STS, 23 de Marzo de 2015

La sentencia impugnada estima parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por HPE contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 23 de noviembre de 2010, por la que se desestimaron las reclamaciones económico-administrativas números 819/2009 y 4488/2009 formuladas frente al acuerdo del Delegado Central de Grandes Contribuyentes de 22 de diciembre de 2008, por el que se declara la existencia de fraude de ley en relación al Impuesto sobre Sociedades ( régimen de tributación consolidada, Grupo 214/02) correspondientes a los ejercicios 2002, 2003 y 2004, y en relación al acuerdo de liquidación de 2 de julio de 2009, por el mismo concepto impositivo y periodos.

El acuerdo de 22 de diciembre de 2008 calificó como fraude de ley tributaria el endeudamiento incurrido por HPE en la financiación de dos compras de acciones de sociedades a otras empresas de su mismo grupo realizadas en los ejercicios 2000 y 2003.

Concretamente, en el año 2000,tuvo lugar la adquisición del 75 % del capital de la entidad HANSON HISPANIA, S.A ( en adelante HH), con anterioridad Pioneer Concrete Hispania, S.A, por HPE a la sociedad Pioneer Internacional B.V, residente en Holanda, por 90.000.000 euros, financiándose la operación con un préstamo por dicho importe de la entidad Luxemburguesa ST.NICOLAS, S.A.R.L, perteneciente al grupo Hanson, cuya sociedad matriz Hanson PLC estaba en el Reino Unido; y en el año 2003, se realizó la adquisición del 82,24 % del capital de la entidad HANSON ER-10 residente en el Reino Unido por parte de HH ( un 28,90) y de HPE ( un 53,30) con la entidad CHB GROUP LIMITED, también residente en el Reino Unido, por importes respectivos de 112.000.000,3 euros y 207.000.000,20 euros, aplazándose su pago, excepto 50.000 euros, hasta el 31 de enero de 2008, en cuyo momento se pagarían respectivamente por intereses 28.000.000,1 euros y 51.000.000,9 euros, suscribiéndose un seguro de cambio con Hanson Finance para cubrir el riesgo de cambio euros-libra esterlina al vencimiento, por importes de 5.000.000,9 euros y 10.000.000,8 euros.

Por su parte, el acuerdo de liquidación rechaza la deducibilidad de los gastos financieros por intereses devengados por el endeudamiento en los ejercicios 2002, 2003 y 2004, como consecuencia de la declaración de fraude.

Los gastos financieros deducidos derivados de la operación de 2000 ascendían a 3.646.694,53 euros en 2002, a 3.090.691,48 euros en 2003 y a 2.831.534,33 euros en 2003.

A su vez, la adquisición por HPE en 2003 devengó intereses que ascendieron a 9.337.950,04 euros en 2003 y a 10.562.132,52 euros en 2004 y el importe de los ingresos financieros correspondientes al seguro de cambio representó 1.943.571,03 euros en el ejercicio 2003 y 2.198.368,45 euros en el ejercicio 2004.

En cuanto la adquisición en 2003 por HH el importe de los gastos financieros ascendió a 5.058.336,66 euros en 2003 y a 5.721.472,27 euros en 2004 y el de los ingresos financieros por el seguro de cambio a 1052826,07 euros en 2003 y a 1.190.849,01 euros en 2004.

La Sala consideró improcedente la declaración de fraude de ley en la parte relativa a la operación realizada en el ejercicio 2000, por tratarse éste de un ejercicio prescrito, en aplicación de la doctrina sentada en las sentencias de la Audiencia Nacional de 24 de julio de 2012 ( rec. 284/2009 ), 24 de enero y 21 de noviembre de 2013 ( rec. 440/2009 y rec. 325/2010 ) sobre la imposibilidad de comprobar y declarar en fraude de ley operaciones realizadas en un ejercicio prescrito.

En cambio, confirma el acuerdo de declaración de fraude en la parte relativa a la operación realizada en el ejercicio 2003.

Contra dicha sentencia, tanto el Abogado del Estado como la representación de HPE prepararon recurso de casación, el primero por la anulación de la declaración de fraude de ley en relación con la operación realizada en el ejercicio 2000, como consecuencia de la prescripción apreciada; y la segunda por el mantenimiento de dicha declaración respecto a la operación del ejercicio 2003.

En el trámite de oposición ambas representaciones solicitaron la desestimación del recurso de la parte contraria.

Para el acto de votación y fallo se señaló la audiencia del 18 de marzo de 2015, en cuya fecha tuvo lugar la referida actuación procesal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Emilio Frias Ponce, Magistrado de la Sala

Comenzaremos por el recurso de casación que interpone el Abogado del Estado y en el que articula un único motivo de casación, al amparo del art. 88. 1 d) de la Ley de la Jurisdicción , por considerar, en contra del criterio de la sentencia, que la Administración Tributaria tiene potestad para comprobar y declarar en fraude de ley operaciones realizadas en un ejercicio prescrito y que despliegan efectos fiscales en ejercicios no prescritos.

