STS, 9 de Febrero de 2015

Con fecha 15 de noviembre de 2011, el Juzgado de lo Social núm. 9 de Sevilla, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: <<Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Humberto , Mariano , Rodrigo , Jose María , Juan Alberto , Aurelio , Demetrio , Franco , Julio , Ovidio y Teodosio , contra ADIF, en reclamación de cantidad, debo condenar y condeno a la entidad demandada a que abone a los actores las siguientes cantidades por los conceptos y períodos ya reseñados: .- A Humberto : 1.211,69 €.- A Mariano : 1.928,02 €.- A Rodrigo : 606,36 €.- A Jose María : 2.798,09 €.- A Juan Alberto : 2.697,33 €.-, A Aurelio : 1.229,62 €.- A Demetrio : 2.687,71 €.- A Franco : 2.684,57 €.- A Julio : 2.360,21 €.- A Ovidio : 2.387,04 €.- A Teodosio : 1.926,56 €.>>.

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: « 1º.- Los actores vienen prestando sus servicios por orden y cuenta de la demandada ADIF, perteneciendo todos ellos al Grupo Profesional de Movimiento, con las siguientes antigüedades, categoría profesional y salario anual por todos los conceptos: Humberto , con DNI nº NUM000 , presta servicios como Factor de Circulación de Primera (nivel salarial 6) desde el 29/07/1972, percibiendo durante el año 2009 una retribución de 37.772,18 € habiendo trabajado un total de 1.728 horas en dicha anualidad (216 días hábiles por ocho horas diarias), por lo que el valor de la hora ordinaria de trabajo durante el año 2009 fue de 21,86 €.- Mariano , con DNI nº NUM001 , presta servicios como Factor de Circulación de Primera (nivel salarial 6) desde el 2/11/1982, percibiendo durante el año 2009 una retribución de 33.914,26 €, habiendo trabajado un total de 1.728 horas en dicha anualidad (216 días hábiles por ocho horas diarias), por lo que el valor de la hora ordinaria de trabajo durante el año 2009 fue de 19,01 €.- Rodrigo , con DNI nº NUM002 , presta servicios como Factor de Circulación de Primera (nivel salarial 6) desde el 16/09/1983, percibiendo durante el año 2009 una retribución de 32.471,75 €, habiendo trabajado un total de 1.728 horas en dicha anualidad (216 días hábiles por ocho horas diarias), por lo que el valor de la hora ordinaria de trabajo durante el año 2009 fue de 18,79 €.- Jose María , con DNI nº NUM003 , presta servicios como Jefe de Estación (nivel salarial 7) desde el 1/10/1969, percibiendo durante el año 2009 una retribución de 38.829,60 €, habiendo trabajador un total de 1.728 horas en dicha anualidad (216 días hábiles por ocho horas diarias), por lo que el valor de la hora ordinaria de trabajo durante el año 2009 fue de 22,47 €.- Juan Alberto , con DNI nº NUM004 , presta servicios como Jefe de Estación (nivel 7) desde el 30/06/1986, percibiendo durante el año 2009 una retribución de 36.799,10 € habiendo trabajado un total de 1.728 horas en dicha anualidad (216 días hábiles por ocho horas diarias), por lo que el valor de la hora ordinaria de trabajo durante el año 2009 fue de 21,25 €.- Aurelio , con DNI nº NUM005 , presta servicios como Factor de Circulación de entrada (nivel salarial 4) desde el 9/03/2009, percibiendo durante el año 2009 una retribución de 26.969,60 €, habiendo trabajado un total de 1.728 horas en dicha anualidad (216 días hábiles por horas diarias), por lo que el valor de la hora ordinaria de trabajo durante el año 2009 fue de 15,61 €.- Demetrio , con DNI nº NUM006 , presta servicios como Factor de Circulación de Primera (nivel salarial 6) desde el 17/07/1971, percibiendo durante el año 2009 una retribución de 36.695,80 €, habiendo trabajado un total de 1.728 horas en dicha anualidad (216 días hábiles por ocho horas diarias), por todo lo que el valor de la hora ordinaria de trabajo durante el año 2009 fue de 21,24 €.