STS 1193/2011, 16 de Noviembre de 2011

Ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se ha seguido el Procedimiento Abreviado nº 3/2010, en el cual se ha dictado sentencia con fecha 24 de enero de 2011 con los siguientes hechos probados:

"Se declaran expresa y terminantemente probados los siguientes sucesos:

1. - Mediante una comunicación fechada el día diecinueve de febrero del años dos mil diez la Policía Local de Móstoles elevó un atestado al Juzgado de Instrucción número tres de dicha localidad, que prestaba a la sazón el servicio de guardia, participando a tal órgano judicial la producción de una colisión circulatoria entre varios vehículos de motor, siendo así el conductor causante del choque se encontraba, al parecer, bajo la influencia de bebidas alcohólicas.- 2.- La juez titular del órgano judicial de referencia, la aquí acusada Dª Sacramento , dispuso en virtud de un auto que dictó el siguiente día tres de marzo , la instrucción de las oportunas Diligencias Previas, que se registraron con el número 1.027 del año 2010.- 3.- Practicadas las actuaciones que se estimaron pertinentes, la acusada dictó un auto el siguiente día seis de abril en el que se acordaba la celebración en la misma fecha de la comparecencia regulada en el artículo 779.1.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.- 4 .- En dicha comparecencia, celebrada el indicado día seis de abril del año dos mil diez, el representante del Ministerio Fiscal interesó la continuación del procedimiento por los trámites del juicio rápido, solicitud a la que se adhirió el letrado de la entonces imputada. Ante ello, la Juez titular, la hoy acusada, Dª Sacramento , dictó verbalmente un auto en el que dispuso la apertura del juicio oral contra Dª Coro . Concedida seguidamente la palabra al Ministerio Fiscal, éste presentó un escrito de acusación contra la citada Sra. Coro , escrito en el que, entre otras peticiones, se contenía la de condenarla a indemnizar a la perjudicada Dª Estibaliz en la suma de 1.500 euros por las lesiones sufridas. El letrado de la imputada mostró su conformidad con esta acusación, criterio al que se ahirió también la propia encausada. Visto lo anterior, la Juez, Sra. Sacramento dictó sentencia oral, sin perjuicio de su documentación ulterior, en la que accedía a todas las peticiones del Ministerio Fiscal, entre otras a la de contenido indemnizatorio por las lesiones que había sufrido Dª Estibaliz , con un importe de 1.500 euros.- 5.- A la comparecencia que acaba de narrarse asistieron la hoy acusada, Dª Sacramento , que la presidió, el representante del Ministerio Fiscal, la entonces imputada Dª Coro , asistida por el letrado D. Juan Manuel Vela Barrionuevo, Dª Raquel Gómez Colomo, en representación de la Mutua Madrileña entidad aseguradora y una funcionaria del Juzgado, pero no asistió el Secretario Judicial, D. Alfonso Nuñez Gómez, porque en tal Juzgado no solía asistir el Secretario Judicial a tales actos. La funcionaria del Juzgado que asistió al acto redactó un acta en la que se relataba todo lo acaecido en él y que firmaron sólo los asistentes indicados, pero que tampoco fue autorizada con su firma por parte del Secretario Judicial Sr. Núñez Gómez.- 6.- Cerrada la comparecencia, la acusada, Sra. Sacramento , asistida por la funcionaria interina del juzgado Dª Diana procedió a documental la sentencia que había pronunciado de modo verbal. A tal efecto solicitó de dicha auxiliar el borrador que ella había preparado y, tras leerlo, decidió rectificar su texto sólo en cuanto a la indemnización fijada a favor de Dª Estibaliz , reduciéndola desde la suma fijada de 1.500 euros, hasta la de 825 ¡. A renglón seguido, decidió también introducir idéntica alteración en la hoja correspondiente del acta en que se había plasmado el resultado de la comparecencia antes celebrada. A tal fin ordenó a la funcionaria de referencia la sustitución del folio del acta que contenía su sentencia verbal, por otro en que se recogiera tal disminución cuantitativa en la indemnización y, como quiera que todos los folios del ejemplar precedente se habían rubricado por los asistentes a la comparecencia, pidió a la funcionaria aludida que recabare una nueva firma de todos ellos a insertar en el nuevo texto, lo que no se pudo conseguir de modo pleno porque alguno de ellos se había ausentado ya de la sede judicial. El representante del Ministerio Fiscal advirtió el cambio y se negó a aceptarlo.- 7.- La acusada, Dª Sacramento , padece un trastorno obsesivo- compulsivo de la personalidad que no afecta a sus capacidades cognitivas, siendo capaz de entender y comprender lo desajustado de alguno de sus comportamientos, exhibiendo rasgos de exceso de orden, organización y meticulosidad que, llevados a sus extremos, hacen que estas personas sufran por exceso de celo en su actividad.- Desde el punto de vista volitivo se advierte, sin embargo, una tendencia a repetir sus actuaciones en busca de la perfección." (sic)