Estima infringidos por la sentencia recurrida los artículos 23.5 de la ley 43/1995 , reguladora del Impuesto sobre Sociedades, en la redacción dada a la misma por la disposición final segunda de la ley 40/1998, de 9 de diciembre, vigente desde el día 1 de enero de 1999; 70.3 y 106.4 de la Ley General Tributaria 58/2003, de 17 de diciembre; 51,66 y 101 de la misma ley 58/2003; y la jurisprudencia que los desarrolla.

Los artículos 23.5 de la ley del Impuesto sobre Sociedades y 106.4 en relación con el 70.3 de la Ley General Tributaria de 2003 no pueden servir para fundamentar el motivo, ya que regulan las posibilidades de comprobación de la Inspección Tributaria sobre bases imponibles negativas, cuotas compensadas o pendientes de compensación o deducciones aplicadas o pendientes de aplicación que tuvieren su origen en ejercicios prescritos, y en el caso resuelto por la sentencia de instancia se enjuicia la posibilidad de declarar en fraude de ley, sin limite temporal alguno, una operación de financiación que tuvo lugar en un ejercicio prescrito, pero que despliega efectos en periodos no prescritos.

Ahora bien, sí resulta oportuna la cita en particular del art. 66 de la Ley 58/2003 (64 de la Ley de 1963) y la jurisprudencia que se señala como infringida, constituida por las sentencias de 14 de septiembre de 2011 , cas. para la unificación de doctrina. 402/2008, y de 19 de Enero de 2012, cas. 3726/2009, que permite comprobar hechos realizados en ejercicios prescritos que pueden proyectar sus efectos en ejercicios posteriores no prescritos.

La Sala anticipa que procede la estimación del recurso del Abogado del Estado, ante la reciente doctrina que hemos sentado en la sentencia de 5 de febrero de 2015 , cas. 4075/2013 , con superación del criterio mantenido en la sentencia de 4 de julio de 2014, cas. 581/2013 .

En dicha sentencia hemos declarado:

"La Administración tributaria siempre ha entendido que, de acuerdo con el artículo 66 de la LGT 2003 (antiguo 64 de la LGT 1963 ), prescribe el derecho para determinar la deuda tributaria mediante la oportuna liquidación. La comprobación e investigación de la situación tributaria, aunque necesaria para liquidar la deuda tributaria, no estaba sometida a plazo de prescripción o caducidad alguno y ello porque se trata de un poder de la Administración distinto del de liquidar, que siempre ha estado regulado en un precepto propio ( art. 115 de la LGT 2003 y 109 de la LGT 1963 ) y respecto del cual la legislación nunca ha establecido expresamente que su ejercicio esté sometido a plazo. El artículo 115 de la LGT 2003 califica a dicho poder de potestad. Estamos por tanto ante una potestad administrativa puesta al servicio de la Administración para poder liquidar un tributo pero que, salvo que la Ley diga otra cosa, es imprescriptible como todas las potestades administrativas. El artículo 115 de la LGT 2003 ( art. 109 LGT 1963 ) no somete a plazo el ejercicio de las potestades de comprobación e investigación y el artículo 66 de la misma Ley tampoco las incluye dentro de los derechos de la Administración llamados a prescribir.

Esta tesis de que "lo que prescribe es el derecho de la Administración a determinar la deuda tributaria mediante la liquidación y a exigir el pago de las deudas liquidadas, no la actividad de comprobación, y que lo contrario sería como reconocer una especie de ultraactividad de la prescripción a ejercicios no afectados por ella", no es ni mucho menos ajena a la previa jurisprudencia de este Alto Tribunal, pudiendo encontrarla sustentada, por todas, en sentencia de 19 de enero de 2012 (recurso 3726/2009 F. de D. Sexto). No se puede, pues, excluir la posibilidad de que, dentro de las actuaciones de comprobación, puedan verificarse operaciones que integran el hecho imponible aún cuando tengan su origen en ejercicios fiscales ya prescritos.

Por las razones expuestas creemos que el derecho a comprobar e investigar no prescribe y que la Administración puede usar dichas facultades para liquidar periodos no prescritos, pudiendo para ello comprobar e investigar operaciones realizadas en periodos que sí lo están, pero que sigan produciendo efectos. Consecuentemente, con superación del criterio mantenido en la sentencia de 4 de julio de 2014 (casa. 581/2013 ), puede declararse en fraude de ley una operación realizada en ejercicio prescrito si fruto de dicha operación se producen efectos tributarios en ejercicios no prescritos.

Lo que se pretende es evitar que no se pueda actuar frente a la ilegalidad porque en un ejercicio prescrito la Administración no actuó frente a ella, pues ello equivaldría a consagrar en el ordenamiento tributario una suerte de principio de "igualdad fuera de la ley", "igualdad en la ilegalidad" o "igualdad contra la ley", proscrito por el Tribunal Constitucional en, entre otras, la siguientes sentencias 88/2003, de 19 de mayo y 181/2006, de 19 junio ".

Esta doctrina se recuerda en la posterior sentencia de 26 de febrero de 2015 , cas. 4072/2013 , agregándose en ésta que la misma había sido recogida en otras sentencias como la de 14 de septiembre de 2011, rec. cas. 402/2008 , en la que se declaró :

"El problema planteado es que si producida la prescripción del ejercicio 1995, dicha Administración puede o no ejercer funciones de investigación o comprobación sobre hechos económicos acaecidos en ese ejercicio, aunque ello solo sea para determinar hechos imponibles que se producen en ejercicios posteriores y no prescritos.

