STS 421/2009, 27 de Abril de 2009
| Ponente | JOAQUIN DELGADO GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2009:3009 |
| Número de Recurso | 2104/2008 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 421/2009 |
| Fecha de Resolución | 27 de Abril de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Abril de dos mil nueve
En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante este tribunal pende, interpuesto por el acusado Jenaro representado por el procurador Sr. Castillo Sánchez, contra la sentencia dictada el 19 de mayo de 2008 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada, que le condenó por un delito continuado de estafa, los componentes de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han reunido para su deliberación y fallo. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y ponente D. Joaquín Delgado García.
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- El Juzgado de Instrucción número 2 de Almuñecar incoó procedimiento abreviado con el nº 69/2004 contra Jenaro que, una vez concluso, remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cáceres que, con fecha 19 de mayo de 2008, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS :
"Probado, y así se declara que: UNICO.- A primeros del mes de abril del año 2000 Jenaro, mayor de edad y sin antecedentes penales, se personó en los almacenes de la empresa Regatrans S.L. y aparentando ser representante de una empresa de nacionalidad italiana les manifestó a Porfirio, que es el que lleva los temas de exportación, su deseo de adquirir varias partidas de nísperos para dicha empresa. Así las cosas el día 8 de abril de 2000, Jenaro en compañía de Teofilo, (también imputado en esta causa pero que no se juzga en este momento al estar declarado en rebeldía), quien fue presentado como dueño de la empresa italiana del mismo nombre, fueron a dicho almacén y adquirieron una partida de 1280 Kg. de nísperos por importe de 352.44 ptas. (sic) realizando el pago en efectivo sin regatear precio. Esta mercancía fue transportada por la empresa de Juan Francisco a Cosenza en Italia.
El día 15 de abril de 2000 volvieron a los almacenes Jenaro y Teofilo adquiriendo 3.236 Kg. de nísperos por importe de 733.640 ptas. efectuando el pago la mitad en efectivo y la otra mitad mediante un pagaré, nº NUM000 de la entidad Crédito Italiano sucursal de Cosenza (Italia) con vencimiento el día 15 de mayo de 2000 firmado por Teofilo y extendido por Jenaro, manifestándole Jenaro a Porfirio que los pagos los efectuarían mediante cheque por ser mas cómodo y evitar riesgos y este aceptó. Este transporte también lo hizo la empresa de Juan Francisco a Cosenza.
El día 24 de abril de 2000, se personó en los almacenes solamente Jenaro adquiriendo una partida de 1.560 Kg. de nísperos por importe de 366.600 ptas., pagando la mitad en efectivo y la otra mitad mediante pagaré a 30 días, nº NUM001, de la entidad de Crédito Italiano, sucursal de Cosenza que estaba firmado por Teofilo y que extendió en el acto Jenaro. La mercancía también se transportó a Cosenza por la empresa de Victoriano.
El día 4 de mayo de 200o, Jenaro realizó una nueva compra de 5.412 KG de nísperos por importe de 987.840 ptas., diciendo que no tenía efectivo y entregando un dos pagarés uno pagadero el mismo día, el nº NUM002, y otro con vencimiento a treinta días, ambos de la entidad de Crédito Italiano, firmados ambos en blanco por Teofilo, y extendidos por Jenaro en el acto. El transporte de la mercancía lo hizo la empresa de Victoriano a Cosenza.
El día 10 de mayo de 2000, Jenaro efectúa una quinta adquisición, esta vez de 9.540 Kg. de nísperos por importe de 1.699.690 ptas. Realizando el pago mediante el pagaré nº NUM003, de la entidad Crédito Italiano de Cosenza, firmado en blanco por Teofilo y extendido en el acto por el Sr. Jenaro. La mercancía igualmente se transportó a Cosenza por la empresa Intertrans Torrent France.
El día 13 de mayo de 2000, Jenaro realiza una sexta adquisición de 5.808 Kg. de nísperos por importe de 980.475 ptas. realizando el pago mediante pagaré nº NUM004, con vencimiento el día 15 de mayo de 2000, firmado en blanco por Teofilo y extendido en el acto por Jenaro, de la misma entidad. El porte lo efectuó Juan Francisco a Cosenza.