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO.- Que debemos absolver y absolvemos, libremente, a la Magistrada acusada Ilma. Sra. Dª Sacramento , del delito de falsedad documental cuya comisión le atribuía el Ministerio Fiscal, declarando de oficio las costas procesales causadas." (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por el Ministerio Fiscal que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El Ministerio Fiscal, basa su recurso en los siguientes motivos:

1. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim .

2. - Por error en la apreciación de la prueba documental del art. 849.2 de la LECrim ., basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 3 de noviembre de 2011.

1.- El Ministerio Fiscal articula su recurso mediante dos motivos por los que pretende, en el primero, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que se modifique el hecho probado y, en el segundo, al amparo del artículo 849.1 de la misma ley , que se declare que la absolución de la acusada que se dictó en la instancia vulnera el artículo 390.1.1º. del Código Penal .

La rectificación del hecho que se solicita consiste en la introducción como añadido de un párrafo en el que se haga constar que "notificada la sentencia a las partes manifiestan su intención de no recurrir, por lo que se declara firme".

La introducción de dicho enunciado, en el parecer del Ministerio Fiscal recurrente, "acrecienta la trascendencia del documento alterado". Y evidencia que la acusada no se limitó, según era su tesis defensiva, a "simplemente una rectificación de errores". Muy al contrario, según el ahora recurrente, con dicho párrafo se evidencia que se trataba de una " consciente modificación unilateral" posterior de la indemnización concedida.

El segundo de los motivos postula que el relato de hechos probados completado con el párrafo que se indica en el motivo anterior, constituye el delito del artículo 390.1.1º . Siquiera se cuida de advertir que la trascendencia de la alteración queda establecida por la recurrida incluso sin ese añadido fáctico.

2. - Examinamos conjuntamente ambos motivos por cuanto al recurso, en cuanto articulado bajo tal argumentación, es de aplicación la doctrina constitucional a que nos referiremos, y que es acogida en ya varias Sentencias de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo.

   En la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional nº 142/2011 de 26 de septiembre de 2011 se recuerda lo establecido en las anteriores nº 184/2009 de 7 de septiembre y nº 45/2011, de 11 de abril, FJ 2, en el sentido de que: cuando en el juicio de apelación el debate no sea estrictamente jurídico, esto es, cuando en el mismo se ventilen cuestiones de hecho que afecten a la declaración de inocencia o culpabilidad, la posibilidad de comparecencia del acusado en el mismo es una expresión del derecho de defensa , de manera que ha de darse a éste la oportunidad de que pueda exponer, ante el Tribunal encargado de revisar la decisión impugnada, su personal versión acerca de su participación en los hechos que se le imputan, lo que ha de concretarse en su citación para ser oído.

   Y, entrando en el examen del caso concreto establece que: No tratándose, por tanto, de una cuestión de estricta calificación jurídica en cuanto se encontraba también implicado el elemento subjetivo del injusto -al menos en el extremo referido a la finalidad con que se hicieron los negocios que finalmente se reputaron simulados- la Audiencia Provincial debió citar al juicio de apelación a quienes, habiendo negado su culpabilidad -dado que refutaron la finalidad simulatoria en la instancia- resultaron a la postre condenados para que, de estimarlo oportuno, ejercitaran su derecho de defensa ofreciendo su relato personal sobre los hechos enjuiciados y su participación en los mismos. Es decir, el órgano de apelación debió conceder la oportunidad a los acusados de ser oídos a fin de que, apreciando de forma directa sus explicaciones, pudiera formar adecuadamente su convicción.

   Tal posibilidad de audiencia directa del acusado resulta ajena al recurso de casación. Este Tribunal Supremo, recogiendo aquella doctrina constitucional, ha establecido en su Sentencia 1106/2011 de 20 de octubre , reiterando la doctrina de las nº 698/2011 y 798/2011 que:

   "Entre los postulados establecidos destaca como rector que, cuando el órgano ad quem "ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa" (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27).