- Franco , con DNI nº NUM007 , presta servicios como Factor de Circulación de Primera (nivel salarial 6) desde el 15/07/1974, percibiendo durante el año 209 una retribución de 38.698,34 €, habiendo trabajado un total de 1.728 horas en dicha anualidad (216 días hábiles por ocho horas diarias), por o que el valor de la hora ordinaria de trabajo durante el año 2009 fue de 22,25 €.- Julio , con DNI nº NUM008 , presta servicios como Factor de Circulación de Primera (nivel salarial 6) desde el 16/11/1981, percibiendo durante el año 2009 una retribución de 34.512,03 € habiendo trabajado un total de 1.728 horas en dicha anualidad (216 días hábiles por ocho horas diarias), por lo que el valor de la hora ordinaria de trabajo durante el año 2009 fue de 19,97 €.- Ovidio , con DNI nº NUM009 , presta servicios como Jefe de Estación (nivel salarial 7) desde el 5/05/1980, percibiendo durante el año 2009 una retribución de 37.063,92 €, habiendo trabajado un total de 1.728 horas en dicha anualidad (216 días hábiles por ocho horas diarias), por lo que el valor de la hora ordinaria de trabajo durante el año 2009 fue de 21,45 €.- Teodosio , con DNI nº NUM010 , presta servicios como Factor de Circulación de Primera (nivel salarial 6) desde el 15/07/1981, percibiendo durante el año 2009 una retribución de 38.063,92 €, habiendo trabajado un total de 1.728 horas en dicha anualidad (216 días hábiles por ocho horas diarias), por lo que el valor de la hora ordinaria de trabajo durante el año 2009 fue de 22,09 €.- 2º.- Los actores realizaron el 1/04/09 al 31/03/10 las horas en concepto de "toma y deje" que constan relacionadas por meses en las tablas incluidas en el hecho quinto de la demanda, que damos por reproducido, habiendo percibido por cada una de ellas el valor indicado en el hecho tercero de la demanda en función del nivel salarial correspondiente, reclamando en la presente demanda su retribución con un incremento del 75 % sobre el valor de la hora ordinaria.- En consecuencia, los actores percibieron en dicho concepto y reclaman las siguientes cantidades: Humberto , por 91,16 horas de "toma y deje, percibió 781,06 €, reclamando un diferencia de 2.706,09 € (conforme a un valor de dicha hora de 38,25 €).- Mariano , por 184,64 horas de "toma y deje", percibió 1.581,98 €, reclamando una diferencia de 4.559,29 € (conforme a un valor de dicha hora de 33,26 €).- Rodrigo , por 59,32 horas de "toma y deje", percibió 508,26 €, reclamando una diferencia de 1.442,51 € (conforme a un valor de dicha hora de 32,89 €).- Jose María , por 209 horas de "toma y deje", percibió 1.898,14 €, reclamando una diferencia de 6.320,50 € (conforme a un valor de dicha hora de 39,32 €).- Juan Alberto , por 221 horas de "toma y deje", percibió 1.998,.92 €, reclamando un diferencia de 6.218,88 € (conforme a un valor de dicha hora de 37,18 €).- Aurelio , por 154 horas de "toma y deje", percibió 1.174,32 €, reclamando una diferencia de 3.031,85 € (conforme a un valor de dicha hora de 27,31 €).- Demetrio , por 212,10 horas de "toma y deje", percibió 1.817,29 €, reclamando una diferencia de 6.065,05 € (conforme a un valor de dicha hora de 38,93 €).- Franco , por 201,88 horas de "toma y deje", percibió 1.807,26 €, reclamando una diferencia de 6.052,43 € (conforme a un valor de dicha hora de 34,95 €).- Julio , por 207 horas de "toma y deje", percibió 1.773,58 €, reclamando una diferencia de 5.461,37 € (conforme a un valor de dicha hora de 34,95 €).- Ovidio , por 193 horas de "toma y deje", percibió 1.752,81 €, reclamando una diferencia de 5.491,46 € (conforme a un valor de dicha hora de 37,54 €).- Teodosio , por 143,18 horas de "toma y deje", percibió 1.236,28 €, reclamando una diferencia de 4.299,24 € (conforme a un valor de dicha hora de 38,66 €).- 3º.- Los actores presentaron reclamación previa a la vía jurisdiccional en fecha de 28/05/2010, en reclamación de las expuestas diferencias retributivas, que no consta fuera expresamente resuelta, interponiendo la demanda que nos ocupa el 7/07/2010».

