STS, 2 de Junio de 2014

PonenteLUIS FERNANDO DE CASTRO FERNANDEZ
ECLIES:TS:2014:2555
Número de Recurso1605/2012
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución 2 de Junio de 2014
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Junio de dos mil catorce.

Vistos los autos pendientes ante esta Sala en virtud de el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación de Don Fausto y Don Gines frente a la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia en fecha 03/Mayo/2012 [recurso de Suplicación nº 191/2012 ], que resolvió el formulado por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a la sentencia pronunciada en 13/Enero/2012 pronunciara el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Burgos [autos 771/11], sobre RECLAMACION DE CANTIDAD.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernandez,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 13 de enero de 2012 el Juzgado de lo Social núm. 1 de Burgos dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Desestimo las demandas interpuestas por D. Fausto y D. Gines contra ADMINISTRADOR INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS a quien absuelvo de todos los pedimentos de las mismas".

SEGUNDO

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "PRIMERO.- D. Fausto , D.N.I. NUM000 , y D. Gines , D.N.I. NUM001 , prestan servicios para el demandado ADMINISTRADOR INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS desde el 1-3-85 y 15-7-78 respectivamente con la categoría profesional de Personal de Movimiento, Nivel 6. SEGUNDO.- Por las especiales condiciones de su trabajo es perceptor del denominado complemento de toma y deje del servicio. En tal concepto han sido retribuidos en el periodo de abril 2010 a marzo 2011 por 132,5 horas el primero y 150,55 horas el segundo. El valor hora abonado asciende a la suma de 8,568007 euros. TERCERO.- El valor de la hora ordinaria de trabajo en el periodo al que se contrae la reclamación asciende a la suma de 12,537 euros para el primero y a la de 12,860 euros para el segundo. CUARTO.- Reclama la suma de 3452,09 euros el primero y de 4451,45 euros el segundo. Presentan reclamación previa el 31-5-11. Interponen demanda para ante este Juzgado el 4-10-11".

TERCERO

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación de D. Fausto y D. Gines , ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, la cual dictó sentencia en fecha 3 de mayo de 2.012 , en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de Suplicación interpuesto por D. Fausto y D. Gines , frente a la sentencia de que dimana el presente rollo dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Burgos de fecha 13 de Enero de 2012 en autos número 191/2012 seguidos a instancia de los recurrente, contra ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF), en reclamación sobre Cantidad, y en su consecuencia debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, condenando a la demandada a abonar a D. Fausto la cantidad de 525,89 € y a D. Gines , la cantidad de 646,16 €, siempre s.e.u.o. Sin costas".

CUARTO

Por la representación procesal de D. Fausto y D. Gines se formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y las dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, de 9 de diciembre de 2.011 (Rec. 1145/11 ).

QUINTO

Por providencia de esta Sala, se procedió admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar improcedente el recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 19 de noviembre de 2.013, suspendiéndose el mismo para el 1 de abril de 2.014, que por providencia de 18 de marzo de 2.014 se tuvo que suspender por necesidades del servicio, señalándose para el día 28 de mayo de 2.014, en el que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1.- Los demandantes prestan servicios para de ADIF con la categoría profesional de Personal de Movimiento [Nivel 6], reclamando en las presentes actuaciones determinadas diferencias por «horas extraordinarias de toma y deje» durante el periodo comprendido entre Abril/2010 y Marzo/2011, que le fueron retribuidas con el importe establecido al efecto en las tablas salariales y que los actores reclaman sea retribuido atendiendo al valor de la hora ordinaria, incrementado en un 75%.

  1. - El J/S nº Uno de los de Burgos desestimó la reclamación de los actores por sentencia de 13/01/12 [autos 771/11], por considerar que las horas reclamadas no son extraordinarias, sino un «complemento de puesto de trabajo», a abonar con el importe fijado colectivamente. Pero la STSJ Castilla y León/Burgos 03/05/12 [rec. 5139/12 ] revocó aquel pronunciamiento absolutorio y acogió en parte la pretensión actora, condenando a la demandada ADIF a que abonase las horas de «toma y deje» del periodo reclamado como horas extraordinarias, si bien en su remuneración habría de estarse «al valor/hora establecido en el hecho tercero de la sentencia de instancia», que se refiere al «valor de la hora ordinaria de trabajo»; y se rechazó la solicitud de interés demora, por considera que la cuestión suscitada en las actuaciones no era ni «pacífica» ni «incontrovertida».