El día 19 de mayo de 2000 efectúa Jenaro la séptima y última adquisición, esta vez de 7.815 Kg., de nísperos por importe de 1.162.845 ptas. entregando para su pago otro pagaré nº NUM005, de la misma entidad bancaria que los anteriores, por la mitad del precio y firmado igualmente en blanco por Teofilo y extendido en el acto por Jenaro, y manifestando este que al día siguiente le pagaría la otra mitad, cosa que no hizo. En días siguientes la Caja de Ahorros de Granada y la Caja Rural de Granada les fueron devolviendo los cheques por inexistencia de fondos en la cuenta vinculada, debiendo de correr Regatrans con todos los gastos generados por la gestión de cobro de los efectos."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
" FALLO : Debemos condenar y condenamos al acusado Jenaro como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y medio de prisión y multa de nueve meses con una cuota diaria de 6 euros, que hará efectiva de una sola vez al término de dicho periodo y cuyo impago dará lugar a la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de costas procesales, y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Elisa como representante legal de Regatrans S.L. en la cantidad de 32.340 euros más intereses legales.
Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley o quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación".
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- Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por el acusado Jenaro, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION : Primero.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 24.1 de la CE, derecho a la tutela judicial efectiva, presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías. Segundo.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 24.2 de la CE, derecho a un procedimiento sin dilaciones indebidas. Tercero.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia infracción art. 248 CP. Cuarto.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia infracción art. 250 CP, al no constituir delito su actuación. Quinto.- Infracción de ley, con base en el nº 2 del art. 849 LECr, denuncia error en la apreciación de la prueba.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó los motivos del mismo, la sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 15 de abril del año 2009.
La sentencia recurrida condenó a Jenaro como autor de un delito continuado de estafa agravada por haberse realizado mediante pagarés (arts. 248, 250.1.3º y 74 del CP), imponiéndole las penas mínimas previstas al respecto: tres años y seis meses de prisión y multa de nueve meses.
Regatrans S.L. vendió entre abril y mayo de 2000 en siete operaciones diferentes, en las que intervino el acusado como representante de la empresa compradora, cantidades importantes de nísperos, en total unas treinta y cinco toneladas. La mayor parte de su precio se quedó sin cobrar porque, salvo en las tres primeras de tales siete operaciones en las que hubo algunos pagos en efectivo, para lo demás se libraron varios pagarés a abonar en una cuenta de la entidad de Crédito Italiano, sucursal de Cosenza (Italia), localidad a donde fue transportada y entregada toda la mercancía vendida. Dichos pagarés se devolvieron impagados por inexistencia de fondos en tal cuenta. La empresa adquirente aparece como de la titularidad de Teofilo, también imputado en el presente procedimiento y declarado en rebeldía, quien firmaba en blanco esos efectos que luego extendía el propio Jenaro al concertar cada una de las operaciones correspondientes con Porfirio, empleado de Regatrans S.L. La deuda total, incluidos los gastos generados por las frustradas gestiones de cobro alcanzó la cifra de 32.340 euros.
Se condenó a Jenaro porque se dice que, junto con el referido Teofilo, planificó las operaciones que acabamos de exponer.
Ahora recurre en casación por cinco motivos, de los cuales examinaremos solo el primero, ya que su estimación en parte, nos conduce a un pronunciamiento absolutorio, lo que nos excusa del examen de los otros cuatro.
En este motivo primero se alega infracción de precepto constitucional con base en el art. 5.4 de la LOPJ, denunciando vulneración de los derechos del art. 24 de la CE relativos a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías; sin embargo, por lo que se dice después, llegamos a la conclusión de que tal denuncia se limita a dos de tales derechos, que hemos de examinar por separado, la falta de motivación fáctica (art. 120.3 de la CE ) que encaja en el referido derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 ) y, por otro lado, la insuficiencia de las pruebas para justificar la condena de Jenaro, esto es, la vulneración del citado derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 ).