   La regla que define el alcance del contenido del derecho de defensa se expresa por el TEDH en la Sentencia citada caso Constantinescu c. Rumanía, §§ 58 y 59 de 27 de junio de 2000 , de manera inequívoca: "tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él".

   Ciertamente se deroga tal exigencia cuando, a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica.

   Lo que nos obliga a examinar el sentido de esta calificación de la discrepancia como estrictamente jurídica , cuando es determinante de la revocación de la absolución y la sustitución por una condena. A tal efecto recuerda el Tribunal Constitucional que el TEDH no considera que concurre una mera discrepancia jurídica si para revocar la absolución e imponer la condena "no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado , cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas" ( STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 36).

   Es verdad que en la reciente Sentencia (del Tribunal Constitucional) que examinamos, la nº 45/2011 , se matiza que la configuración legal de un recurso puede circunscribirlo a cuestiones estrictamente jurídicas. Y cita en esa línea precisamente el recurso de casación penal. Pero, obviamente, en la medida que la cuestión se plantee dentro de sus característicos y estrictos motivos legales. Sin embargo, cuando aquéllos se extravasan, abriendo el debate sobre el hecho objeto de imputación, resurgen las mismas objeciones que podrían formularse si se tratase de un recurso de otra naturaleza".

   Y en la Sentencia también de esta Sala nº 998 de 2011 de 29 de septiembre , ratificamos esa doctrina.

   Tal tesis se reitera nuevamente en la más reciente Sentencia de esta Sala 1052/2011 de 5 de octubre , en al que reiteramos que: lo que suscita el recurso, al que se oponen los acusados, es el ámbito de aplicación "del derecho de defensa en su vertiente de derecho a ser oído personalmente en la fase de recurso por el Tribunal de apelación que le condena en segunda instancia por un delito del que había sido absuelto en la primera" ( S.T.C. 45/2011 ). Es cierto que aquí se trata de un recurso de casación, pero sin apelación previa, de forma que esta es la primera y única revisión efectiva posible de la sentencia absolutoria. Por ello la sentencia citada se refiere más adelante indirectamente a la aplicación de lo anterior dentro del recurso de casación, cuando argumenta que "si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre cuestiones jurídicas, ya sea por la configuración legal del recurso -como en nuestro sistema jurídico ocurre, en tantas ocasiones , en la casación penal- ...", de forma que admite la existencia de otras ocasiones en que debe aplicarse también en la misma, máxime teniendo en cuenta nuestra doctrina vigente en función de la aplicación de los convenios internacionales en materia de revisión de las sentencias condenatorias por una instancia superior. Cuestión distinta es como deba articularse procesalmente en el seno de la casación la efectividad del derecho, bien directamente, bien a través de la tutela judicial efectiva y el reenvío correspondiente al Tribunal de instancia. En el presente caso, a tenor de los motivos formalizados por estricta infracción de ley, ello no suscita este problema procesal. La doctrina constitucional, que toma como referencia la del T.E.D.H., relativa a los casos en que es necesaria la audiencia del acusado en apelación, es sintetizada por la reciente S.T.C. citada 45/2011 , con referencia expresa a las precedentes S.S.T.C. 170/2002 , 120/2009 y 184/2009 , cuando afirma que "la presencia del acusado en el juicio de apelación, cuando en el mismo se debaten cuestiones de hecho que afectan a su declaración de inocencia o culpabilidad, es una concreción del derecho de defensa que tiene por objeto posibilitar que quien ha sido absuelto en primera instancia pueda exponer, ante el Tribunal llamado a revisar la decisión impugnada, su versión personal sobre su participación en los hechos que se le imputan. Es precisamente el carácter personalísimo de dicha manifestación lo que impone su citación para ser oído", añadiendo que cuando la segunda instancia versa exclusivamente sobre cuestiones jurídicas ".... para su resolución no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, sino que el Tribunal ad quem puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado", de forma, continúa el T.C., "que en tales supuestos, en cuanto el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte podría entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado". Lo que es preciso subrayar, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, es que dicha audiencia es precisa "cuando el Tribunal de apelación ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia" y en estos casos "no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa" (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27; 16 noviembre 2010, caso García Hernández c. España § 24; 16 diciembre 2008, caso Bazo González c. España § 30). Un ejemplo claro de la aplicación de esta doctrina se sigue del análisis comparativo entre las S.S.T.C. 184/2009 y la 45/2011 . En esta segunda no se reconoce la vulneración del derecho de defensa porque la condena de la Audiencia se basa en un aspecto puramente jurídico relativo a si se trataba de un concurso de normas o un concurso real de delitos (la Audiencia había estimado el recurso del Ministerio Fiscal agravando la condena del recurrente al considerarle también autor de otro delito por el que había sido absuelto en la instancia). Sin embargo, en el caso de la primera (184/2009) sí se otorgó el amparo al condenar en segunda instancia al que había sido previamente absuelto, pese a mantener el Tribunal ad quem el relato de hechos probados, pero "llevó a cabo un juicio de culpabilidad, en la medida en que afirmó el conocimiento por el condenado de la sentencia de separación, conocimiento que había sido negado por el Juez a quo lo que fue determinante en su absolución", de forma que en estas circunstancias el derecho de defensa exigía que el acusado hubiera sido oído por el órgano judicial que conoció del recurso, y que fue el primero en condenarle, tratándose de un verdadero juicio sobre la culpabilidad del acusado.