  1. - Formulan los trabajadores recurso de casación para la unidad de la doctrina, denunciando la infracción de los arts. 209 , 210 y 229 del X Convenio Colectivo de RENFE , que aprobó el Texto Refundido de la Normativa Laboral [también de aplicación a ADIF], en relación con el art. 35 ET . Y señalando como decisión referencial la STSJ Castilla/La Mancha de 09/04/11 [rec. 1145/11 ], que en reclamación sustancialmente idéntica a la de autos, relativa a diferencias por parte de personal del mismo grupo profesional de ADIF y por igual concepto de retribución correspondiente a las horas de «toma y deje», llega a la opuesta conclusión de que la hora cuestionada debe ser retribuida con el «recargo postulado del 75% sobre el valor de la hora ordinaria».

Con lo que es claro se cumple adecuadamente la exigencia de contradicción que exige el art. 219 LRJS , requiriendo la existencia de pronunciamientos diversos -entre la sentencia recurrida y la referencial- respecto de hechos y pretensiones sustancialmente iguales (últimamente, SSTS 16/07/13 -rcud 2275/12 -; 22/07/13 -rcud 2987/12 -; y 25/07/13 -rcud 3301/12 -).

SEGUNDO

1.- La adecuada exposición del tema aconseja la reproducción de los preceptos por los que la materia se rige y que han sido denunciados como infringidos: a).- El art. 35 ET dispone que «Mediante convenio colectivo ... se optará entre abonar las horas extraordinarias en la cuantía que se fije, que en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria...»; b).- El art. 209 del Convenio Colectivo señala que «Atendida la índole de su función, cuando hayan de anticipar o retrasar su salida del trabajo con relación al horario normal, se conceden los siguientes tiempos de toma y deje a los agentes que a continuación se indican... »; c).- Por su parte, el art. 210 establece que «Las horas de toma y deje realizadas antes o después de la jornada normal se valorarán de igual forma que las extraordinarias, pero no estarán sujetas al tope máximo que para éstas se establece»; d).- Además, el art. 229 dispone que «Todas las horas extraordinarias se abonarán con el incremento del 75% sobre la base de cálculo ya establecida en Convenio. Es decir, en los valores que se encuentran recogidos en las Tablas Salariales vigentes para este concepto»; y e).- En último lugar, las Tablas Salariales fijan un valor específico para la hora de «toma y deje», que en la actualidad -en ello hay conformidad de las partes- es inferior al valor de la hora ordinaria.

  1. - Es punto de partida básico que el tiempo de «toma y deje» no se corresponde con la jornada normal, sino que atiende a un exceso en la duración de ésta y, por ello, no puede reputarse jornada ordinaria. Es aquel tiempo que responde a la anticipación o retraso que haya de hacerse en el horario normal, atendiendo a la índole de la función, por lo que viene a configurarse como un exceso de jornada, de carácter ocasional y desvinculado de la jornada ordinaria de la que se aleja, también, en su remuneración, que es la correspondiente a las horas extraordinarias ( SSTS 16/12/05 -rcud 4790/04 -; ... 18/07/12 -rcud 2689/11 -; y 18/12/12 - rcud 1024/12 -).

    Ahora bien, aunque efectivamente resulte indubitada esa naturaleza «extraordinaria» de las horas de que tratamos, la cuestión que se debate en autos no está resuelta, pues ha de decidirse cómo se retribuyen, y en este sentido lo controvertido es si deben abonarse con arreglo al valor de la hora ordinaria con el añadido incremento del 75% contemplado en el art. 229 del X Convenio Colectivo ; o bien si dicho incremento porcentual sólo es aplicable sobre el valor recogido como base de cálculo en las tablas salariales; o si ha de hacerse con arreglo al valor de la hora ordinaria en aplicación del art. 35.1 del Estatuto de los Trabajadores ; o si procede determinar su valor con arreglo a los valores recogidos en las Tablas con el incremento del 75%, con arreglo al art. 229 de la Normativa Laboral de la demandada.

