ATS, 6 de Mayo de 2015

Por el Juzgado de lo Social Nº 4 de los de La Coruña se dictó sentencia en fecha 18 de junio de 2013 , en el procedimiento nº 1301/12 seguido a instancia de D. Casimiro contra GRUPO 4S PROTECCIÓN Y CUSTODIA, S.L., GRUPO 4S SERVICIOS AUXILIARES, S.L. y PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A., con intervención del MINISTERIO FISCAL, sobre despido, que desestimaba la demanda y declaraba procedente el despido efectuado por la empresa Grupo 4S Protección y Custodia, S.L. y absolvía a Grupo 4S Protección y Custodia, S.L., Grupo 4S Servicios Auxiliares, S.L. y Prosegur Compañía de Seguridad, S.A.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 13 de mayo de 2014 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 4 de julio de 2014 se formalizó por el Letrado D. Fernando José Mendez Sanjurjo en nombre y representación de D. Casimiro , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 2 de febrero de 2015, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

1.- Es objeto del actual recurso la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 13 de mayo de 2014 (Rec 670/14 ) confirmatoria de la de instancia que desestimó la demanda en reclamación de despido nulo - por vulneración de la garantía de indemnidad y de la libertad sindical - y subsidiariamente la improcedencia. Se declara procedente el despido efectuado por la demandada GRUPO 45 PROTECCION Y CUSTODIA, S.L. y comunicado al actor el 22/10/2012, con absolución del resto de las codemandadas.

Consta que el trabajador viene prestando servicios para la empresa GRUPO 4S PROTECCION Y CUSTODIA, S.L. (antes GRUPO 97 VIGILANCIA, S.L.) con categoría de Vigilante de Seguridad, en las instalaciones de la empresa "Herederos Ignacio de la lglesia S.A.", servicio que era prestado por dos trabajadores. El 22/10/2012 al demandante se le comunica la necesidad de amortizar su puesto de trabajo por concurrir causas objetivas de naturaleza productiva y económica al amparo del artículo 52 c) del ET . Asimismo, se pone de manifiesto como la empresa "Herederos Ignacio de la Iglesia, S.A" comunica a la empresa la extinción del contrato de servicios de seguridad, entre otros extremos. El 1/2/ 2008 por parte de la Federación Nacional de AA.DD. de Galicia se comunica al GRUPO 97 VIGILANCIA, S.L. la constitución de una Sección Sindical, siendo nombrado a efectos de notificación y dialogo al actor. En elecciones celebradas el 9/12/2011 el actor resultó elegido como suplente, siendo elegida como delegada de personal otra trabajadora, la cual causa baja en la empresa el 15/3/2013 pasando, en virtud de rectificación de 6/6/2013 a ser representante de los trabajadores el actor.

Ante la desestimación de la demanda en la instancia, el trabajador interpuso recurso de suplicación, planteando diversos motivos tanto de carácter fáctico como de denuncia jurídica - falta de puesta a disposición de la indemnización total, obligación de subrogación por la nueva contratista, ex art 14 del Convenio de Seguridad Privada ; existencia de grupo de empresas; vulneración de la garantía de indemnidad - que son desestimados. La sentencia estima que concurren las causas objetivas, de tipo económico y productivo y que se ha destruido la apariencia discriminatoria que el despido tenía inicialmente, de modo que ratifica la calificación de procedencia.

2. - Acude el trabajador en casación para la unificación de doctrina que articula en cinco motivos, seleccionando una sentencia para cada uno de ellos.

1 .- Como es obligado, por imperativo del artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , lo primero que debe valorarse en todo recurso de casación para la unificación de doctrina, es si concurre entre la sentencia recurrida y la que se propone como término de comparación el requisito básico de la contradicción.

Al respecto, el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 29/04/2014 (R. 609/2013 ) , 17/06/2014 (R. 2098/2013 ) , 18/12/2014 ( R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 (R. 160/2014 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 1 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

En aplicación de la anterior doctrina la contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente tal y como se adelantaba en la precedente providencia y se argumenta seguidamente.

