STS, 13 de Marzo de 2009

La Sentencia recurrida dispone lo siguiente:

" FALLO: En atención a lo expuesto la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias ha decidido: Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Abogacía del Estado, en nombre y representación de la Delegación del Gobierno en Asturias, contra la aprobación definitiva, el 20 de octubre de 2000, del Pleno del Ayuntamiento de Soto del Barco, del Acuerdo Económico Social para el Personal Funcionario en cuanto se refiere a los artículos 7.4, 7.5, 10, 11, 12, 19 por cuanto se refiere a la referencia al «complemento específico por turnos», 23, 24, 30, 33, 36, 39.3 y 46; y del Acuerdo Económico Social para el Personal Laboral respecto de los artículos 7.4, 7.5, 30, 33 y 39.3 , por ser contrarios a Derecho y, en consecuencia, nulos, desestimando el recurso judicial en todo lo demás. Cada parte cargará con sus propias costas ".

Contra dicha Sentencia ha interpuesto recurso de casación el Abogado del Estado, que tras exponer los motivos que tuvo por conveniente, termino solicitando que se dicte sentencia por la que " estimando este recurso, se case y anule parcialmente el fallo recurrido, dictando en su lugar otro por el que sea declarada la nulidad de la resolución administrativa recurrida, en cuanto a los preceptos señalados, según los motivos indicados".

Se señaló para votación y fallo el día 4 DE MARZO DE 2009, en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. JOSÉ DÍAZ DELGADO,

El primer motivo de casación lo basa la recurrente en la posible infracción por la sentencia del artículo 94 de la Ley 7/1985, al entender que el artículo 6º del Acuerdo para el personal funcionario determina que la duración de la jornada laboral es de 35 horas, al fijar como horario obligado de presencia el de 8 a 15 horas, sin determinar como se exigirá el cumplimento del resto de la jornada obligatoria, mientras que el precepto legal citado dispone que la duración de la jornada del personal de la Administración local será la misma que se fije para el personal de la Administración Civil del Estado, fijada esta por resolución de 27 de abril de 1995, en treinta y siete horas y media semanales.

En este sentido, la sentencia impugnada razona en su fundamento quinto que:

" (...) por lo que se refiere a los Acuerdos controvertidos, las alegaciones que se hacen girar en torno al Acuerdo relativo a los funcionarios que, en primer lugar, establece en su artículo 5 : «La jornada de trabajo en el Ayuntamiento de Soto del Barco será la que se fije, en cómputo anual, para la Administración del Estado...», lo que demuestra, al menos formalmente, una intención de ajustarse a las exigencias del ordenamiento vigente.

No obstante, el artículo 6 , impugnado por la Abogacía del Estado, dispone: «El horario obligatorio de presencia en el trabajo será desde las 8:00 h. a las 15:00 h. El resto de la jornada será fijado por el Alcalde, oído el Delegado de Personal. La Policía Local tendrá el régimen vigente, sin perjuicio de la realización de servicios fuera de esa jornada debido a circunstancias extraordinarias y urgentes». Aun cuando el Abogado del Estado se refiere a la duración de la jornada laboral semanal, en este caso no significa que se haya reducido tal jornada semanal sino que se han fijado unas horas como obligatorias, sin perjuicio de que el resto de la jornada sea fijado por el Alcalde. Por lo que tal regulación referida al horario y en sí misma considerada no se ha demostrado que vulnere regulación estatal o autonómica alguna y, en principio, tampoco incide en el cómputo anual de la jornada de trabajo. En efecto, se trata de una cláusula que establece un horario fijo durante la jornada dejando la determinación del resto del horario a la decisión del Alcalde, oído el Delegado de Personal. En consecuencia, debe desestimarse la impugnación de la Abogacía del Estado".

Pues bien, interpretado así por la sentencia, no se observa incumplimiento del artículo 94. El incumplimiento vendrá si el Alcalde no fija, en ejecución del acuerdo impugnado, el horario en que debe cumplirse con el resto del horario necesario para cumplir con dicho precepto. Aquí no se trata de fijar la jornada semanal, pues es posible que, cumpliendo con la jornada de 8 a 15, se presten el resto de las horas, hasta cumplir las previstas para los funcionarios del Estado, fuera de las mismas. En estos términos, ha de desestimarse el motivo de casación.

En segundo lugar se sostiene como motivo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa la posible infracción del artículo 142 del Real Decreto Legislativo 781/1986, en cuanto el artículo 8º del Acuerdo impugnado, sobre vacaciones para el personal funcionario, altera las normas legales aplicables en la materia, determinando derechos de descanso distintos de los regulados, al fijar la forma y plazo para su disfrute, sin tener competencia para ello.