  2. - Señalemos que el punto litigioso ya ha sido decidido recientemente [ SSTS 20/10/13 -rcud 291/13 -, 13/11/13 -rcud 2310/12 -, 21/01/14 -rec. 1024/13 - y 08/04/14 -rcud 3230/12 -], a cuya doctrina hemos de estar y cuyos pasos argumentales pueden fijarse en los siguientes términos: a) el problema se plantea porque las Tablas salariales no se han actualizado desde que se aprobó el Convenio y por ello tampoco lo fue la cuantía fijada para las hora de «toma y deje»; b) ante tal deficiencia, no procede aceptar - del art. 229 citado- las previsiones convencionales sobre la cualidad de horas extraordinarias para las referidas de «toma y deje» y su incremento con el 75 %, pero a la vez rechazar la determinación cuantitativa que el mismo precepto hace con remisión a los valores establecidos en las Tablas Salariales del mismo Convenio Colectivo , pues con ello con ello se olvida que la aplicación del criterio de la norma más favorable ha de hacerse respetando la unidad de regulación de la materia y que lo contrario implica rechazable técnica de «espigueo» ( SSTS 04/03/96 -rco 534/95 -; ... 10/12/12 -rco 48/12 -; 12/12/12 -rcud 3681/11 -; 19/12/12 -rcud 3674/11 -; y 18/06/13 -rcud 2009/12 -); y c) la prescripción -contenida en el art. 35.1 ET - de que el valor de la hora «en ningún caso» podrá ser inferior al de la hora ordinaria, comporta un mandato de derecho necesario absoluto, que por jerarquía normativa ha de respetar la negociación colectiva, y que responde a criterios lógicos [irracionalidad de retribuir en menos el trabajo extraordinario] y finalísticos [limitación del trabajo extraordinario] ( SSTS 28/11/04 -rec. 976/04 -; 03/12/04 -rec. 6481/03 -;... 21/02/07 -rco 33/06 -; 21/04/10 -rco 21/09 -; y 07/02/12 -rcud 1309/11 -).

    Las anteriores precisiones nos llevan a la triple conclusión obtenida en los precedentes más arriba citados [ SSTS 20/10/13 , 13/11/13 , 21/01/14 y 08/04/14 ]: a) el tiempo de «toma y deje» se retribuirá con arreglo al valor de las Tablas Salariales, cuando su importe exceda del valor de la hora ordinaria calculada con arreglo al art. 35.1 ET ; b) por el contrario, el tiempo de «toma y deje» se retribuirá con arreglo al valor de la hora ordinaria calculada con arreglo al art. 35.1 ET , en el supuesto de este importe supere el valor establecido en las Tablas Salariales; y c) en todo caso ha de excluirse una normativa «ad hoc», partiendo del valor de la hora ordinaria calculada con arreglo al art. 35.1 ET y aplicando sobre ésta el recargo contemplado en el art. 229 del Convenio.

TERCERO

Las precedentes consideraciones nos llevan a afirmar -tal como expone el Ministerio Fiscal- que la doctrina ajustada a Derecho es la mantenida por la sentencia recurrida y que -en consecuencia- la misma ha de ser confirmada en su integridad, habida cuenta de que el pronunciamiento relativo al interés por mora -que la Sala de Suplicación rechaza, en tanto que se trata de «cuestión jurídica controvertida»- no fue ni tan siquiera objeto de denuncia de infracción normativa, aunque sí de la correspondiente solicitud en el Suplico. Sin imposición de costas [ art. 235.1 LRJS ].

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación de Don Fausto y Don Gines y confirmamos la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia en fecha 03/Mayo/2012 [recurso de Suplicación nº 191/2012 ], que a su vez había revocado la resolución -desestimatoria de la demanda- que en 13/Enero/2012 pronunciara el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Burgos [autos 771/11], en reclamación de diferencias salariales frente a «ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS».

Sin imposición de costas a la parte recurrente.

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Luis Fernando de Castro Fernandez hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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