Vamos a referirnos por separado a tales dos cuestiones:
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Sabido es que, conforme a reiterada doctrina de esta sala, ese deber de motivación de las sentencias, genéricamente exigido en el art. 120.3 CE, alcanza desde luego al aspecto jurídico, esto es, a la aplicación de las correspondientes normas, pero también al fáctico. En cuanto a éste último, en lo relativo a las sentencias penales, particularmente respecto de las condenatorias, ese deber de motivación se concreta en un examen razonado sobre la prueba practicada que sirva de respaldo al relato de hechos probados. Es práctica frecuente en nuestros tribunales penales dedicar un Fundamento de Derecho a esta tarea de la motivación fáctica, aunque también podría tratarse esta cuestión dentro del capítulo correspondiente a tales hechos probados, sin bien con la debida separación respecto de la narración de lo ocurrido, para evitar confusiones entre lo que se declara acreditado y lo que se dice para razonar sobre la prueba practicada, a fin de que conste con claridad, por un lado, tal narración, y, por otro lado, el mencionado examen de la prueba.
En el caso presente no existe ese apartado concreto en la sentencia recurrida dedicado a la mencionada motivación fáctica. No obstante, hay que decir aquí que, dentro del Fundamento de Derecho primero, hay tres párrafos, los tres primeros de la página 7, que razonan sobre la prueba de cargo existente, con lo cual formalmente hemos de considerar que se ha cumplido el mencionado deber de motivación; si bien, como exponemos a continuación, entendemos que la prueba de cargo sobre la que allí se argumenta no es razonablemente suficiente para justificar la condena aquí recurrida.
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En cuanto al aspecto material respecto del derecho a la presunción de inocencia, hemos de recordar la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta sala en cuanto al contenido de este derecho en casos como el presente: si hubo prueba respecto de la existencia del delito y, en caso afirmativo, si la hubo con relación a la participación del acusado:
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En cuanto al primer extremo, hay que decir que lo que se relata en los hechos probados de la sentencia recurrida no basta para afirmar la realidad del delito de estafa por el que se condena. Solo aparece, en síntesis, que existieron las mencionadas siete operaciones de suministro de nísperos, con mercancía entregada por medio de varios transportistas cuya identidad se especifica en cada una de ellas y sin que los pagarés entregados para el cobro de casi todas ellas fueran hechos efectivos en la entidad de crédito italiana por no existir fondos en la cuenta contra la que tales efectos se giraron. En este punto se interrumpe el relato de hechos probados. No consta (parece que ante la rebeldía de Teofilo nada más se hizo) si realmente este señor era o no insolvente, dato necesario para que en esta clase de hechos pueda afirmarse la existencia del delito, cuando, como aquí ocurrió, la mercancía se había entregado en Cosenza (Italia) en algún lugar determinado que tampoco se concreta en la sentencia recurrida. Parece lo más lógico pensar que en ese lugar de la entrega habría algunas instalaciones suficientes para acoger los envíos. Recordamos que uno de ellos fue de 9540 kilogramos, casi diez toneladas. Entendemos que la policía tenía que haber investigado sobre la empresa receptora de la mercancía, como habría hecho sin duda si tales entregas se hubieran efectuado en España. Para ello no habría existido obstáculo alguno, máxime siendo estos dos países miembros de la Unión Europea. Habría bastado con que el Juzgado de Instrucción español hubiera tomado alguna iniciativa en este sentido. La sentencia recurrida nada nos dice sobre este punto.
Por lo expuesto, no podemos afirmar que existiera prueba respecto de la existencia de este delito que la propia policía calificó como timo del Nazareno; por más que, por la forma en que se realizaron las siete operaciones -en menos de un mes, con pagos iniciales en metálico y posteriores pagarés impagados respecto de la mayor parte de la mercancía-, pudiera haber indicios de que realmente hubiera habido un delito continuado de estafa, indicios que en todo caso han de reputarse insuficientes conforme a lo que acabamos de razonar.
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Si no hay prueba de la existencia de este delito, no cabe hablar de problema de prueba sobre la participación de Jenaro en tal infracción penal.
