STS 94/2015, 18 de Febrero de 2015

El Juzgado de Instrucción nº 6 de Murcia, instruyó Procedimiento Abreviado nº 59/2012, contra Jose Luis y Sacramento y como responsable civil subsidiario la entidad "Serlicom, S.L.", por delitos de estafa e insolvencia punible, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Murcia que en la causa nº 19/2013, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"PRIMERO. - Son hechos probados y así se declaran que ASEMWORK E.T.T., S.L., es una empresa de trabajo temporal con domicilio en Valencia, cuya actividad consiste en reclutar trabajadores de diferentes especialidades con el fin de ponerlos a disposición de otras empresas que por determinadas circunstancias necesitan cubrir ciertos puestos de trabajo con carácter temporal.

D. Jose Luis , administrador único y Socio de la empresa SERLINCOM, S.L., estuvo contratando desde principios de 2010 la prestación de servicios de la primera mercantil, dejando de pagar todas las facturas devengadas a partir del año 2011, por un importe total de 22.669,16 €, a sabiendas de que la mercantil que regentaba estaba en situación de quiebra técnica, que su balance era negativo y que no había procedido a disolverla o acudir a un procedimiento concursal.

Así mismo, consciente de que se podían iniciar reclamaciones contra él, y puesto de acuerdo con su exmujer Dª Sacramento , de la que se había divorciado en el año 2005 pero con la que había reanudado la relación, viviendo de hecho bajo el mismo techo junto con sus hijos en la Urbanización Monte Príncipe de Molina de Segura, y para ponerse a salvo del embargo de la referida empresa ASEMWORK E.T.T., S.L., anteponiendo un embargo al que pudiera proceder de esa empresa a favor de su formalmente exmujer, convinieron en febrero de 2011 el plan de que Dª Sacramento iniciase una ejecución contra D. Jose Luis en reclamación de supuestas deudas alimenticias y compensatorias por importe de 73.326,56€, interesando que se despachara ejecución con embargo por ese importe sobre la indicada vivienda, para así frustrar con la supuesta prioridad de ese embargo las aspiraciones de cobro de ASEMWORK E.T.T., S.L., sobre el único bien a nombre del citado acusado.

SEGUNDO.- La declaración de hechos probados tiene como soporte las declaraciones de los acusados, las testificales y la documental."

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Sacramento , D. Jose Luis y SERLINCOM, S.L., del delito de alzamiento de bienes por el que venían acusados los dos primeros, del delito de estafa por el que venía acusado el segundo, y de las responsabilidades civiles que subsidiariamente se le exigían a la tercera, declarando de oficio las costas."

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

1. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art 852 de la LECrim . y 5.4 de la LOPJ , por entender vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva recogido en el art. 24 de la CE .

2. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.21 de la LECrim . en relación con los arts. 248 , 249 y 250.7, así como del art. 257 todos ellos del CP .

3. - Al amparo del art. 849.2 de la LECrim . por error en la apreciación de la prueba.

Instruido el Ministerio Fiscal y la parte recurrida del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 12 de febrero de 2014.

El primero de los motivos afirma que la sentencia de instancia vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva porque es "incongruente la relación de hechos probados con el fallo".

Lo que el recurrente afirma es que la relación de hechos probados debería acarrear la condena.

Pero, si tal incoherencia ocurriera, lo denunciado sería una errónea calificación jurídica de los hechos. Lo que tiene su cauce en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Y no en el derecho invocado que en modo alguno contiene el derecho a una sentencia favorable, ni sanciona otra garantía, en cuanto a la motivación o fundamentación de la resolución, que la exclusión de la que pueda calificarse como arbitraria. Lo que, como veremos no es el caso.

El motivo se rechaza.

1.- En el segundo de los motivos se denuncia, en efecto, que los hechos probados no fueron declarados constitutivos de los delitos de estafa y alzamiento, cuando, en el parecer del recurrente debieron ser tenidos por tales. Así, por el cauce del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se viene a denunciar la vulneración de los artículos que tipifican aquellos delitos: 248, 249, 250 y 257 todos del Código Penal.

Para argumentar la procedencia de tal calificación jurídica, sin embargo, el recurrente matiza o complementa la declaración de hechos probados, incluyendo datos inexistentes entre los que, como tales, proclama la sentencia recurrida.

