ATS, 20 de Enero de 2015

Por el Juzgado de lo Social Nº 7 de los de Las Palmas de Gran Canaria se dictó sentencia en fecha 15 de enero de 2013 , en el procedimiento nº 387/12 seguido a instancia de Dª Gregoria contra la FUNDACIÓN CANARIA PARA EL FOMENTO DEL TRABAJO (FUNCATRA), la CONSEJERÍA DE EMPLEO, INDUSTRIA Y COMERCIO DEL GOBIERNO DE CANARIAS, el SERVICIO CANARIO DE EMPLEO y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA), sobre despido, que estimando la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por la Consejería de Empleo, Industria y Comercio, estimaba parcialmente la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por Dª Gregoria y la FUNDACIÓN CANARIA PARA EL FOMENTO DEL TRABAJO (FUNCATRA), siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas, en fecha 18 de octubre de 2013 , que estimaba parcialmente el recurso interpuesto por la demandante y desestimaba el interpuesto por la demandada y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 26 de diciembre de 2013 se formalizó por el Letrado D. José Losada Quintás, en nombre y representación de la FUNDACIÓN CANARIA PARA EL FOMENTO DEL TRABAJO (FUNCATRA), recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada. Y por escrito de fecha 2 de septiembre de 2014 y para actuar ante esta Sala se designó al Procurador D. José Luis Pinto-Marabotto Ruiz.

Esta Sala, por providencia de fecha 8 de julio de 2014 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción y por falta de una relación precisa y circunstanciada de la contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y R. 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y R. 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y R. 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y R. 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y R. 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y R. 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y R. 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

De acuerdo con el artículo 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de interposición del recurso deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219. Este requisito lo viene exigiendo la Sala IV en numerosas sentencias, las más recientes, de 28 de junio de 2011 (R. 2431/2010 ), 12 de julio de 2011 (R. 2482/2010 ), 21 de septiembre de 2011 (R. 3524/2010 ) y 13 de octubre de 2011 (R. 4019/2010 ). Según el artículo 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es causa de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para interponer el recurso, siendo criterio doctrinal en tal sentido que el incumplimiento de la exigencia prevista en el art. 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social constituye un defecto insubsanable ( sentencias, entre otras, de 28 de junio de 2006, R. 793/2005 , y 21 de julio de 2009, R. 1926/2008 ).

Sintetiza doctrina unificada en materia de infracciones procesales: STS 30.6.2011 (R. 3536/2010 ).

1.- Se recurre en unificación de doctrina la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas) de 18 de octubre de 2013, R. Supl. 733/2013 , que estimó parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la trabajadora, en procedimiento por despido, frente a la sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria, que fue revocada, declarando nulo el despido de la actora y condenando a la empresa demandada a su inmediata readmisión con abono de los salarios dejados de percibir.

La sentencia de instancia, había estimado la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por la Consejería de Empleo, Industria y Comercio, estimando parcialmente la demanda de la trabajadora contra la Fundación Canaria para el Fomento del Trabajo (FUNCATRA) y contra la Consejería de Empleo, Industria y Comercio, declarando la improcedencia del despido, y condenando a FUNCATRA a estar y pasar por tal declaración y a optar entre readmitir o indemnizar a la trabajadora, y al abono de las cantidades que se señalaban por los conceptos de trienios y subida salarial.

Consta en los hechos probados de la sentencia de instancia que la trabajadora ha venido prestando sus servicios para la Fundación Canaria para el Fomento del Trabajo, con categoría profesional de técnico grado medio, habiéndose articulado la relación laboral a través de contratos de trabajo de duración determinada por obra o servicio determinado, desde el 3 de noviembre de 2011.

La actora desde el inicio de la relación laboral prestó servicios en el ámbito del objeto contractual, en funciones de orientación laboral, con atención individual y grupal, a demandantes de empleo, realizando itinerarios de inserción social.

El personal de FUNCATRA ocupaba un espacio físico separado del personal del Servicio Canario de Empleo, siendo los responsables de la Fundación quienes adoptaban las decisiones relativas a permisos y vacaciones de su personal y el personal del Servicio Canario de Empleo no impartía instrucciones ni emitía órdenes dirigidas al personal de la Fundación.

Por comunicación fechada el 8 de marzo de 2012 (entregada el día 13 de marzo de 2012) se comunicó a la actora la extinción de la relación laboral, de conformidad con lo dispuesto en el art. 49.c) del Estatuto de los Trabajadores .

La entidad FUNCATRA, extinguió la totalidad de los contratos de orientadores adscritos al plan extraordinario de medidas de orientación, formación profesional e inserción laboral (112 contratos).