3. - Como hemos dejado expuesto en el apartado 1 de este fundamento jurídico la pretensión del Ministerio Fiscal implica el establecimiento de una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia, pues solicita expresamente la modificación del contenido de su declaración.

   Y, aunque parece en el segundo motivo, hacer irrelevante tal modificación fáctica, lo cierto es que tal banalización se contrae exclusivamente al aspecto de la transcendencia de la alteración que se imputa a la acusada. Pero no en cuanto a que el párrafo histórico, que como probado se postula para añadir al relato de la sentencia de la instancia, es significativo para poner en evidencia que la acusada actuó, en la expresión del recurrente, de manera consciente al proceder a la alteración constitutiva, en el parecer de aquél, del delito de falsedad.

   Con el añadido fáctico el recurrente no solamente pretende una modificación de los hechos probados, sino que los ha reconsiderado , pues introduce una inferencia diferente a la que resulta de la sentencia de la instancia. La que concierne precisamente al elementos subjetivo del injusto. La sentencia recurrida afirma que la acusada procedió a "rectificar" el borrador de la sentencia que documentaba la expresada verbalmente en el acto del juicio y a "renglón seguido" decidió una alteración en el acta del juicio que recogía la dictada verbalmente. Omitiendo una expresa especificación del elemento subjetivo ínsito en tal comportamiento, cuando menos, dejó inequívocamente excluida la exteriorización de que la acusada actuase con la consciencia de que ello implicaba una alteración de documento público, con fines de que proclame enunciados mendaces y no de mera rectificación de expresiones que tenía por erróneas y que por ello estimaba obligado corregir. Lo que supone exclusión del dolo falsario.

   Tal diversidad en las valoraciones sobre ese elemento subjetivo del tipo del injusto constituye una cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas".

   Por ello el contenido del recurso excede de lo que cabría decidir en el marco de este recurso de casación en el que no cabe la audiencia directa de la acusada.

1.- Ciertamente lo anterior nos releva de cualquier necesidad de añadir motivaciones para rechazar el recurso. No obstante, aún cuando partiéramos de que los hechos probados se mantengan incólumes, por estimar el Ministerio Fiscal que ello no excluye la trascendencia de la alteración imputada, el motivo tampoco podría ser acogido.

Cuestiona el Ministerio Fiscal la declaración que hace la sentencia recurrida de la atipicidad del hecho imputado, so pretexto de que el acta, al no haber concurrido el Secretario al acto del juicio oral y no suscribirla, no sea documento público.

Por el contrario, afirma, que el acta había sido firmada por la Jueza y la funcionaria en el "ejercicio de sus funciones públicas", reflejaba actuaciones judiciales practicadas y, en todo caso, formaba parte de un procedimiento judicial, destino que, incluso de tenerse por documento privado, en ausencia de firma del Secretario, mutaría su naturaleza a pública.

El Ministerio Fiscal concluye que esa presencia o ausencia del Secretario solamente tiene relevancia en cuanto a la regularidad procesal pero no afecta a su naturaleza.

Y que, dada su naturaleza pública, subsiste en todo caso junto a su capacidad para producir efectos jurídicos. Tales efectos se traducen en la reducción de la indemnización concedida en el fallo cuyo contenido se alteró.