La sentencia recurrida sostiene a estos efectos lo siguiente:

"(...)Por lo que se refiere a las vacaciones, los permisos y licencias de los artículos 8, 10, 11 y 12 del Acuerdo, el Abogado del Estado considera que alteran las normas aplicables en infracción del artículo 142 de la Ley de Régimen Local , tal como se ha pronunciado el Tribunal Supremo en su sentencia de 30 de octubre de 1995 .

En efecto, el referido artículo 142 del Texto refundido de las Disposiciones Legales Vigentes en materia de Régimen Local establece: «Los funcionarios de la Administración local tendrán derecho a las recompensas, permisos, licencias y vacaciones retribuidas previstas en la legislación sobre función pública de la Comunidad Autónoma respectiva y, supletoriamente, en la aplicable a los funcionarios de la Administración del Estado». Este artículo 142 del Texto refundido estatal ha sido interpretado precisamente por el Tribunal Supremo en su sentencia, de 14 de octubre de 1996 (Sala 3ª, Sección 7ª, recurso nº 7111/1993 , ponente: Conde Martín de Hijas) conforme a la cual «Ello supone que en caso de inexistencia de normas concretas de la Comunidad Autónoma al respecto, como ocurre aquí, la legislación estatal de funcionarios fija el marco legal aplicable, que no puede ser modificado por vía de negociación colectiva». Previamente, en la sentencia, de 30 de octubre de 1995 (Sala 3ª, Sección 7ª, recurso nº 3774/93 , ponente: Cáncer Lalanne) el Tribunal Supremo había subrayado: «el régimen de permiso de los funcionarios no está atribuido a la autonomía contractual del Ayuntamiento, sino establecido por la legislación autonómica -que en este caso no existe-, o supletoriamente por la Ley Estatal -aquí arts. 68 a 75 de la Ley de la Función Pública, Texto articulado D. 7 de Febrero de 1964 -, careciendo así la Corporación municipal de competencia para acordarlo con los representantes sindicales de los funcionarios. A lo que ha de añadirse que las características de pormenorización, rigidez y uniformidad inherentes al régimen estatutario de los funcionarios emanado de la legislación del Estado o, en su caso, de los órganos legislativos de las Comunidades Autónomas, no permiten que, por analogía con el sistema de relaciones laborales tal bloque sea identificable como 'plataforma de mínimos', sobre la que puedan actuar una constelación diferenciada de plataformas negociadoras, pactando cada una a su libre albedrío, bajo el lema de que lo que no está prohibido por la Ley está permitido y puede ser objeto de regulac ión a criterio de la Mesa negociadora, refrendado por la Corporación Municipal».

Aunque la impugnación que hace el Abogado del Estado es genérica, salvo cuando expresamente cita la letra f) del artículo 12 y la identifica como «licencia sin sueldo», es decir, el artículo 12.2 .f), basta confrontar el elenco de los derechos legalmente reconocidos y los derechos convencionalmente otorgados para comprobar que, en términos sustanciales, los derechos conferidos a los funcionarios municipales coinciden con los previstos en la regulación contenida en el Decreto 81/1997, de 30 de diciembre , por el que se regula el régimen de jornada, horario, permisos, licencias y vacaciones del personal de la Administración del Principado de Asturias y que estaba vigente en el momento de adoptarse el controvertido Acuerdo.

Ahora bien, al referirse a las vacaciones el artículo 8 del Acuerdo municipal, se hace una remisión expresa a la regulación del artículo 9 del Decreto asturiano, pero no dejan de matizarse y precisarse algunos puntos de la misma normativa autonómica.

Por todo lo cual, resulta que las previsiones convencionales municipales pretenden una adaptación de las normas autonómicas a los empleados públicos locales. Sin embargo, tal adaptación, por mínima que sea, está vedada por lo legislación aplicable. De modo que o bien la regulación municipal resulta superflua o bien la regulación excede la normativa autonómica aplicable, con lo que, en consecuencia, tales disposiciones convencionales son contrarias a Derecho y deben declararse nulas".

El Abogado del Estado sostiene que el artículo 8 debió limitarse en este punto a remitirse a la legislación estatal o autonómica, sin matización ni previsión alguna, y este parece ser también el criterio de la sentencia recurrida, si bien no incluye luego en su parte dispositiva la consiguiente anulación de dicho precepto, por lo que el motivo ha de ser estimado en este punto, casando la sentencia y dictando otra en la que expresamente se incluya en la parte dispositiva esta anulación.