2. - En el primer motivo, alega el recurrente vulneración del art 32 del Convenio Colectivo Nacional de Seguridad Privada relativo a la obligación de mantenimiento de un 65% de los contratos indefinidos y que el incumplimiento empresarial implica fraude de ley.

   Esta denuncia ahora formulada como sustento casacional - vulneración del art 32 del Convenio Colectivo Nacional de Seguridad Privada - no fue planteada en el recurso de suplicación como denuncia jurídica, por lo que se trataría de una cuestión nueva que impide apreciar la contradicción. Es sabido que el carácter extraordinario del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que la identidad de la controversia se establezca teniendo en cuenta los términos en que ésta ha sido planteada en suplicación, de suerte que todo motivo formulado en este recurso que no coincida con el recurso de suplicación constituye una cuestión nueva. El término de referencia en el juicio de contradicción "es una sentencia que al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente en el recurso de suplicación" de suerte que la contradicción basada en una cuestión no suscitada en el grado jurisdiccional de suplicación impide, lógicamente, que dicha contradicción pueda ser apreciada. ( STS 22/11/2011, R. 457/2011 ; 21/12/2011, R. 1300/2011 , y las que en ellas se citan).

   Tampoco concurre la contradicción con la sentencia invocada de contraste del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 12 de marzo de 2007 (Rec 5799/06 ) al ser diferentes los supuestos de hecho . Consta en la sentencia alegada, que la actora fue despedida por carta de 17/5/2006, por causas económicas y organizativas, como consecuencia de que la empresa, dedicada al servicio de catering en el sector de transporte aéreo, había experimentado una progresiva pérdida de negocio como consecuencia, entre otras variables, de la irrupción en el sector del transporte aéreo de líneas de bajo coste que suprimen el servicio de catering en clase turista en todos los vuelos nacionales y europeos de duración superior a tres horas. Consta probado que la empresa pidió en el mes de abril de 2006 una preparadora de pedidos horizontal y que tras el despido de la actora la empresa sigue contratando personal eventual con la categoría de la actora de preparador-montador. En suplicación se confirma la sentencia de instancia que declaró la improcedencia del despido, por entender la Sala que no se ha acreditado la amortización del puesto de trabajo de la actora ni haberse probado que la decisión venga avalada por razones organizativas y productivas al ser un puesto necesario para la actividad de la empresa, además de haberse probado que la empresa ha seguido contratando personal eventual de su misma categoría, lo que supone un fraude de ley.

   No puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, por cuanto no existe identidad en los hechos que constan probados en ambas sentencias, de ahí que en atención a los mismos, las razones de decidir de las resoluciones comparadas difieran, sin que puedan considerarse los fallos contradictorios. En efecto, en la sentencia recurrida no consta, como si sucede en la sentencia de contraste, que la empresa procediera a contratar trabajadores con la misma categoría del trabajador despedido con posterioridad al despido de éste, por lo que en la sentencia de contraste la Sala fundamenta su decisión en que existe fraude de ley al contratarse trabajadores temporales para ejercer las funciones desempeñadas por la actora (con contrato indefinido). Sin embargo, en la sentencia recurrida, la Sala fundamenta su decisión en que la empresa, perteneciente al sector de seguridad privada, sí ha acreditado la existencia de causas económicas y productivas que permitirían al empresario proceder a amortizar el puesto de trabajo del actor. Por otra parte, se deniega en suplicación la pretendida modificación del relato fáctico tendente a que se adicione el hecho probado 18º la siguiente frase: " La plantilla aumenta su número a posteriori del despido, con contratos temporales que incumplen lo dispuesto en el artículo 32 del Convenio Colectivo de Seguridad Privada que obliga a la misma a disponer un 65% de la plantilla con contratos indefinidos ".

   Por otra parte, las alegaciones efectuadas en trámite inadmisión no pueden tener favorable acogida pues no es lo mismo articular el recurso de suplicación a través de la revisión del relato fáctico que mediante la denuncia jurídica. Además, tampoco se admitió la modificación pretendida lo que hace que los extremos acreditados en una y otra sentencia sean diferentes.