Así, en relación a la estafa, estima que debe considerarse: a) que el acusado que contrató "a sabiendas de que no iba a pagar"; b) que actuó "simulando" solvencia que no tenía y c) con ánimo de lucro de la persona jurídica en cuyo nombre actuaba el acusado.

Y, en relación al delito de alzamiento, añade el recurrente a la literatura de la recurrida: a) que el acusado estaba "obligado" frente a la querellante que lo fue, no solamente contra aquél, sino también contra la persona jurídica en cuyo nombre actuaba (Serlicom SL); b) y que la insolvencia de ésta hacía nacer una "responsabilidad directa" del acusado como administrador y c) vaciando su patrimonio el acusado ante la posibilidad de verse demandado.

2. - Basta la lectura de la sentencia recurrida para observar que en la declaración de hechos probados, pese a decir que el acusado sabía que la empresa, en cuyo nombre actuaba, se encontraba en quiebra técnica, no afirma que a ello se añadiera la voluntad decidida de no pagar las deudas. Aún más, en sede de fundamentación jurídica la sentencia afirma que esa voluntad ni siquiera se afirma en el escrito de la acusación. Ni le parece inferible partiendo del dato de que solamente dejó impagados los tres últimos meses.

   Tampoco estima la sentencia, ni en sede de hechos probados, ni en la fundamentación jurídica que se desplegara un comportamiento susceptible de disimular esa supuesta voluntad de impago anterior a la formulación de los contratos.

   Y en cuanto al alzamiento de bienes la sentencia no declara que resulten probados hechos desde los que ya se deba tener por exigible la responsabilidad personal del acusado como administrador. Muy al contrario advierte que ello exigiría un procedimetino con posibilidad de defensa y contradicción por parte del administrador para poder establecer aquella conclusión. Por lo que expresamente niega que éste fuera deudor, reconociendo tal calidad únicamente a la sociedad en cuyo nombre actuaba.

3. - Pues bien, el cauce casacional elegido permite debatir el acierto o desacierto en la calificación jurídica de los hechos que sí hayan sido expresamente declarados como probados. Pero lo que no autoriza es a discutir el acierto en tal declaración o la procedencia de que el relato de lo acreditado fuera diverso del que fue expuesto por el tribunal de instancia.

   El artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal obliga a partir de los hechos que son dados por probados. Si la corrección del error de calificación, que se denuncia a su amparo, es tributaria de otra previa corrección del hecho probado, primero habrá de lograse ésta por el cauce casacional adecuado.

   El recurrente no lo logra, ni lo logrará a través de los siguientes motivos, y en consecuencia éste motivo debe ser rechazado.

1.- La declaración de hechos probados es objeto del tercero de los motivos. Pretende en éste que se declare que la sentencia de instancia ha incurrido en un error de valoración de la prueba. Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal invoca una serie de documentos que, según la querellante recurrente, pondrían de manifiesto aquel error.

Afirma que, "al contrario de lo que manifiesta la Sala" de instancia, ha quedado acreditada la conciencia y voluntad del agente de no pagar ya al tiempo de contratar con la querellante. Y que "al contrario de lo que manifiesta la Audiencia" existe la maniobra tendente a aparentar solvencia. También muestra su "total desacuerdo con la afirmación de la sentencia" en cuanto a que no exista derecho de crédito, ya que se dan todos los requisitos legales para la responsabilidad del administrador acusado.

2. - La tesis del recurrente pasa pues por la alteración de hechos que la sentencia declara probados. Ciertamente el recurso es exhaustivo en la exposición de las razones que, en su parecer, avala la pertinencia de tal modificación.

Pero la pretensión choca con un fuerte obstáculo. Nos encontramos ante una sentencia absolutoria, dictada en un procedimiento de única instancia. El debate sobre aquella pretensión ha de quedar sometido a unas exigencias para evitar la vulneración del derecho de defensa del absuelto que tanto el TC como el TEDH han venido exigiendo y se recogen de manera constante en nuestra Jurisprudencia.