2. - Ha de advertirse que, pese a la construcción de esa argumentación, como a la expuesta en la sentencia, lo relevante a los efectos del delito de falsedad no radica tanto en el debate sobre la naturaleza del soporte en el que se expresa la descripción de aconteceres del procedimiento (documento a los efectos del artículo 26 del Código Penal ), como en que tal soporte tenga la aptitud para servir como medio de prueba o para generar consecuencias jurídicas específicas. En otros términos, la conducta típica se vierte sobre un soporte documental que contiene manifestaciones con eficacia constitutiva, de garantía o probatoria de relaciones jurídicas. Así lo recordábamos en nuestra Sentencia nº 18/2010 de 25 de enero , precisamente citada por el Ministerio Fiscal en su recurso.

Pues bien, en el sistema orgánico y procesal vigente al tiempo de los hechos la potencialidad de un documento para producir efecto probatorio se vincula al ejercicio de la fe publica y su publicidad es tributaria de la adecuada documentación . Ambas funciones vienen atribuidas por la Ley Orgánica del Poder Judicial al Secretario Judicial. Dice el artículo 453 de la citada Ley Orgánica del Poder Judicial que: Corresponde a los Secretarios Judiciales, con exclusividad y plenitud , el ejercicio de la fe pública judicial. En el ejercicio de esta función, dejarán constancia fehaciente de la realización de actos procesales en el Tribunal o ante éste y de la producción de hechos con trascendencia procesal mediante las oportunas actas y diligencias .

Tal constancia y plenitud constituye la adecuada referencia para comprender el sentido de que el acta sea firmada por el Juez y las partes. No es la de contribuir a la fe publica ni al valor probatorio del acta, sino la constatación de que se ha cumplido el previo trámite de conferirles la opción de pretender rectificaciones en la documentación levantada por el fedatario. Así deriva de lo dispuesto en el artículo 743.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por otra parte, en el ejercicio de aquella función de fe publica y documentación el Secretario actúa con la garantía de autonomía e independencia, según el artículo 452.1 de la misma Ley Orgánica . Lo que realza la irrelevancia de la firma, como también de cualquier manifestación de voluntad del Juez respecto al contenido de dicha acta.

Precisamente en ello radica la esencial diferencia entre este caso que ahora juzgamos y el resuelto en la Sentencia antes citada nº 18/2010 que invoca el Ministerio Fiscal. En ésta lo alterado era el sentido de una resolución judicial pero precisamente en el texto que documentaba el auto, que no el acta. Pues bien aquel auto debe ser firmado precisamente por quien lo dicta, que no por el fedatario ya que se elabora y decide fuera de la intervención del fedatario, bajo el principio de secreto de la deliberación.

Aún más, la Ley Orgánica del Poder Judicial también dispone una sanción, en cuanto al acto que no al acta que la que se dice alterada en este caso había de reflejar. En efecto el artículo 238 de dicha ley establece que Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes:... 5º.- Cuando se celebren vistas sin la preceptiva intervención del secretario judicial.

Como consecuencia de lo anterior hemos de concluir que: a) los actos documentados, en el papel destinado a recoger el acta del juicio, eran nulos de pleno derecho. Incluyendo el fallo dictado en la vista del juicio y b) que el papel que los documentaba carecía de toda potencialidad para producir el efecto probatorio, tanto antes como después de ser alterado en su proyectado contenido final, al no aparecer suscrito con la única firma que le confería aquel efecto de fe pública.

Por ello, contra lo indicado por el Ministerio Fiscal, ni el documento alterado reunía las condiciones objetivas que requiere el que es objeto del delito de falsedad, ni cabe hablar de delito consumado en tanto no fuera suscrito el documento por fedatario público, es decir por el Secretario, dato que no consta probado ni como ya ocurrido ni como previsto.

A lo que aún habría de añadirse que la Magistrada acusada carece de las condiciones típicas del autor de este delito por lo que solamente podrá ser imputada a título de partícipe. En efecto el tipo penal exige que quien altere el documento público actúe en el ejercicio de sus funciones. El carácter excluyente de la titularidad de la fe pública en el Secretario, no permite incluir la orden de la acusada a la funcionaria como acto en el ejercicio de sus funciones por parte de aquella acusada.

Pues bien, con independencia de las conclusiones que hubieran de extraerse de las referidas reflexiones sobre la participación de la acusada o el grado de ejecución del delito imputado, las mismas desbordan la mera cuestión jurídica de subsunción de hechos dados como probados en previsiones normativas y afectan a la conformación misma del hecho de manera diversa a como viene dado por la sentencia de instancia. Lo que, por las razones dichas en el anterior fundamento jurídico, no cabe en esta casación.

Las costas del recurso promovido por el Ministerio Fiscal deben ser declaradas de oficio.