El recurso debe estimarse, pues la doctrina correcta es la sentada en la sentencia de contraste en la que se afirma que "no solamente las deudas tributarias se presumen autónomas (como señala el art. 62.1 de la Ley General Tributaria ), sino que en el presente caso, estamos en presencia de ejercicios impositivos diferentes cada uno de los cuales tiene su propio devengo, su específico hecho imponible, base y cuota tributaria, y en definitiva, su propia regulación normativa que puede, incluso diferir de un ejercicio impositivo a otro".

Esto es especialmente claro en supuestos como los examinados en la sentencia impugnada y en la de contraste, en las que el incremento o disminución patrimonial como consecuencia de la enajenación de un bien se calcula en función de la diferencia de precio entre el de la adquisición y el de la venta, pudiendo haber tenido lugar la adquisición en fechas muy anteriores. Debe añadirse que la prescripción recae sobre el derecho a liquidar y no sobre el derecho a investigar y comprobar determinados hechos económicos que pueden proyectar sus efectos económicos hacia el futuro".

Estimado el recurso, y de conformidad con lo que dispone el art. 95.2 de la Ley Jurisdiccional , procede entrar a examinar la operación de adquisición de HH por HPE y su financiación por la entidad luxemburguesa ST NICOLAS, SARL, por importe de 90.000.000 euros.

Conviene recordar que la resolución que declara la existencia del fraude puso de manifiesto los siguientes hechos:

1) HH ( con anterioridad Pioneer Concrete Hispania, S.A), era la sociedad dominante de un grupo de sociedades que declara, hasta el año 2001, por el Impuesto sobre Sociedades en régimen de consolidación fiscal (Grupo 15/82).

HH era propiedad del grupo Pionner, cuya cabecera estaba en Australia, y tenía la doble condición de sociedad operativa y sociedad holding La participación directa correspondía a Pioneer Internacional, BV, residente en Holanda, que, a su vez pertenecía a Pioneer Internacional Limited ( residente en Australia)

En Abril de 2000, el Grupo Pioneer transmite su división internacional, a la que pertenecía HH, al grupo Hanson, cuya cabecera estaba en el Reino Unido.

Con posterioridad a esa adquisición, el Grupo Hanson el 1 de diciembre de 2000 adquiere la entidad " Golpe de Efecto, S.L" ( posteriormente denominada Hanson Pionner España, S.L.).

2. El 1 de diciembre de 2000 la entidad de nacionalidad luxemburguesa ST NICOL.AS SARL, adquiere el 100 % de las acciones de Golpe de Efecto, S.L, por importe de 3.500 euros ( Golpe de Efecto, S.L se había constituido el 28 de julio de 2000 con un capital de 3.500 euros, íntegramente suscrito por la entidad Seguimientos Tributarios, S.A).

   El 14 de diciembre de 2000, Pionner Internacional BV cede y transfiere la propiedad del 25 % del capital de HH a ST. NICOLAS SARL.

   El mismo día 14 de diciembre de 2000, la entidad HPE amplia su capital en 9.000.000 euros, con una prima de emisión de 21.000.000 euros. Su socio único ST. NICOLAS SARL acude a dicha ampliación mediante la aportación no dineraria de HH ( el 25% de su capital ), valorada en 30.000.000 euros.

   Además, el 14 de diciembre de 2000, la entidad Pioneer Internacional, BV vende el resto de acciones de HH representativas del 75 % de su capital a la entidad HPE por un precio total de 90.000.000 euros.

   En el contrato privado celebrado consta que el precio fue satisfecho ese mismo día por transferencia bancaria realizada a nombre del vendedor.

   Para la adquisición del 75% de dichas acciones, ST NICOLAS SARL concede a HPE un préstamo por importe de 90.000.000 de euros.

3. - El 14 de diciembre de 2000 Pioneer Internacional BV capitalizó los 120.000.000 euros recibidos ( 90 millones de HPE y 30 millones de ST. NICOLAS SARL) en Redshow Limited, que ese mismo día presta los 120.000.000 euros a HANSON FINANCE PLC, que es la sociedad del grupo que presta servicios financieros a las sociedades que forman parte del mismo.

   También ese día, HANSON FINANCE PLC había prestado 120.000.000 euros a SQ2 Limited, que, a su vez, concede un préstamo participativo a Laggenroch Investiment Limited por 120.000.000 euros. A su vez Laggenroch también el mismo día presta 90.000.000 euros a S.T Marius, SARL y 30.000.000 a ST NICOLÁS, SARL, sin pagar intereses, y ST Marius presta 90.000.000 euros a ST NICOLÁS, SARL, que paga intereses anualmente.

   4 .- Laggenroch, constituida en Irlanda, se traslada a Malta en 2003, y en 2004 se disuelve pero antes condona el préstamo que había concedido a ST Marius, SARL, adjudicando, además, al liquidarse, a dicha entidad el préstamo concedido a ST NICOLÁS, SARL, lo que no comporta tributación en Luxemburgo.