3. - Por lo que se refiere al segundo motivo, se denuncia vulneración de los dispuesto en el art 56.1 b) ET y la jurisprudencia asociada al error inexcusable en el cálculo de la indemnización.

   Se ofrece, como sentencia referencial, la dictada por esta misma Sala IV del Tribunal Supremo el 20 de junio de 2012 (rcud. 2931/2011 ) que resuelve sobre un cálculo erróneo de la indemnización a consignar, en el caso de un despido reconocido como improcedente. El error consistió en que la empresa no calculó la indemnización atendiendo al mandado del art. 56.1.a) ET de prorratear por meses los períodos inferiores a un año. Por lo tanto, la cuestión que se suscita ante la Sala IV es la de determinar si el error cometido en el cálculo de la indemnización que el empresario debe depositar en el Juzgado a disposición del trabajador para producir el efecto enervatorio -total o parcial- del abono de los salarios de tramitación ha sido excusable o inexcusable, pues en este segundo caso, tal efecto enervatorio no se produce. Así las cosas se afirma que no parece que la interpretación del art. 56.1.a) ET entrañe dificultad jurídica alguna, lo que empaña la consideración como excusable del error cometido, abundando en tal solución el hecho de que la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar representó el 9.27 %.

   La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferentes los supuestos de hecho y la naturaleza de los errores. En efecto, en la sentencia recurrida, se trata de un despido objetivo por causas económicas y productivas y se cuestiona si la indemnización puesta a disposición del trabajador es correcta. El supuesto error se produce por un diferente cálculo de las retribuciones variables, no combatiendo en consecuencia que al cálculo erróneo obedeciera al prorrateo aplicable a los periodos de tiempo inferiores a un año. Y es esta concreta cuestión sobre la que pivota la decisión alcanzada por la sentencia de contraste lo que impide entender la existencia de términos idóneos de identidad. En efecto, en la recurrida la empresa ha entregado la indemnización calculada en atención a un salario que consideró el aplicable y el juez de instancia, dado que el trabajador percibía conceptos variables, acudió a un promedio de los últimos diez meses (correspondientes a las únicas nóminas aportadas a los autos). El salario pretendido por el trabajador fue el de 1.613,41 euros, y el defendido por la empresa era el de 1.430,77 euros. Finalmente el juez fijó el salario en la cuantía de 1.567,02 euros con inclusión del prorrateo de pagas extras siendo que, la diferencia en la indemnización entregada ascendió a 378,54 euros. La sentencia califica el error como excusable. Sin embargo, en la de contraste, y ante un despido reconocido como improcedente, la discrepancia jurídica no se planteaba sobre elementos constitutivos del salario sino sobre la interpretación de un precepto estatutario, en concreto del inciso del art. 56.1.a) ET que se estimó no revestía dificultad jurídica.

4. - En el tercer motivo se denuncia infracción del art 44 ET y de la jurisprudencia asociada al grupo de empresas y tiene por objeto determinar la existencia de grupo a efectos laborales de las tres empresas demandadas, declarando su responsabilidad solidaria.

   Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 24 de octubre de 2011 (Rec. 2286/2011 ). Dicha resolución estima el recurso de suplicación interpuesto por el actor y, revocando la sentencia de instancia (que había desestimado la demanda), declara la existencia de una unidad empresarial entre las dos sociedades codemandadas, con la consiguiente nulidad por defectos de forma de la decisión extintiva de la relación laboral, condenando solidariamente a las dos empresas. Fundamenta su decisión en lo siguiente: 1.- La titularidad del accionariado de ambas mercantiles recae en el mismo grupo de personas, unidas por lazos de parentesco; 2.- El administrador de ambas sociedades es la misma persona; 3.- El domicilio social y el teléfono es el mismo; 4.- El objeto social de una de ellas es la actividad inmobiliaria de construcción y ejecución de obras y transporte de mercancías, y de la otra, la extracción, elaboración y comercialización de piedras, arenas y derivados, el comercio de materiales y realización de obras de construcción, la promoción inmobiliaria y el transporte de mercancías; 5.- Una de las empresas realiza todos los trabajos de movilidad y transporte de mercancías de la otra; 6.- Una de las sociedades realiza su actividad de reciclaje en un espacio que la otra cede en las instalaciones de su propia planta; y 7.- La confección de las nóminas de los trabajadores de ambas empresas se lleva a efecto por el personal de una de ellas. La Sala acoge el recurso del demandante y declara que ambas sociedades conforman una situación jurídica de unidad de empresa, en la que el verdadero empleador es el conjunto del conglomerado integrado por las dos mercantiles.