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia Andalucía, con sede en Sevilla, dictó sentencia con fecha 12 de diciembre de 2.013 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: <<Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por "Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF)" y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Humberto y otros 10 más, contra la sentencia dictada el día 15 de noviembre de 2.011, por el Juzgado de lo Social nº 9 de Sevilla , en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta por D. Humberto y otros 10 más, en reclamación de cantidad, contra la empresa "ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF)" y revocando íntegramente la sentencia condenamos a "ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF)", a abonar por el concepto de plus de "toma y deje" no percibido desde el 1 de abril de 2.009 al 31 de marzo de 2.010 las siguientes cantidades: D. Humberto 2.706.09 euros.- D. Mariano 4.559,29 euros.- D. Rodrigo 1.442,51 euros.- D. Jose María 6.320,50 euros.- D. Juan Alberto 6.218,88 euros.- D. Aurelio 3.031,85 euros.- D. Demetrio 6.065,05 euros.- D. Franco 6.052,43 euros.- D. Julio 5.461,37 euros.- D. Ovidio 5.491,46 euros.-D. Teodosio 4.299,24 euros.- Se condena a la empresa "Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF)" al pago de las costas causadas al abono de honorarios del Letrado/os y/o Graduados Sociales impugnantes del recurso, por ser preceptivos, en cuantía de 600 euros más IVA para cada uno de ellos, que en caso de no satisfacerse voluntariamente, podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el artículo 237.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social >>.

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de ADIF el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Valladolid de fecha 9 de mayo de 2011 y la infracción de lo establecido en los arts. 35.1 ET y 183, 209, 210, 223 y 229 de la normativa laboral vigente en ADIF.

Por providencia de esta Sala de 10 de julio de 2014, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de diez días.

Evacuado el trámite de impugnación, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminado en el sentido de considerar el recurso procedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 3 de febrero de 2.015, fecha en que tuvo lugar.

Los demandantes prestan servicios en ADIF dentro del grupo profesional de "personal de movimiento" y reclaman en la demanda que dio origen a las presentes actuaciones las cantidades que figuran en el hecho primero de la sentencia del Juzgado de instancia, más el 10 % de mora, por el concepto de diferencias de retribución de las horas extraordinarias de "toma y deje" realizadas en el periodo comprendido entre abril de 2.009 y marzo de 2.010.

Esas horas denominadas "de toma y deje" en el ámbito ferroviario han sido analizadas en su naturaleza y declaradas como extraordinarias por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo (por todas, STS4ª 18-7-2012, R. 2689/11 , y las que en ella se citan).

La sentencia de instancia, del Juzgado de lo Social número 9 de los de Sevilla, estimó en parte la demanda por entender que la naturaleza de extraordinarias de esas horas obligaba a abonar las mismas con el precio de la hora ordinaria de trabajo, y no son el incremento postulado del 75% sobre el valor de esas horas ordinarias, haciendo una interpretación conjunta de los artículos 210 y 229 de la Normativa Laboral de Adif, en relación con el artículo 35.1 ET , desestimando en todo caso el incremento por mora solicitado.

