída en un juicio ordinario de en el que se ejercita acción de nulidad de contrato de adquisición de productos subordinados. Dicho procedimiento fue tramitado en atención a la cuantía, siendo esta inferior a 600.000 euros por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, aplicable al presente recurso, al haberse dictado la sentencia recurrida con posterioridad a la entrada en vigor de dicha norma (31 de octubre de 2011).

2. - El escrito de interposición del recurso extraordinario por infracción procesal se articula en tres motivos:

   En el motivo primero, al amparo del art. 469.1.2º de la LEC , e alega la vulneración de las normas sobre la carga de la prueba. Considera la recurrente que la carga de la prueba sobre los hechos en que asentaría los actores su error en el consentimiento les incumbe a ellos.

   En el motivo segundo, al amparo del art.. 469.1.4º de la LEC , se alega el apartamiento de la lógica en la valoración probatoria

   En el motivo tercero, al amparo del art. 469.1.4º de la LEC , se alega la vulneración del art. 24 de la CE como consecuencia de las anteriores infracciones.

   El recurso de casación se articula en tres motivos:

   En el motivo primero se invoca la infracción del art. 1301 CC en relación con la caducidad de la acción de nulidad así como el interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida, entre otras, en las SSTS de 11 de junio de 2003 , de 5 de mayo de 1983 , de 11 de julio de 1984 y de 27 de marzo de 1989 alegando también, de forma subsidiaria, que existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales acerca de la determinación del momento de consumación del contrato cuando estamos ante operaciones de inversión en las que la entidad financiera intermediaria no coincide con la emisora de los títulos. Viene a sostener la recurrente la argumentación de que nadie ha puesto en duda que el contrato de depósito y administración de valores no está consumado, señalando que lo que se oponía era la caducidad como excepción a la acción de nulidad de lo único que unió a las partes, esto es la orden de suscripción de las aportaciones y no el contrato de depósito y administración. Señala que nos encontramos ante contratos distintos, autónomos y diferenciados, no siendo posible decir que uno de ello no ha caducado porque el otro no lo está. Cita también en apoyo de sus tesis diversas sentencias, tanto de Audiencias Provinciales, como de Juzgados de Primera Instancia.

   En el motivo segundo, se alega la infracción de los arts. 1303 CC y 254 CCom , con vulneración de la doctrina de esta Sala contenida en las SSTS de 13 de octubre de 2010 , de 20 de febrero de 2006 , de 28 de febrero de 2002 y de 27 de junio 1998 alegando también, de forma subsidiaria, que existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales acerca de la concurrencia o no de legitimación pasiva "ad causam" de la entidad intermediaria en la adquisición de títulos emitidos por un tercero para ser condenada a la nulidad de tal adquisición con restitución del capital de la inversión que no recibió el intermediario sino el tercero emisor. Señala la recurrente que los efectos de la declaración de nulidad no pueden ser la específica restitución porque, con ocasión de esos contratos, ni Caja Laboral recibió el capital invertido (lo recibió Eroski) ni abonó intereses (los abonó también Eroski). En apoyo de sus tesis, también cita varias sentencias de Audiencias Provinciales y de Juzgados de Primera Instancia.

   Por último, en el motivo tercero, se invoca la infracción de los arts. 1265 y 1266 CC , con vulneración de la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida, entre otras, en las SSTS de 21 de noviembre de 2012 , de 29 de octubre de 2013 , de 20 de enero de 2014 , de 13 de mayo de 2009 y de 28 de septiembre de 1996 , en tanto que la sentencia recurrida ignora abiertamente los requisitos jurídicos del error como vicio del consentimiento y, en particular de su esencialidad y excusabilidad. Plantea la recurrente que no resuelve la sentencia si, de haber conocido los riesgos, el actor hubiese realizado la inversión (esencialidad del error) ni analiza nada sobre si el inversor leyó o no lo que firmó (excusabilidad del error).

3. - Pues bien, a la vista de lo expuesto, el recurso de casación, pese a las alegaciones de la parte recurrente, no puede prosperar al incurrir en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y por jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, por falta de la debida justificación del interés casacional, porque la aplicación de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo invocada solo puede llevar una modificación del fallo recurrido mediante la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados y porque, en definitiva, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia más reciente de esta Sala ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ) y ello es así por lo siguiente:

   1. Respecto del motivo primero, en el que se alega la caducidad de la acción, porque la recurrente no justifica debidamente el interés casacional del asunto. En efecto, el supuesto interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo se apoya en la cita de resoluciones de esta Sala por sus fechas, sin especificar cómo, cuándo y de qué manera se infringe la doctrina contenida en ellas y la subsidiaria alegación de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales no puede ser tenida en cuenta ya que se limita a citar sentencias aisladas de Audiencias y de Juzgados de Primera Instancia que vendrían a confirmar su tesis sobre la caducidad de la acción.

      Pero es que, además, la cuestión carece de interés casacional en este momento al haberse dictado recientemente la sentencia de Pleno de esta Sala de 12 de enero de 2015 (RCIP 2290/2012 ) en la que se dispone que «[a]l interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a «la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquélla», tal como establece el art. 3 del Código Civil . (...) La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la "consumación del contrato" como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la "actio nata", conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error».