   La entidad ST NICOLAS aplazó el vencimiento del préstamo, fijado inicialmente para el año 2003 primero hasta 2006 y luego hasta 2009.

   Pues bien, valorando todos estos hechos la Administración llegó a la conclusión que se había realizado una reordenación interna de la titularidad de determinadas entidades del grupo Hanson, con ausencia de motivación económica, pues cuando se realizan las operaciones todas las sociedades pertenecen al grupo Hanson, cuya sociedad matriz, HANSON PLC, residente en el Reino Unido, sigue siendo la propietaria de HH , habiendo cambiado únicamente las sociedades intermedias, que siguen siendo del grupo, situándose en España, en HPE, un pasivo retribuido de 90.000.000 euros.

En la demanda, al haber confirmado el TEAC el acuerdo de la Administración, se alegó que la operación por la que HPE adquiere Pioneer Concrete España, S.A ( hoy HH), se llevó a cabo como consecuencia del proceso de integración desencadenado en Hanson tras la adquisición del grupo multinacional Pioneer, y que tal adquisición se financió en parte con deuda y parte con aportaciones no dinerarias, acogida al régimen de neutralidad fiscal de las reorganizaciones empresariales previsto en la ley del Impuesto, que exige que se lleve a cabo por motivos económicos válidos distintos a la obtención de una ventaja fiscal, lo que no se cuestionó.

Se apoya en el dictamen pericial del Profesor Doctor Don Juan José Durán Herrero, aportado a las actuaciones, que pone de manifiesto que la financiación, como en el caso de autos, no es inusual ni inadecuada sino que, de hecho, tiene pleno sentido y lógica empresarial y financiera cuando la adquisición se enmarca en el proceso de reorganización resultante de la concentración entre dos grupos cuando el grupo adquirente, HANSON, PLC había necesitado endeudarse frente a terceros para adquirir a Pioneer Internacional Limited, habiéndose realizado además en condiciones de mercado y a un tipo de interés de mercado.

Agrega, que las operaciones de financiación previas que describe la Administración fueron realizadas por otras sociedades del grupo Hanson, por lo que carecen de efecto alguno en este procedimiento, donde sólo se discute los gastos financieros deducidos por la entidad, que habrían sido igualmente deducibles si el préstamo se lo hubiera concedido directamente Hanson Plc o si hubiera dejado aplazado el precio con la vendedora o si hubiera obtenido financiación de una entidad financiera independiente.

Finaliza la exposición aduciendo, después de examinar también la operación realizada en 2003, por la que HPE y HH adquirieron HANSON ER-10 LTD, sociedad británica titular del 100% de las acciones ordinarias de la sociedad operativa residente en Reino Unido Hanson Brich Ltd, la infracción del art. 24 de la ley General Tributaria, de 1963 , por incumplimiento de los requisitos para apreciar la concurrencia de fraude de ley, al no existir norma de cobertura ni norma defraudada, dado que el resultado contrario que se imputa a la entidad tiene en el ordenamiento tributario normas anti-abuso especificas destinadas a atajarlo que en este caso han sido respetadas, concretamente las de subcapitalización y la de valoración a mercado de la operación realizada entre partes intragrupo, siendo el gasto financiero real ante la necesidad de la adquisición, sin que puede existir antijuricidad en una conducta que se limita a elegir entre las dos alternativas posibles para financiar inversiones, deuda o capital, considerando con carácter general que también existió una vulneración de la libre circulación de capitales, al negarse la deducción de los intereses incurridos en el endeudamiento asociado con la compra intragrupo por el hecho de que esos intereses no quedan sujetos a imposición efectiva en el país de residencia de la sociedad prestamista, así como de las obligaciones derivadas de los Convenios de doble imposición, porque como resultado de la declaración de fraude de ley la Administración está denegando la deducibilidad de unas rentas que han quedado sujetas a imposición en el país de residencia de sus perceptores ( Reino Unido y Luxemburgo), con la agravante de que, al corresponder a estas rentas la calificación de intereses y no de dividendos, se hurta al receptor la posibilidad de hacer uso de los mecanismos previstos para evitar la doble imposición.

La cuestión que se debate consiste en determinar si el préstamo facilitado a la sociedad recurrente por la entidad Luxemburguesa ST NICOLÁS, SARL del mismo grupo, para la adquisición de las acciones de la sociedad española HH, cumpliendo el endeudamiento los limites del triplo del capital social que establecía el art. 20 de la ley del Impuesto sobre Sociedades de 1995 , y habiéndose concertado a un tipo de interés de mercado, puede ser calificado como realizado en fraude de ley, pues mientras que la recurrente entiende que la deducibilidad de los intereses resulta procedente, en cuanto la operación ha de enmarcarse en la necesaria reestructuración del grupo Hanson tras la adquisición de la multinacional Pioneer Internacional Limited por la también multinacional Hanson Plc, por el contrario la Administración sostiene que la adquisición y financiación constituyeron un montaje puramente artificioso que sólo se explica por razones fiscales, al no existir ningún fundamento económico, por tratarse de un simple cambio en la titularidad formal de las acciones, sin modificación en la situación de dominio, y sin incidencia en el efectivo control y gestión, al seguir estando en la matriz internacional.