Recurrida en suplicación esa sentencia por ambas partes, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, desestimó el planteado por Adif y estimó el de los trabajadores en la sentencia de 12 de diciembre de 2.013 que ahora se recurre en casación para la unificación de doctrina, argumentando para ello que si partimos de la naturaleza extraordinaria de las horas de toma y deje, y que por ello han de retribuirse, como mínimo con el valor hora ordinaria, también ha de aplicarse sobre ese valor el incremento del 75% en el artículo 229 de la Normativa Laboral.

Frente a la referida sentencia recurre ahora ADIF en casación para la unificación de doctrina, construido sobre un motivo único, en el que se denuncia la infracción de los artículos 35.1 del Estatuto de los Trabajadores y 183, 209, 210, 223 y 229 de la normativa laboral vigente en ADIF, cuya naturaleza convencional no se pone en duda en el recurso ni en el escrito de impugnación de los recurridos, e invocando como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Castilla y León/Valladolid el 9 de mayo de 2011 (R. 752/11 ).

Como la Sala ha tendido ocasión de afirmar en recursos similares al que hoy se resuelve, la discrepancia que pone de relieve el recurso no se refiere a la consideración o valoración como horas extras del tiempo dedicado a la actividad de toma y deje, cuestión ésta ya aclarada en sentido positivo por nuestra jurisprudencia, sino que se contrae exclusivamente a la determinación de la manera en la que se han de retribuir esas horas de "toma y deje". La recurrente se opone a que se retribuyan con el incremento del 75%, y desde esa perspectiva jurídica, la sentencia de contraste llega a la conclusión contraria, porque si bien es cierto que el artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores impone una garantía de alcance mínimo para las horas extraordinarias, fijándolo en el valor del salario de la hora ordinaria, más allá de esa garantía el convenio colectivo puede libremente establecer otra valoración, de manera que -se dice literalmente en la sentencia- "... si la valoración del convenio colectivo, aplicada en su conjunto, arroja un valor inferior al mínimo legal, lo que procede es pagar el mínimo legal, pero no realizar un espigueo normativo para mezclar dicho mínimo legal dentro de las fórmulas de cálculo del convenio colectivo y de esa manera valorar las horas extraordinarias en una cifra que no resulta de la aplicación del convenio y que al mismo tiempo excede el mínimo garantizado por Ley. El efecto de la aplicación del art. 35.1 del Estatuto de los Trabajadores no es modificar el convenio colectivo en cuanto a sus sistemas de cálculo del salario de las horas extraordinarias, sino sobreponer sobre dicha aplicación un valor mínimo, de manera que cuando con la aplicación del convenio colectivo dicho mínimo no se alcance se de prioridad aplicativa a dicha garantía ex lege".

Se cumple adecuadamente la exigencia de contradicción que exige el art. 219.1 LRJS , requiriendo la existencia de pronunciamientos diversos -entre la sentencia recurrida y la referencial- respecto de hechos y pretensiones sustancialmente iguales, tal y como propone el Ministerio Fiscal en su informe, lo que exige un pronunciamiento de fondo de esta Sala, lo que en supuestos similares ya se ha llevado a cabo en SS.TS de 20-octubre-2013 -rcud 291/2013 , 13- noviembre-2013 -rcud 2310/2012 , 21-enero-2014 -rcud 1024/2013 , 8-abril-2014 -rcud 3230/2014 , 2-junio-2014 -rcud 1605/2013 , 10-junio-2014 -rcud 3082/2012 .