Así lo recordábamos en nuestra STS 1193/2011 , conforme a la doctrina de la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 142/2011 de 26 de septiembre de 2011 , recordando lo establecido en las anteriores nº 184/2009 de 7 de septiembre y nº 45/2011 de 11 de abril , FJ 2, en el sentido de que: cuando en el juicio de apelación el debate no sea estrictamente jurídico, esto es, cuando en el mismo se ventilen cuestiones de hecho que afecten a la declaración de inocencia o culpabilidad, la posibilidad de comparecencia del acusado en el mismo es una expresión del derecho de defensa, de manera que ha de darse a éste la oportunidad de que pueda exponer, ante el Tribunal encargado de revisar la decisión impugnada, su personal versión acerca de su participación en los hechos que se le imputan, lo que ha de concretarse en su citación para ser oído.

Y, entrando en el examen del caso concreto establece que: No tratándose, por tanto, de una cuestión de estricta calificación jurídica en cuanto se encontraba también implicado el elemento subjetivo del injusto ¬al menos en el extremo referido a la finalidad con que se hicieron los negocios que finalmente se reputaron simulados¬ la Audiencia Provincial debió citar al juicio de apelación a quienes, habiendo negado su culpabilidad ¬dado que refutaron la finalidad simulatoria en la instancia¬ resultaron a la postre condenados para que, de estimarlo oportuno, ejercitaran su derecho de defensa ofreciendo su relato personal sobre los hechos enjuiciados y su participación en los mismos. Es decir, el órgano de apelación debió conceder la oportunidad a los acusados de ser oídos a fin de que, apreciando de forma directa sus explicaciones, pudiera formar adecuadamente su convicción.

Pues bien, como allí, reiteramos ahora que tal posibilidad de audiencia directa del acusado resulta ajena al recurso de casación. Este Tribunal Supremo ha establecido en su Sentencia 1106/2011 de 20 de octubre , reiterando la doctrina de las nº 698/2011 y 798/2011 que:

"Entre los postulados establecidos destaca como rector que, cuando el órgano ad quem "ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa" (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27).

La regla que define el alcance del contenido del derecho de defensa se expresa por el TEDH en la Sentencia citada caso Constantinescu c. Rumanía, §§ 58 y59 de 27 de junio de 2000 , de manera inequívoca: "tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él".

Ciertamente se deroga tal exigencia cuando, a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica.

Lo que nos obliga a examinar el sentido de esta calificación de la discrepancia como estrictamente jurídica, cuando es determinante de la revocación de la absolución y la sustitución por una condena. A tal efecto recuerda el Tribunal Constitucional que el TEDH no considera que concurre una mera discrepancia jurídica si para revocar la absolución e imponer la condena "no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado , cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas" ( STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 36).

Es verdad que en la reciente Sentencia (del Tribunal Constitucional) que examinamos, la nº 45/2011 , se matiza que la configuración legal de un recurso puede circunscribirlo a cuestiones estrictamente jurídicas. Y cita en esa línea precisamente el recurso de casación penal. Pero, obviamente, en la medida que la cuestión se plantee dentro de sus característicos y estrictos motivos legales. Sin embargo, cuando aquéllos se extravasan, abriendo el debate sobre el hecho objeto de imputación, resurgen las mismas objeciones que podrían formularse si se tratase de un recurso de otra naturaleza".

Y en la Sentencia también de esta Sala nº 998 de 2011 de 29 de septiembre , ratificamos esa doctrina.