Lo primero que se observa es que la demanda no hace una exposición completa de todas las operaciones realizadas.

En efecto, omite que HPE no existía antes de la adquisición del grupo Pioneer por el grupo Hanson, y que éste compró la sociedad Golpe de Efecto, S.L,cambiándole el nombre por Hanson Pioneer España, para a continuación, tras la adquisición por la entidad luxemburguesa ST NICOLÁS, SARL del 100% de las acciones de Hanson Pioneer, proceder a través de la entidad Pionner Internacional BV, residente en Holanda, a la venta del 75% del capital de HH, que ya estaba integrada en el grupo Hanson antes de que la recurrente existiese, creándose de esta forma otra estructura holding en España, puesto que HH ya la tenía.

Ante esta realidad, no cabe aceptar la justificación económica dada por la recurrente a la operación controvertida, aunque venga avalada por un informe pericial, que mantiene la necesidad de la reestructuración realizada a fin de que la filial de Pioneer pasase a depender directamente del grupo Hanson, toda vez que este informe se realizó sin tener en cuenta todos los hechos que figuraban en el expediente tramitado, no siendo posible obviar que, desde la adquisición por el grupo Hanson del grupo australiano, las sociedades españolas pasaron a depender del grupo británico, sin necesidad de una reorganización interna, habiendo sido todo ello así hasta el punto que a Pioneer Concrete Hispania ( antigua denominación de la cabecera) se le cambió el nombre por el de Hanson Hispania.

Sentado lo anterior, la Sala tiene que confirmar la resolución del TEAC, que mantiene la declaración de fraude de ley en relación con la operación realizada en el año 2000, al concurrir los presupuestos que establecía el art. 24 de la antigua Ley General Tributaria .

En efecto, aunque los gastos financieros derivados del endeudamiento asumido por la recurrente con la sociedad luxemburguesa del grupo, no superan el triple del capital social y, por tanto, no dan lugar a un supuesto de subcapitalización, en cuyo caso, hubiera sido aplicable el art. 20 de la Ley del Impuesto , cumpliendo también la conducta de la entidad tanto el art. 16 como las reglas de consolidación fiscal y el propio 10.3 del mismo Texto legal , al haberse determinado la base imponible a partir del resultado contable consolidado de la sociedad, limitándose por su parte el art. 4 a establecer que el hecho imponible consiste en la obtención de la renta, lógicamente con arreglo a los restantes preceptos de la ley, hay que reconocer que todas las operaciones, por no responder a una lógica empresarial, se realizaron con el fin de desvirtuar la renta real obtenida, con lo que se defrauda el mandato del citado art. 4, al provocar una desimposición por la reducción injustificada de la base imponible.

Por otra parte, tampoco cabe arguir como excluyente de la figura del fraude de ley la coincidencia entre norma de cobertura y norma defraudada, pues esta posibilidad ha sido expresamente admitida por esta Sala cuando se trata de amparar la actuación en la letra de la Ley desconectando totalmente de su espíritu, como ocurre en este caso en el que se aprecia que las transmisiones de participaciones entre empresas del grupo y con financiación del propio grupo no presentan un contenido económico real, habiéndose perseguido exclusivamente una minoración del resultado contable y de la base imponible del Impuesto. Además, como dijimos en la sentencia de 14 de noviembre de 2011, cas. 5280/08 , una cosa es que la base imponible del impuesto se determine a través del resultado contable y otra muy distinta que cualquier resultado contable al que llegue a entidad deba ser admitido como elemento de cuantificación de la base imponible del impuesto.

Cuestión distinta es que las necesidades de financiación se correspondan a operaciones de inversión auténtica, en cuyo caso tendría sentido la opción por las distintas formulas de financiación.

Finalmente, debe ser también rechazada la infracción de la normativa europea y de los Convenios de doble imposición, porque no se cuestiona la deducibilidad de los gastos por la circunstancia de que la matriz del grupo sea una sociedad no residente, sino por no responder la operación a una verdadera finalidad económico-empresarial, que afecta a una entidad residente, sin que pueda hablarse por tanto, de discriminación a no residentes, ni de vulneración de los Convenios de doble imposición con Luxemburgo, porque no se trata de la imposición de los intereses satisfechos a una entidad no residente, sino de la tributación de las sociedades españolas por las rentas obtenidas en España de acuerdo con su capacidad económica.

Por lo expuesto, procede rechazar el recurso contencioso administrativo, en cuanto a la operación realizada en el año 2000.

Procede examinar ahora el recurso que interpone la representación de HPE al mantener la sentencia recurrida la declaración de fraude de ley en relación con el endeudamiento por HH y HPE como consecuencia de la adquisición el 3 de febrero de 2003 a CHB GROUP del 84,24 % de HANSON ER-10, entidad Holding residente en el Reino Unido, perteneciente a Hanson Brich Ltd, siendo todas ellas sociedades del grupo.

Dicha representación invoca tres motivos de casación por el cauce establecido en el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción .

El primero denuncia la infracción del art. 24 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria y de los principios generales del Derecho comunitario de no discriminación y libertad de establecimiento ( artículos 18 y 49 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea ), en el sentido considerado, entre otras, por las sentencias de esta Sala de 6 de mayo de 1988 , 11 de julio de 2003 , 18 de marzo de 2009 , y 25 de febrero , , 25 de marzo y 29 de abril de 2010 , así como por las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 12 de diciembre de 2002 , Lankhorst-Hohorst Gmbh C-324/00, pár.37 y de 12 de septiembre de 2006 , Cadbury Schweppes, C- 196/04, en cuanto a la calificación jurídica que en ella se realiza de los hechos para apreciar los conceptos jurídicos indeterminados " artificiosidad" o "falta de sustancia económica", que constituyen el principal elemento definitorio del fraude de ley.

El segundo alude a la infracción del art. 24 de la Ley General Tributaria de 1963 , en relación con los artículos 10.3 , 20 , y 78 a 96 ( y especialmente el 85) de la ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades , y artículos 10.1 , 20 y 64 a 82 ( y especialmente el 71) del Real Decreto legislativo 4/2004, de 5 de marzo , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, pues de la recta interpretación de estos preceptos se deduce que no existe una norma de cobertura que permita calificar la operación realizada como fraude de ley tributaria.

Finalmente, el tercero denuncia la infracción del artículo 24 de la Ley General Tributaria en relación con los artículos 129 a 132 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades y 116 a 119 del Texto Refundido de la referida ley , que establecen el régimen especial de las entidades de tenencia de valores extranjeros, y con los artículos 10.1 de los mismos textos legales y 31.1 de la Constitución , pues de la recta interpretación de estos preceptos se deduce que tampoco existe una norma defraudada ni eludida que permita calificar la operación realizada como fraude de ley tributaria.

En el primer motivo del recurso, la entidad después de recordar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo limita la aplicación del artículo 24 de la Ley General Tributaria a la utilización de formas jurídicas insólitas para la consecución de una ventaja fiscal, y que viene así entendiendo que la esencia del fraude de ley no reside en la intención fraudulenta o abusiva sino en la artificiosidad objetiva de la forma jurídica utilizada, critica la interpretación que hace la sentencia de estos conceptos jurídicos indeterminados para su aplicación a los hechos declarados probados, por ser contraria no ya sólo a los criterios sentados por el Tribunal Supremo, sino también a la exigencia de la jurisprudencia comunitaria de que la aplicación de normas antiabuso que puedan interferir en las libertades comunitarias se limite a los montajes puramente artificiales cuyo objetivo sea eludir el peso de la obligación fiscal nacional.

A su juicio, la sentencia recurrida considera que el artificio de la operación reside en el carácter intragrupo tanto de la adquisición de las participaciones de Hanson ER10 como del préstamo obtenido para financiar esa compra, cuando el carácter intragrupo de la operación no revela ningún artificio, en los términos que viene entendiendo esta Sala.

Afirma que no hay ningún resultado impropio o atípico de la compra de una filial financiada con un préstamo intragrupo, que sea propio de una alternativa más gravada fiscalmente. Tampoco existe un resultado impropio del otro negocio intragrupo realizado ( aplazamiento del pago aplazado y consiguiente endeudamiento) que sea característico de una vía más gravada, recordando que cuando el legislador ha querido restringir o prohibir en el ámbito tributario determinadas actuaciones por razón de la pertenencia a un grupo multinacional ha tomado las correspondientes medidas antiabuso, y que en el caso examinado la norma antiabuso fue introducida en marzo de 2012 y no puede ser aplicada retroactivamente a una situación acaecida en 2003.

Agrega que la apreciación jurídica que realiza la sentencia recurrida sobre la falta de formalidades en los préstamos, la ausencia de flujos dinerarios o la tributación en el estado de residencia de las entidades prestamistas infringe la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la necesidad de que en la aplicación del art. 24 de la Ley General Tributaria de 1903 exista una relación de causalidad entre el artificio que se dice realizado y la ventaja fiscal pretendidamente abusiva, ya que ninguno de esos tres hechos que la sentencia recurrida da por probados son impropios ni inusuales y ninguno de ellos tiene una relación de causalidad con la pretendida ventaja fiscal obtenida ( la deducibilidad de intereses).

Además, esa apreciación contraría asimismo la reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en materia de antiabuso, que ha reiterado que el aprovechamiento de las diferencias entre las legislaciones de los distintos Estados para obtener una posición ventajosa en términos fiscales constituye un uso más de las libertades comunitarias y solo permite la restricción de esas libertades por razones de abuso en materia fiscal cuando se trate de atajar montajes puramente artificiales y siempre que se respete el principio de proporcionalidad, y que, aunque se admitiera a los puros efectos dialécticos que la operación es un montaje artificial, el principio de proporcionalidad debería llevar a la Administración a devengar la deducibilidad fiscal de los intereses sólo en el importe que excedieran de los acordados en condiciones de libre competencia, circunstancia que no concurre en el caso.

La Sala anticipa que el motivo no puede prosperar.