Al igual que en otros supuestos enjuiciados por esta Sala, entre otras, en su STS 16-julio-2014 (rcud. 2205/2013 ) acude ADIF en casación para la unificación de doctrina planteando una cuestión previa consistente en que dentro del conflicto colectivo 193/2012 promovido por la misma frente al comité general de empresa ante la Audiencia Nacional, se ha alcanzado el "acuerdo que se adjunta al presente escrito" (que ha sido admitido como documento nuevo por esta Sala) y conforme al cual, dice se calcula "un valor de la hora extra superior al de la hora ordinaria ( art 35.1 del ET ) sin tener en cuenta lo previsto en los preceptos convencionales reguladores de la materia". Tal circunstancia no debe producir efecto alguno para la decisión que haya de tomarse en el presente recurso de casación, ya que el Acuerdo alcanzado entre la empresa y los representantes de los trabajadores el día 10-09-2012, en el conflicto colectivo nº 193/2012, tramitado ante la Audiencia Nacional , contempla el compromiso empresarial de abonar, entre otros, el concepto de "horas de toma y deje", con efectos de 01-08- 2012, o "en el periodo de un año anterior" a la fecha del acto de conciliación, siendo el objeto de la pretensión ahora examinada el periodo comprendido entre abril de 2009 y marzo de 2.010.

Tal y como hemos dicho en las sentencias de esta Sala que venimos citando, en las que se resuelven situaciones similares y pretensiones idénticas, conviene iniciar el desarrollo de la argumentación de fondo con el análisis de los preceptos por los que la materia se rige y que han sido denunciados como infringidos:

1. El art. 35 ET dispone que «Mediante convenio colectivo ... se optará entre abonar las horas extraordinarias en la cuantía que se fije, que en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria...».

2. El art. 209 de la Normativa Laboral dice que «Atendida la índole de su función, cuando hayan de anticipar o retrasar su salida del trabajo con relación al horario normal, se conceden los siguientes tiempos de toma y deje a los agentes que a continuación se indican... ».

3. Por su parte, el art. 210 de esa misma Normativa establece que «Las horas de toma y deje realizadas antes o después de la jornada normal se valorarán de igual forma que las extraordinarias, pero no estarán sujetas al tope máximo que para éstas se establece».

4. Además, el art. 229 también de la Normativa dispone que «Todas las horas extraordinarias se abonarán con el incremento del 75% sobre la base de cálculo ya establecida en Convenio. Es decir, en los valores que se encuentran recogidos en las Tablas Salariales vigentes para este concepto».

5. En último lugar, las Tablas Salariales fijan un valor específico para la hora de «toma y deje», que en la actualidad -en ello hay conformidad de las partes- es inferior al valor de la hora ordinaria.

Desde el examen de aquellos preceptos, como punto de partida en todas nuestras sentencias anteriores decíamos que el tiempo de «toma y deje» no se corresponde con la jornada normal de trabajo, sino que atiende a un exceso en la duración de ésta y, por ello, no puede considerarse como jornada ordinaria. Es aquel tiempo que responde a la anticipación o retraso que haya de hacerse en el horario normal, atendiendo a la índole de la función, por lo que viene a configurarse como un exceso de jornada, de carácter ocasional y desvinculado de la jornada ordinaria de la que se aleja, también, en su remuneración, que es la correspondiente a las horas extraordinarias (entre otras, SSTS/IV 16-diciembre-2005 -rcud 4790/2004 , 18-julio-2012 -rcud 2689/2011 , 18-diciembre-2012 -rcud 1024/2012 y 2-junio-2014 -rcud 1605/2013 ).

Ahora bien, aunque efectivamente resulte indubitada esa naturaleza «extraordinaria» de las horas de que tratamos, la cuestión que se debate en autos no está resuelta, pues ha de decidirse cómo se retribuyen, y en este sentido lo controvertido es si deben abonarse con arreglo al valor de la hora ordinaria con el añadido incremento del 75% contemplado en el art. 229 del X Convenio Colectivo ; o bien si dicho incremento porcentual sólo es aplicable sobre el valor recogido como base de cálculo en las tablas salariales; o si ha de hacerse con arreglo al valor de la hora ordinaria en aplicación del art. 35.1 del Estatuto de los Trabajadores ; o si procede determinar su valor con arreglo a los valores recogidos en las Tablas con el incremento del 75%, con arreglo al art. 229 de la Normativa Laboral de la demandada.