   No puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 LRJS . En efecto, en el caso resuelto por la sentencia de contraste la existencia de confusión patrimonial y de plantilla se acredita por el hecho de compartir las dos empresas demandadas edificios, plantas, camiones, maquinaria e incluso personal administrativo, sin que se constate la forma y manera en la que pudieran abonarse recíprocamente la necesaria contraprestación por tales servicios. Por el contrario, nada similar se da en el supuesto examinado por la sentencia recurrida, en la que las actividades o servicios prestados por las empresas no son las mismas, así GRUPO 4S PROTECCION Y CUSTODIA SL se dedica a los servicios de protección y GRUPO 4S SERVICIOS AUXILIARES S.L a los servicios de mantenimiento, limpieza, control y conservación; no se acredita la confusión de plantillas pues si bien hay trabajadores que han prestado servicios simultanea o sucesivamente para las empresas resulta que se trata de trabajadores con jornadas parciales que figuran dados de alta en ambas empresas a un tanto por ciento de la jornada; tampoco se acredita la confusión de patrimonios.

5. - Por lo que se refiere al cuarto motivo se denuncia infracción del principio de indemnidad y de la tutela judicial efectiva.

   Se invoca la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 23 de enero de 2013 (Rec 3069/12 ) que con estimación del recurso de la trabajadora, declara la nulidad del despido objetivo por vulneración de derechos fundamentales. En este caso, la empresa amparándose en una causa objetiva económica de extinción contractual dada la existencia de pérdidas en dos ejercicios consecutivos, procede a extinguir la relación contractual de la actora, trabajadora que se encontraba en situación de embarazo, y que precisamente a la fecha de la extinción contractual acababa de obtener una sentencia favorable en un anterior proceso de despido. Estos datos operan como indicios a los efectos de la vulneración de derechos fundamentales invocada - trabajadora embarazada que es despedida por segunda vez-. Añade la sentencia que si bien es cierto que es facultad del empresario la elección de los trabajadores cuyos puestos de trabajo se amortizan, dada la concurrencia de la causa económica, estando la actora embarazada la empresa debería haber acreditado que su despido no tiene móvil discriminatorio cuando además ya había sido despedido antes y el despido fue declarado nulo. Se estima que aunque se ha acreditado la causa objetiva alegada y que la misma afecta a todos los trabajadores de la empresa, ésta no ha destruido los indicios ni acreditado que el criterio de selección utilizado para determinar el puesto a amortizar no obedece a criterio discriminatorio alguno, sino a criterios objetivos y ajenos a tal móvil.

   Y nada semejante se relata en la recurrida en la que es otra la situación de partida y en la que además se denuncia la vulneración del derecho a la libertad sindical. Consta que el actor desarrolla una labor reivindicatoria muy activa en defensa de los interés propios y colectivos de los trabajadores, como demuestra el gran número de denuncias ante la inspección y las comunicaciones dirigidas a la empresa en relación con el descuelgue salarial, valorándose especialmente su relación en la empresa como "factor sindical". Ahora bien, producida la inversión de la carga de la prueba se estima que la empresa ha acreditado que el despido obedece a causas reales y objetivas, razonables que excluyan la sospecha de que el despido tuvo por única causa la actividad sindical del actor. El demandante y otro compañero, prestan servicios como vigilantes de seguridad en una contrata adjudicada a la empleadora, y en la misma fecha se despide a los dos trabajadores. Además, se ha acreditado la extinción del contrato de arrendamiento de servicios; la empresa GRUPO 4S, tiene pérdidas desde el año 2008, las cuales se han venido incrementando año tras año, de modo que en enero de 2013, la empresa ha debido efectuar una reducción de capital social para evitar incurrir en causa de disolución. Lo mismo ha sucedido con el incremento neto de su negocio que se ha visto reducido en el último ejercicio 2012 con respecto al ejercicio anterior. Se estima que concurriendo estas causas objetivas, de tipo económico y productivo, se ha destruido la apariencia discriminatoria que el despido tenía inicialmente, sin que en ningún momento se pronuncie la sentencia sobre la selección de los trabajadores probablemente porque fueron despedidos los dos vinculados a la contrata.