La regularización producida por la Inspección, y confirmada por el TEAC y la Sala de instancia, no se basó en el hecho de que las operaciones fueran intragrupo sino en la inexistencia de eficacia patrimonial ni de motivación empresarial más allá de la de minorar la base imponible del grupo fiscal mediante la deducibilidad de todos los intereses derivados de los pasivos financieros contraídos para financiar la operación de adquisición de Hanson ER-10, cabecera de la difusión de fabricación de ladrillos en Reino Unido, tras valorar todas las circunstancias del caso, en especial que HPE era una entidad holding que no realizaba actividad económica alguna, y que HH y sus filiales se dedicaban a la fabricación de hormigón y a la obtención de piedra y aridos de las canteras de las que eran titulares, sin que estas sociedades prestaran servicios de apoyo a la gestión, asistencia técnica u otros servicios a Hanson ER 10, ni a sociedades dependientes de la misma; en la inexistencia de cambios en los órganos de administración con posterioridad a 3 de febrero de 2003, y en la toma de las decisiones, antes y después de 2003, sobre las inversiones que debía realizar Hanson Brick en la cabecera del grupo, con expreso rechazo de las alegaciones deducidas por las entidades en torno a la motivación empresarial invocadas, esto es, que la adquisición facilitaría al grupo Hanson en España el acceso a una corriente regular e importante de flujos de caja de una manera eficiente para financiar sus necesidades de inversiones intensivas en capital, reforzar los recursos propios del grupo en España y elevar el beneficio consolidado del grupo Hanson en España, pues la realidad fue que se generaron más gastos que ingresos, ya que el cobro de dividendos en el periodo 2003-2007 ( 56.521,52 euros) apenas llegó al importe de los intereses de ese periodo ( 61.774,95 euros), siendo la deuda con las entidades inglesas a 31 de diciembre de 2007 ( 331.478.430 euros ), mayor que la de febrero de 2003 cuando se realizó la operación ( 319.415,197 euros) .

En esta situación, hay que reconocer que la adquisición controvertida fue el instrumento que permitió amparar la verdadera finalidad perseguida, conseguir que el gasto financiero fuera deducible en España, minorando la base imponible de las entidades operativas del grupo situadas en territorio español.

En efecto, el conjunto de operaciones constituyó un rodeo que buscaba crear artificiosamente las condiciones de aplicación de unas normas sobre deducibilidad de intereses, consolidación fiscal y régimen fiscal de las ETVE, merced a las que conseguir la reducción de la carga fiscal.

En el segundo motivo, partiendo de que para que la existencia de fraude de ley pueda ser apreciada es preciso que el obligado tributario haya buscado la protección de una norma de cobertura, que no presta protección plena a los actos o negocios jurídicos realizados, porque, rectamente interpretado, se concluya que su finalidad es otra, la recurrente sostiene que la sentencia recurrida y los actos que se sitúan al origen del procedimiento identificaban como normas de cobertura los artículos 10.3 , 20 y 78 a 96 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades que regulan , respectivamente, la base imponible, los supuestos de subcapitalización y las reglas aplicables en el régimen de consolidación fiscal, recogidas en los artículos 10.3, 20 y 64 a 82 del Texto Refundido, normas que sin embargo, no fueron vulneradas, al prestar amparo real a los negocios realizados, por lo que éstos no pueden ser calificados como fraude de ley.

El motivo tampoco puede prosperar .

Es cierto que el fraude de ley exige una norma de cobertura o amparo y una norma eludida.

La norma de amparo ha de proporcionar a los hechos, actos o negocios jurídicos realizados cobertura, pero no de carácter completo o suficiente ya que, de lo contrario, se trataría de economía de opción. La economía de opción y el fraude de ley tienen en común la concordancia entre lo formulado y la realidad, no contrariar la letra de la ley y buscar un ahorro tributario, pero divergen en que en la primera no se lleva a cabo ninguna maniobra de elusión, sino que simplemente se elige por razones fiscales una determinada operación en lugar de otra y no atentar a lo querido por el espíritu de la ley, en tanto que si atenta el fraude de ley.

Como hemos dicho en la sentencia de 26 de enero de 2015 ( cas. 2945/13 , FJ. 5º).

economía de opción y fraude de ley tienen en común que evitan, total o parcialmente, el pago de un tributo, cuyo hecho imponible no llega a materializarse o tiene lugar en una manifestación menos gravosa, mediante la elección de caminos diversos a los ordinarios o de los esperables. Pero mientras en la economía de opción se elige licitamente entre diversas alternativas jurídicas, uno de cuyos efectos es la obtención de una ventaja fiscal, en el fraude de ley en realidad, y pese a la apariencia exterior, la elección no es materialmente lícita, pues se realiza mediante la utilización de medios impropios con el exclusivo designio de alcanzar esa ventaja

En el presente caso, la Administración consideró que la normativa de cobertura estaba constituida, desde el punto de vista mercantil, por las normas reguladoras de los negocios jurídicos utilizados por el sujeto pasivo para conseguir su propósito elusor y desde el punto de vista fiscal por el art. 10.3 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades , que se remite para la determinación del resultado contable que, en principio, considera como gastos los gastos financieros derivados de deudas.