No obstante, como este es tema tratado en la sentencia recurrida en esos párrafos primeros de la página 7 a los que antes nos hemos referido a propósito del tema de la motivación fáctica, procede hacer ahora alguna consideración sobre la prueba que allí se nos dice que hubo sobre tal participación.
Comienza expresando tal página 7 que el acusado, si bien dice que solo fue un comisionista, actuó en esas siete adquisiciones de nísperos "con pleno dominio de la situación" lo que deduce únicamente de las declaraciones del testigo Porfirio. En el encabezamiento de la propia resolución de la Audiencia Provincial aparece que en la instancia actuó como acusación particular Elisa como representante legal de la empresa perjudicada Regatrans S.L. Aunque no se concreta nada en la sentencia recurrida, Porfirio era hermano de Elisa y socio de la mencionada sociedad limitada. Este testigo, víctima en definitiva de este delito de estafa, según se deduce de esa página 7 de la sentencia recurrida, constituye la prueba única respecto de la cuestión de la participación delictiva de Jenaro ; y conocida de todos es la doctrina de esta sala respecto de la validez como prueba de tal declaración testifical, siempre que se razone de modo suficiente al respecto sobre la credibilidad del testigo, razonamiento que no existe en la resolución impugnada.
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La conclusión que se deduce de todo lo que acabamos de exponer ha de ser el reconocimiento de que no hubo prueba razonablemente suficiente respecto de la existencia del delito continuado de estafa; y, caso de que la hubiera habido, no existió respecto de la autoría por parte del acusado Jenaro.
Una condena con tales carencias ciertamente vulneró el derecho a la presunción de inocencia del acusado.
Hay que estimar en parte este motivo 1º, lo que, como ya se anticipó, nos conduce a un pronunciamiento absolutorio que nos exime del examen de los otros cuatro que completan este recurso.
Por lo dispuesto en el art. 901 LECr, hay que declarar de oficio las costas de esta alzada.
III.
HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN formulado por Jenaro, por estimación de su motivo primero en la parte relativa a vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y en consecuencia anulamos la sentencia que le condenó por delito continuado de estafa, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada con fecha diecinueve de mayo de dos mil ocho, declarando de oficio las costas de este recurso y procediendo a continuación a dictar segunda sentencia en sustitución de la aquí anulada.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Pérez Andrés Martínez Arrieta José Manuel Maza Martín Luciano Varela Castro Joaquín Delgado García
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Abril de dos mil nueve
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 2 de Almuñecar, con el núm. 69/04 y seguida ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada que ha dictado sentencia condenatoria por delito de estafa contra el acusado Jenaro, sentencia que ha sido anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, integrada por los anotados al margen, siendo ponente Joaquín Delgado García. Se tienen aquí por reproducidos todos los datos de dicho acusado y la acusación particular que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida.
Los de la sentencia recurrida y anulada, incluso su relato de hechos probados, así como los de la anterior sentencia de casación
Por lo dicho en el fundamento de derecho segundo de la referida sentencia de casación, hay que absolver a Jenaro del delito continuado de estafa por el que fue acusado tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular.
Tal pronunciamiento absolutorio ha de llevar consigo la declaración de oficio de las costas devengadas en la instancia, por lo dispuesto en los arts. 123 CP "a sensu contrario" y 240 LECr.
ABSOLVEMOS a Jenaro del delito continuado de estafa por el que venía acusado, dejando sin efecto cuantas medidas se hubieran adoptado contra él en el presente procedimiento y declarando de oficio las costas de la instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Pérez Andrés Martínez Arrieta José Manuel Maza Martín Luciano Varela Castro Joaquín Delgado García
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Guipúzcoa 194/2019, 11 de Marzo de 2019
...la liquidación de forma que esta consista en una simple operación aritmética, incurre en incongruencia ( SSTS de 15 de mayo de 2008, 27 de abril de 2009 )." En nuestro caso el FALLO de la sentencia en el apartado 2 dispone "(....) debo condenar y condeno a la mercantil a: (....) Al pago de ......