5. - Por lo que se refiere al quinto y último motivo se denuncia vulneración de la libertad sindical - art 28 CE - y la jurisprudencia asociada.

   Invoca para sustentar la contradicción la sentencia de Tribunal Superior de Justicia de las Islas Canarias, Las Palmas de Gran Canaria de 10 de marzo de 2003 (Rec 663/02 ). En este supuesto, la demandante prestaba servicios para la entidad demandada, "Asociación Española Contra el Cáncer" (AECC), desde el 1/8/1993 como Médico, siendo además la Delegada de Personal única en representación de los trabajadores de la Junta Provincial de Las Palmas de Gran Canaria desde el mes de enero de 2000. Realizaba sus funciones en la Consulta para el Diagnóstico Precoz del Cáncer de Cérvix y Mama en el centro de trabajo en Las Palmas de Gran Canaria desde el año 1993, siendo la única facultativa destinada en dicho servicio y su consulta la única de su género existente en toda la Comunidad Autónoma de Canarias. Con fecha 14/6/2001 la empresa comunicó a la actora la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas, económicas, técnicas, organizativas y de producción. Se consideran indicios de la vulneración del derecho a la libertad sindical alegados los siguientes: el de la actora fue el único contrato de trabajo que se extinguió por ese motivo; ostenta la condición de Delegada de Personal, representante única de los trabajadores del Centro de Trabajo de Las Palmas desde enero de 2000, habiéndose presentado por el sindicato UGT, al que se encuentra afiliada; desde la elección de la actora como representante del personal, las relaciones entre ésta y el Presidente de la referida Junta, se han ido deteriorando progresivamente, hasta alcanzar un alto índice de conflictividad. El Presidente ha comentado en ocasiones que no quería a la actora como representante del personal; cuando la actora solicitaba documentación relacionada con su cargo de representación, solo le era facilitada previa autorización expresa del Presidente, lo que en ocasiones ha ocasionado discusiones entre ambos; previa remisión de información por el Presidente de la Junta Provincial de Las Palmas al Presidente Nacional de la AECC, éste último emite un informe en el que aconseja el cierre del Servicio lo que implicaba la amortización del puesto de trabajo de la actora. Ante estos indicios y " alegando la empleadora que el despido de la actora se debe a la necesidad de amortizar su puesto de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas y productivas, la misma no ha acreditado la concurrencia de ninguna de ellas (como hemos visto al resolver el anterior motivo de censura jurídica) y, aun admitiendo hipotéticamente que estas existieran, no ha acreditado que la medida que ha tomado sea la única posible para solventar dichas necesidades, ni, mucho menos aun, que tenga que ser precisamente el puesto de trabajo de la Delegada de Personal el único que se tenga que extinguir por tales causas". Circunstancias que llevan a declarar la nulidad del despido pues la empresa no ha acreditado que el mismo sea ajeno a la condición de la trabajadora de representante legal de los trabajadores y militante sindical.

   La contradicción con la sentencia recurrida es inexistente al ser diferentes los supuestos de hecho y en particular los indicios aportados en uno y otro caso y la actuación de la empresa en orden a desvirtuarlos. Tal y como se ha indicado anteriormente, el demandante prestaba servicios, junto con otro trabajador en la contrata de seguridad adjudicada a su empleadora, dicha contrata se extinguió y también los contratos de los dos trabajadores. El demandante viene realizando desde el año 2008 actividades sindicales, sin que se relate enfrentamientos con la dirección de la empresa, aunque si una activa actividad sindical. Además, consta acreditada la realidad de la causa invocada.

7. - Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto.

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.