Tal tesis se reitera nuevamente en la más reciente Sentencia de esta Sala 1052/2011 de 5 de octubre , en al que reiteramos que: lo que suscita el recurso, al que se oponen los acusados, es el ámbito de aplicación "del derecho de defensa en su vertiente de derecho a ser oído personalmente en la fase de recurso por el Tribunal de apelación que le condena en segunda instancia por un delito del que había sido absuelto en la primera" ( S.T.C. 45/2011 ). Es cierto que aquí se trata de un recurso de casación, pero sin apelación previa, de forma que esta es la primera y única revisión efectiva posible de la sentencia absolutoria. Por ello la sentencia citada se refiere más adelante indirectamente a la aplicación de lo anterior dentro del recurso de casación, cuando argumenta que "si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre cuestiones jurídicas, ya sea por la configuración legal del recurso -como en nuestro sistema jurídico ocurre, en tantas ocasiones , en la casación penal- ...", de forma que admite la existencia de otras ocasiones en que debe aplicarse también en la misma, máxime teniendo en cuenta nuestra doctrina vigente en función de la aplicación de los convenios internacionales en materia de revisión de las sentencias condenatorias por una instancia superior. Cuestión distinta es como deba articularse procesalmente en el seno de la casación la efectividad del derecho, bien directamente, bien a través de la tutela judicial efectiva y el reenvío correspondiente al Tribunal de instancia. En el presente caso, a tenor de los motivos formalizados por estricta infracción de ley, ello no suscita este problema procesal. La doctrina constitucional, que toma como referencia la del T.E.D.H., relativa a los casos en que es necesaria la audiencia del acusado en apelación, es sintetizada por la reciente S.T.C. citada 45/2011 , con referencia expresa a las precedentesS.S.T.C. 170/2002, 120/2009 y 184/2009, cuando afirma que "la presencia del acusado en el juicio de apelación, cuando en el mismo se debaten cuestiones de hecho que afectan a su declaración de inocencia o culpabilidad, es una concreción del derecho de defensa que tiene por objeto posibilitar que quien ha sido absuelto en primera instancia pueda exponer, ante el Tribunal llamado a revisar la decisión impugnada, su versión personal sobre su participación en los hechos que se le imputan. Es precisamente el carácter personalísimo de dicha manifestación lo que impone su citación para ser oído", añadiendo que cuando la segunda instancia versa exclusivamente sobre cuestiones jurídicas ".... para su resolución no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, sino que el Tribunal ad quem puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado", de forma, continúa el T.C., "que en tales supuestos, en cuanto el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte podría entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado". Lo que es preciso subrayar, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, es que dicha audiencia es precisa "cuando el Tribunal de apelación ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia" y en estos casos "no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa" (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27; 16 noviembre 2010, caso García Hernández c. España § 24; 16 diciembre 2008, caso Bazo González c. España § 30). Un ejemplo claro de la aplicación de esta doctrina se sigue del análisis comparativo entre lasS.S.T.C. 184/2009 yla 45/2011 . En esta segunda no se reconoce la vulneración del derecho de defensa porque la condena de la Audiencia se basa en un aspecto puramente jurídico relativo a si se trataba de un concurso de normas o un concurso real de delitos (la Audiencia había estimado el recurso del Ministerio Fiscal agravando la condena del recurrente al considerarle también autor de otro delito por el que había sido absuelto en la instancia). Sin embargo, en el caso de la primera (184/2009) sí se otorgó el amparo al condenar en segunda instancia al que había sido previamente absuelto, pese a mantener el Tribunal ad quem el relato de hechos probados, pero "llevó a cabo un juicio de culpabilidad, en la medida en que afirmó el conocimiento por el condenado de la sentencia de separación, conocimiento que había sido negado por el Juez a quo lo que fue determinante en su absolución", de forma que en estas circunstancias el derecho de defensa exigía que el acusado hubiera sido oído por el órgano judicial que conoció del recurso, y que fue el primero en condenarle, tratándose de un verdadero juicio sobre la culpabilidad del acusado.

Doctrina también reiterada en la STS nº 209/2012 en la que se dice que: la "interpretación amplia de las posibilidades de revisión fáctica en sede casacional " no es aplicable a las sentencias absolutorias pues ni lo impone el art. 14.5 PIDCPni lo permite la configuración legal del recurso de casación .

Esta concepción rigurosa de la revisión probatoria en casación de las sentencias absolutorias es ratificada por la doctrina del TEDH ( STEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España ) al establecer que en un modelo de recurso que no permite la práctica de prueba ante el Tribunal revisor, como lo es el recurso de casación español, se vulnera el art 6º del Convenio cuando se modifica el relato fáctico a través de un nuevo análisis probatorio (considerando de nuevo algunas evidencias presentadas en la primera instancia) en perjuicio del reo que no pudo ser oído en alzada. Y ello aunque se alegue que la revisión se limitó a la prueba documental, por que en realidad en la valoración probatoria del Tribunal de instancia inciden también las declaraciones de los testigos y acusados que ha escuchado directamente y que no han podido ser oídos por el Tribunal casacional.

Dado que la estimación del recurso, por supeditado a las variaciones de los hechos probados, implicaría esa lesión del derecho de defensa del querellado, debemos desestimarlo en su totalidad.

De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al recurrente las costas derivadas del recurso.