      Por tanto, la doctrina sentada en la sentencia citada del Pleno de la Sala es del todo aplicable al supuesto examinado en el presente recurso, siendo la decisión adoptada por la Audiencia absolutamente acorde con la citada doctrina; ello es así porque, pese a la interpretación conforme a sus propios intereses que realiza de la misma la entidad bancaria, la citada sentencia textualmente dice que «[a]l interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento...» , es decir que se está refiriendo a la nulidad de contratos bancarios y de inversión en general, como el presente, en cuya solicitud de nulidad se invocan vicios en el consentimiento a la hora de su contratación.

   2. Respecto del motivo segundo, en el que se alega la falta de legitimación pasiva "ad causam", porque la recurrente tampoco justifica correctamente el interés casacional, al citar nuevamente sentencias de esta Sala por sus fechas pero sin desarrollar mínimamente de qué modo son contrarias a la sentencia hoy recurrida; tampoco estaría justificada en modo alguno, como sucede con el motivo anterior, la supuesta existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales al citarse sentencias aisladas, junto con resoluciones de Juzgados de Primera Instancia.

      Pero es que, además, tampoco se observa contradicción con la doctrina de esta Sala que considera responsable a la entidad bancaria comercializadora de productos de otra entidad, como es el caso del banco islandés Landsbanki ( STS de 30 de diciembre de 2014, RC 1674/12 ), de la entidad norteamericana Lehman Brothers y el banco islandés Kaupthing ( STS de 10 de septiembre de 2014, RC 2162/11 ) o de seguros de vida "unit linked" ( STS de 12 de enero de 2015 (RCIP 2290/2012 , antes citada), entre otras, disponiéndose en la segunda de las resoluciones citadas que «[l]a actuación de BES al proponer a sus clientes invertir en productos estructurados emitidos por Lehman Brothers o el banco Kaupfthing mediante la suscripción de seguros de vida "unit-linked", incumplió las exigencias derivadas de dicha normativa, al no informar adecuadamente sobre la naturaleza de los productos contratados y la naturaleza exacta de los riesgos asociados a tales productos. Como decíamos en la sentencia núm. 244/2013 , "este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida"...» y en la de 12 de enero de 2015 que «[l]a consecuencia de lo expuesto es que Banco Santander está legitimado pasivamente para soportar la acción de anulación del contrato por error vicio del consentimiento, que además habría sido motivado por su actuación y no por la de Cardiff. De lo contrario, se estaría permitiendo a Banco Santander prevalerse de una estructura negocial artificial y meramente formal, que encubre una inversión en fondos emitidos por empresas de su grupo, para dificultar la satisfacción de los legítimos derechos de sus clientes.».

   3. Por último, respecto del motivo tercero, porque bajo la apariencia del planteamiento de una cuestión jurídica cual es la valoración de la esencialidad y la excusabilidad del error y la cita instrumental de sentencias de esta Sala que justificarían el supuesto interés casacional, lo que verdaderamente se trasluce es un intento de revisar la actividad probatoria de la sentencia recurrida sobre la actuación de la entidad bancaria en la colocación de las aportaciones financieras subordinadas. Así, la recurrente elude que la sentencia recurrida, tras la nueva valoración de la actividad probatoria, considera que la falta de la debida información hace que se presente lógica y racional (atendiendo la complejidad y elevado riesgo del producto y el perfil de los contratantes) la representación mental equivocada, que sirve de presupuesto para la realización de un contrato y determina una voluntad no formada correctamente porque la contemplación del objeto del contrato estaba distorsionada considerándola suficiente para entender concurrentes los requisitos precisos para apreciar la existencia de un error invalidante, ya que recae sobre la sustancia esencial del mismo (duración y riesgos de la operación), además de ser excusable al existir una específica obligación legal positiva que impone a la entidad financiera la carga de asegurarse que el cliente comprende en su integridad la operación con sus consecuencias, no cabiendo desvirtuar tal deber legal haciendo recaer en el cliente la obligación de informarse.

      Además, y a modo de conclusión, ha de señalarse que la sentencia es plenamente coherente con la última doctrina de esta Sala relativa a la contratación de productos bancarios complejos (SSTS del Pleno de esta Sala de 17 de abril de 2013, RCIP 1826/2010, de 17 de diciembre de 2013, RC 879/2012, de 18 de abril de 2013, RCIP 1979/2011 y de 12 de enero de 2015, RCIP 2290/2012, entre otras) que vienen exigiendo un elevado estándar de diligencia a las entidades bancarias, máxime cuando el cliente, como es el caso, tiene la consideración de minorista y su formación financiera y experiencia inversora son escasas o nulas.

      Por todo lo dicho, el interés casacional invocado se presenta como artificioso y, en definitiva, inexistente, incapaz de sustentar un recurso de carácter extraordinario, ya que lo pretendido en última instancia es una variación de la base fáctica declarada como probada en la sentencia, sin que puedan tenerse en cuenta las alegaciones vertidas por la recurrente en su escrito de fecha 13 de mayo de 2015 pues nada nuevo añaden a los argumentos utilizados en el recurso.

4. - La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC .

5. - Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

6. - Siendo inadmisibles los recursos, extraordinario por infracción procesal y de casación procede la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

7. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.

1. ) NO ADMITIR LOS RECURSOS EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de CAJA LABORAL POPULAR SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO contra la sentencia dictada con fecha 19 de marzo de 2014, por la Audiencia Provincial de Álava (Sección 1ª), en el rollo de apelación 40/2014 , dimanante de los autos de juicio ordinario número 731/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria.

2. ) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.

3. ) IMPONER las costas a la parte recurrente.

4. ) CON PÉRDIDA de los depósitos constituidos.

5. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

De conformidad con lo dispuesto en los arts. 483.5 y 473.3 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.