El tercero de los motivos de casación, en base a lo dispuesto en el artículo 88.1.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa hace referencia a la posible vulneración de los artículos 20.2 de la Ley 54/1999, 154 del Decreto Ley número 781/1986, 93 de la Ley 7/1985 y Disposición Final Única del Decreto 128/1996.

Sostiene la recurrente que el artículo 18 de los Acuerdos impugnados establecen una tabla de complemento de destino, que supone un incremento del 1% de los gastos de personal, sin que se disminuya oportunamente las cantidades correspondientes en otros conceptos retributivos, puesto que el artículo 15 de dicho acuerdo impone la subida de retribuciones prevista por la Ley de Presupuestos.

Responde a esto la sentencia en el fundamento jurídico Sexto diciendo que:

"Ciertamente, el Ayuntamiento demandado no se ha pronunciado ni se ha probado fehacientemente que no se haya producido la subida superior a la fijada por la Ley de Presupuestos estatal. En su impugnación, el Abogado del Estado considera que el porcentaje adicional, en este caso del 1%, desborda la subida establecida por los Presupuestos generales del Estado, lo que, indudablemente, sería contrario al ordenamiento jurídico e implicaría la nulidad del artículo 18 del Acuerdo para el personal funcionario. Ahora bien, en sí misma considerada la tabla del artículo 18 del Acuerdo no es contraria a Derecho en la medida en que, de mantenerse en los límites que establece el artículo 15 y en el supuesto de no sobrepasar la subida máxima total, por todos los conceptos retributivos, el Ayuntamiento demandado se había mantenido en los límites legalmente exigibles. Por tanto, no procede estimar en este punto concreto los motivos esgrimidos por la Abogacía del Estado".

Al analizar estos límites a las subidas salariales de los gastos de personal de los Ayuntamientos, impuestos por las sucesivas leyes de Presupuestos Generales del Estado, esta Sala ha tenido ocasión de delimitar a quien corresponde la carga de probar dicha subida en términos generales y de homogeneidad, a quien mantiene dicho exceso, en este caso, la Administración del Estado, mientras que corresponde demostrar el alcance y justificación de las excepciones previstas en la norma, a la Administración Local. Sin embargo, la previsión del artículo 15 de mantener la subida en el limite del dos por ciento, no implica una contradicción con el hecho de que el artículo 18 prevea una subida del 1% del complemento de destino, pues parte el Abogado de la premisa, no probada, de que dicho 1% no esta incluido en la subida del 2%. Es decir, no cumplió la Administración Estatal con la carga de demostrar el exceso sobre la previsión legal.

Finalmente, como motivo cuarto, y en base a lo dispuesto en el artículo 88.1.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, se alega la infracción de la Disposición Adicional 4ª de la ley 11/1960, puesto que el artículo 34 del Acuerdo impugnado dispone que se mantienen vigentes los beneficios sociales propios de los servicios municipales prestados por el Ayuntamiento, lo que la recurrente, considera contraria a la Disposición citada que prohíbe a las Entidades Locales conceder a su personal aportaciones, subvenciones o ayudas de cualquier género para fines de previsión de sus funcionarios, infringiendo lo dispuesto en los artículos 142 y 153 del Texto Refundido y el artículo 1 del Decreto 861/1986.

Sin embargo, sobre este punto, la sentencia de esta Sala de fecha 14 de diciembre de 2006 mantiene lo siguiente en su fundamento jurídico séptimo:

" El cuarto motivo de casación invoca la infracción de los artículos 32 de la Ley 9/1987 (en la redacción dada por la Ley 7/1990 ) y 41 de la CE, y el artículo 3.1 .a) y la Disposición Final Segunda de la Ley 8/1987, de 8 de junio , de regulación de los Planes y Fondos de Pensiones.

Este motivo está referido únicamente a la nulidad del artículo 57 de las «Normas reguladoras» (que establece una subvención del Ayuntamiento de Alaquas, equivalente a un porcentaje de uno de los capítulos de los Presupuestos Municipales).

Los argumentos que se aducen para sostener estas infracciones están representados por las ideas que siguen:

1. - Las prohibiciones de aportaciones o ayudas para fines de previsión de sus funcionarios que establecían para las Entidades locales las disposiciones adicionales de la Ley 11/1960 , invocadas por la sentencia recurrida, tenían un significado que impide interpretar estuvieran referidas a los Planes de Pensiones.

   Su finalidad era evitar situaciones de riesgo para la Corporación local, y esta necesidad no es de apreciar en los Planes de Pensiones porque en ellos la viabilidad de las prestaciones se logra con esquemas financieros muy diferentes.

   Además, esas prohibiciones no podían estar referidas a los Planes de Pensiones por ser anteriores a la existencia de éstos.