Tal y como se dice en nuestra más reciente sentencia de 16 de julio de 2.014 (rcud. 2205/2013 ) el mencionado punto litigioso ya ha sido decidido por esta Sala (entre otras, en SSTS/IV 20-octubre-2013 -rcud 291/2013 , 13-noviembre-2013 -rcud 2310/2012 , 21-enero-2014 -rcud 1024/2013 , 8-abril-2014 -rcud 3230/2014 , 2- junio-2014 -rcud 1605/2013 , y 10-junio-2014 -rcud 3082/2012 ), a cuya doctrina hemos de estar y cuyos pasos argumentales pueden fijarse en los siguientes términos:

"a) el problema se plantea porque las Tablas salariales no se han actualizado desde que se aprobó el Convenio y por ello tampoco lo fue la cuantía fijada para las hora de «toma y deje»;

2. ante tal deficiencia, no procede aceptar -del art. 229 citado- las previsiones convencionales sobre la cualidad de horas extraordinarias para las referidas de «toma y deje» y su incremento con el 75 %, pero a la vez rechazar la determinación cuantitativa que el mismo precepto hace con remisión a los valores establecidos en las Tablas Salariales del mismo Convenio Colectivo , pues con ello con ello se olvida que la aplicación del criterio de la norma más favorable ha de hacerse respetando la unidad de regulación de la materia y que lo contrario implica rechazable técnica de «espigueo» ( SSTS 04/03/96 -rco 534/95 -; ... 10/12/12 - rco 48/12 -; 12/12/12 -rcud 3681/11 -; 19/12/12 -rcud 3674/11 -; y 18/06/13 -rcud 2009/12 -); y

3. la prescripción -contenida en el art. 35.1 ET - de que el valor de la hora «en ningún caso» podrá ser inferior al de la hora ordinaria, comporta un mandato de derecho necesario absoluto, que por jerarquía normativa ha de respetar la negociación colectiva, y que responde a criterios lógicos [irracionalidad de retribuir en menos el trabajo extraordinario] y finalísticos [limitación del trabajo extraordinario] ( SSTS 28/11/04 -rec. 976/04 -; 03/12/04 -rec. 6481/03 -;... 21/02/07 -rco 33/06 -; 21/04/10 -rco 21/09 -; y 07/02/12 -rcud 1309/11 -).

   Las anteriores precisiones nos llevan a la triple conclusión obtenida en los precedentes más arriba citados ( SSTS 20/10/13 , 13/11/13 , 21/01/14 y 08/04/14 ):

1. el tiempo de «toma y deje» se retribuirá con arreglo al valor de las Tablas Salariales, cuando su importe exceda del valor de la hora ordinaria calculada con arreglo al art. 35.1 ET ;

2. por el contrario, el tiempo de «toma y deje» se retribuirá con arreglo al valor de la hora ordinaria calculada con arreglo al art. 35.1 ET , en el supuesto de este importe supere el valor establecido en las Tablas Salariales; y

3. en todo caso ha de excluirse una normativa «ad hoc», partiendo del valor de la hora ordinaria calculada con arreglo al art. 35.1 ET y aplicando sobre ésta el recargo contemplado en el art. 229 del Convenio".

Las argumentaciones reflejadas en los anteriores fundamentos conducen, tal y como propone el Ministerio Fiscal en su informe, a ratificar ahora que la doctrina ajustada a Derecho es la mantenida por la sentencia de contraste y que, en consecuencia, la sentencia recurrida debe ser casada y anulada en cuanto establece que el valor de dichas horas es el importe de la hora ordinaria incrementada en el 75%. Procede entonces resolver el debate planteado en suplicación desestimando los de tal clase planteados por ambas partes, para ratificar íntegramente el contenido de la sentencia de instancia en cuanto que estableció acertadamente que las horas de toma y deje tienen la consideración de horas extraordinarias y han de ser retribuidas con el mismo valor que la hora ordinaria, con exclusión de recargo por mora. Sin imposición de costas ( art. 235.1 LRJS ).

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.