También inicialmente se apoyó en el art. 20 de la Ley del Impuesto de 1999 , que admite la deducibilidad de los intereses a préstamos con entidades no residentes vinculadas siempre y cuando el importe de la financiación no sea superior a tres veces el capital final, pasando el exceso a considerarse retribución de capitales propios no deducible de acuerdo con lo establecido en el art. 14 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades , aunque luego en el acuerdo de liquidación no se considera como normas de cobertura ni el art. 20 ni tampoco el 16 relativa a las operaciones vinculadas al no cuestionarse los excesos de carga financiera en préstamos concertados en condiciones de libre competencia sino aquella en su totalidad, por no tener las operaciones un sustrato real. Lo mismo se puede predicar de las normas reguladoras del régimen de consolidación que tratan de eliminar los problemas de doble imposición inherentes a los grupos mediante la integración en una única liquidación de los resultados positivos o negativos obtenidos por las sociedades del grupo.

Sin embargo, la aplicación del art.10.3 no puede cuestionarse, pues se ha de reparar en la diversa finalidad de las normas contables y de las tributarias ; las primeras tienen por objeto una imagen fiel de la situación económica y patrimonial de una empresa, mientras que las segundas se enderezan a determinar la capacidad económica que debe ser gravada en atención a las rentas obtenidas en un ejercicio económico ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 2011 , cas. 3179/09 ; 28 de enero de 2013 , cas. 3588/10 ; 18 de marzo de 2013 , cas. 4862/10 ; 24 de octubre de 2014 , cas. 4195/2012 y 6 de noviembre de 2004 , cas. 4500/2012 ) . Por ello no se puede establecer como dice la sentencia de 14 de noviembre de 2011, cas. 5230/2008 , " el paralelo pretendido por el recurrente entre lo contablemente aceptable y su automática bondad en el ámbito tributario. Una cosa es que la base imponible del Impuesto sobre Sociedades se determine a través del resultado contable y otra muy distinta que cualquier resultado contable al que llegue la entidad deba ser admitido como elemento de cuantificación de la base imponible del Impuesto".

Finalmente, en el tercer motivo se afirma que la recta interpretación de las normas que regulan el régimen especial de las entidades de valores extranjeros, permite concluir que el resultado que se reputa contrario al ordenamiento jurídico era plenamente querido por el legislador, y que, en tal circunstancia, el principio de capacidad económica no puede ser invocado para soslayar el efecto querido y permitido por el legislador.

Recuerda que el régimen de las ETVE consistía en la exención tanto de los dividendos percibidos por estas entidades cuando procedieran de participaciones significativas en entidades no residentes en territorio español que realizaran actividades empresariales en el extranjero, como de las rentas obtenidas en la transmisión de tales participaciones, con la ventaja añadida de que, a diferencia de otros regímenes de sociedades holding en jurisdicciones de nuestro entorno, el régimen español no limitaba la deducibilidad de los gastos asociados a esa inversión generadora de rentas exentas.

Por ello, la posibilidad de que las ETVEs generen bases imponibles negativas no supone un presunto conflicto con el art. 4 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades que declara como hecho imponible la obtención de renta por el sujeto pasivo, porque la norma especial prevalece sobre la norma general, por lo que no existe norma defraudada en este caso, al encajar la operación enjuiciada dentro de lo pretendido por el legislador al regular el régimen de las ETVEs.

El motivo tampoco puede aceptarse, ya que el régimen de las ETVE no puede excluir la aplicación del fraude de ley si la conducta del sujeto cumple con el literal del art. 10.3 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades , pero se defrauda el mandado del art. 4, por la no tributación por los beneficios reales obtenidos en España al haberse compensado con unos gastos financieros artificiosamente generados.

El art. 4 de la Ley del Impuesto definió al hecho imponible como la obtención de renta, cualquiera que fuese su fuente u origen por el sujeto pasivo, y el art. 10 de la misma establecía que la base imponible estará constituida por el importe de la renta en el periodo impositivo, así como que en el método de estimación directa, la base imponible se calculará, corrigiendo, mediante la aplicación de los preceptos establecidos en esta ley , el resultado contable.

Desestimado el recurso de casación, interpuesto por HPE procede imponerle las costas de conformidad con lo previsto en el art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional , si bien la Sala haciendo uso de la facultad que le otorga el apartado 3, limita su importe máximo en la cuantía de 8000 euros.

En su virtud, en nombre de su Majestad el Rey, y por la autoridad que nos confiere el pueblo español.

Estimar el recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional de 16 de enero de 2014 , que se casa y anula en cuanto aprecia la prescripción para la declaración de fraude de ley en relación con la operación realizada en el ejercicio 2000.

Desestimar el recurso de casación interpuesto por la entidad Hanson Pioneer España S.L.U, contra la referida sentencia, que mantuvo la declaración de fraude de ley respecto a la operación realizada en el ejercicio 2003, con imposición de las costas a dicha parte con el limite establecido en el último de los Fundamentos de Derecho.

Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la entidad Hanson Pioneer España S.LU, contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 23 de Noviembre de 2010, que se confirma, sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Rafael Fernandez Montalvo D. Manuel Vicente Garzon Herrero D. Emilio Frias Ponce D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco D. Jose Antonio Montero Fernandez D. Manuel Martin Timon D. Juan Gonzalo Martinez Mico

Voto Particular