2. - Las controvertidas aportaciones municipales estarían amparadas por lo que establecido en la Ley 8/1987, de 8 de junio , de regulación de los Planes y Fondos de Pensiones.

   A este respecto, se afirma inicialmente que el artículo 41 CE establece que las prestaciones complementarias del régimen público de Seguridad Social serán libres y esa Ley 8/1987 fue promulgada en desarrollo de ese precepto constitucional .

   Luego se señala que el artículo 3.1 .a) posibilita constituir un plan a las entidades y organizaciones que en términos amplios enumera y, entre éstas, deben considerase incluidos a los Ayuntamientos; y se dice que la posible duda quedaría despejada por la disposición adicional segunda .

   Y, por último, se defiende que la contradicción entre la Ley 1/1960 y la Ley 8/1987, debido al carácter reglamentario que actualmente tiene la primera de esas dos normas, debe salvarse dando prevalencia a lo establecido en la Ley 8/1987 .

3. - Se reitera el argumento de fondo de que la interpretación restrictiva que realiza en este punto la sentencia recurrida vulnera el artículo 32 de la Ley 9/1987 y los artículos 137.1 y 140 de la Constitución.

Ese cuarto motivo de casación también debe ser acogido, al ser fundada, por lo que se explica a continuación, la infracción denunciada de la Disposición Final Segunda de la Ley 8/1987 .

La versión de esa Disposición Final Segunda que aquí ha de tenerse en cuanta es la que introdujo la modificación de la Ley 30/1995, de Ordenación y Seguros Privados, que efectivamente permitía a los entes públicos no solo promover planes y fondos de pensiones sino también realizar contribuciones a los mismos.

Conviene señalar también que la mencionada versión de 1995 posteriormente fue sustituida por un nuevo texto, que es el que finalmente ha sido incluido en el nuevo Texto Refundido de 29 de noviembre de 2002; y que este último texto, respecto de las aportaciones a los planes de pensiones, incluye esta salvedad: "sin perjuicio de la correspondiente habilitación presupuestaria de que disponga cada entidad (...) así como de las posibles autorizaciones a las que pudieran estar sometidas tales aportaciones tanto de carácter normativo como administrativo, para, en su caso, destinar recursos a la financiación e instrumentación de la previsión social complementaria del personal".

Asimismo debe destacarse que la Sentencia del Tribunal Constitucional número 139/2005, de 22 de junio , desestimó la cuestión de inconstitucionalidad promovida frente a la versión de la disposición adicional de que se viene hablando, pero razonó sobre ella "que no representa una excepción a las determinaciones que sobre los incrementos retributivos de los empleados públicos corresponde fijar al legislador estatal en las correspondientes Leyes anuales de presupuestos generales del Estado".

Tomando como punto de partida lo que acaba de exponerse, las razones determinantes de que deba ser apreciada esa infracción denunciada de la Disposición Final Segunda de la Ley 8/1987 están representadas por lo que sigue.

El artículo 57 de las polémicas «Normas reguladoras» lo que hace es formalizar el compromiso asumido por el Ayuntamiento, a través del cauce de negociación que permite la Ley 9/1987 , de incluir en los Presupuestos Municipales una subvención para el Plan de Pensiones de su personal; pero no decide directamente llevarla a cabo en cuanto que pospone el cumplimiento del compromiso asumido al acto de aprobación del Presupuesto Municipal.

Consiguientemente, el compromiso que el Ayuntamiento asumió en ese artículo 57 de las «Normas Reguladoras» hay que decir que tenía la cobertura legal en la tan repetida Disposición Final Segunda de la Ley 8/1987 y que la sentencia recurrida vulneró esta norma al no tenerla en cuenta.

Y a lo anterior debe añadirse que la observancia de los límites retributivos de los empleados públicos que significan las Leyes de Presupuestos del Estado donde procede llevarla a cabo es en los actos aprobatorios del Presupuesto Municipal, siendo éstos, en su caso, los que deberán ser impugnados en aras de asegurar esa observancia".

Pues bien, en base a esta doctrina, y al no haber concretado en su recurso la recurrente los beneficios sociales concretos que impugnaba, ni la incidencia de los mismos en la superación de los límites previstos en la legislación presupuestaria, procede desestimar igualmente este motivo de casación.

Lo antes razonado conduce, pues, a declarar haber lugar el recurso de casación, exclusivamente en cuanto al segundo de los motivos, casando la sentencia, y dictando otra por la que se declare también la nulidad del artículo 8 del Acuerdo impugnado, sin que, a tenor de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa proceda hacer expresa condena en las costas procesales.