FUNCATRA es una fundación creada por el Gobierno de Canarias y con la que el Servicio Canario de Empleo suscribió un Convenio Marco de colaboración para la prestación de determinados servicios. Por resoluciones del Presidente de Servicio Canario de Empleo se han ido concediendo desde el año 2008 aportaciones dinerarias para la gestión del servicio de orientación del plan extraordinario de medidas de orientación, formación e inserción profesional. Y ello hasta que por resolución del Servicio Canario de Empleo, de 30-01-2012 se concede a la demandada una prórroga para la ejecución de los proyectos, extensible hasta el 31-3-2012. La ley 35/2010 autorizó al Gobierno para que, mediante Acuerdo del Consejo de Ministros, aprobara una nueva prórroga hasta el 31-12-2012 del Plan Extraordinario de medidas de orientación, formación profesional e inserción laboral.

En el supuesto concreto que se enjuicia, la Sala considera, con el juzgador de instancia, que no existe cesión ilegal, no incurriendo las demandadas en la infracción del art. 43 Estatuto de los Trabajadores , porque aún cuando la actora había prestado servicios utilizando la infraestructura y el mobiliario del organismo autónomo Servicio Canario de Empleo, esta delimitación física no es suficiente a los efectos de declarar la existencia de préstamo laboral ilícito. así Funcatra controlaba y dirigía la prestación de servicios de su personal a través de coordinadores de sección y coordinadora general, encontrándose el personal separado del SCE, y no encontrándose aquél sometidos al procedimiento de control del SCE, siendo necesaria la autorización y el visto bueno de los responsables de la Fundación para el disfrute de vacaciones y días de permiso, sin que el organismo autónomo tuviera ninguna intervención en la selección de los orientadores.

En cuanto la justificación de la modalidad de contratación temporal, la sentencia de suplicación se remite a la jurisprudencia previa que cita y de la que se deduce que el denominado plan extraordinario no es sino una fuente extraordinaria de financiación de una actividad que es ordinaria y habitual en la Administración, que no justifica la temporalidad de los contratos, porque FUNCATRA lo que desarrolló fue una actividad habitual y permanente y pudo y debió usar la vía de la contratación indefinida, y habiendo recurrido a la contratación temporal para obra o servicio, concurre el fraude denunciado, siendo la consecuencia la indefinición de la relación, por lo que concluye que la sentencia de instancia incurre en la vulneración de los arts. 15.1.a) Estatuto de los Trabajadores y 2.2.a) del RD 2720/1998 .

Finalmente en cuanto a la calificación del cese, la sentencia de suplicación considera que en el presente Funcatra, con efecto 31 de marzo de 2012 resolvió la relación que mantenía con 112 orientadores adscritos al Plan extraordinario de Medidas de Orientación, Formación profesional e Inserción Laboral, contratos que conforme al iter discursivo fueron fraudulentos, por lo que considera que con base en lo expuesto y acreditado se han superado los umbrales del art. 51 Estatuto de los Trabajadores por lo que el recurso ha de prosperar y el cese de la actora ha de ser declarado despido nulo con todas sus consecuencias legales.

2. - Recurre la demandada FUNCATRA en unificación, articulando su recurso con base en dos motivos: El primer lugar manteniendo la legitimidad del contrato de obra o servicio determinado, por cuanto si se trata de una actividad ocasional o singular es perfectamente legítimo, según esta parte, utilizar la modalidad de contrato de obra a servicio determinado para ejecutar los trabajos para los que fue contratada la trabajadora.

   Se aporta de contraste para este primer motivo, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla) de 9 de abril de 2007, R. Supl. 3054/2006 .

   En la misma, el trabajador fue contratado por la Fundación Andaluza Formación y Empleo (FAFFE) en el mes de enero de 2004, con arreglo a la modalidad de obra o servicio determinado del art. 15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores (ET ) cuyo objeto se concreta en "Prestar apoyo técnico en el Proyecto de Modernización de Estrategias en el Ámbito de Empleo, para la puesta al día de la información de demandantes de empleo, contratos y ofertas a través de atención y entrevistas y apoyo a la actualización de los sistemas de información" teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa, con la categoría profesional de Técnico. En julio de 2004 se incluyó un anexo a la contratación en el que se establecía que el contrato finalizaría a la terminación del objeto del mismo o por la falta de fondos afectados a dicho objeto. La actora ha prestado sus servicios en la oficina del Servicio de Empleo Andaluz (SAE) sita en el Puerto de Santa María en horario de 8 a 15.00 horas y ha realizado la actividad consistente en atender a los usuarios del Servicio Publico mediante la información general, inscripción de parados, actualización o modificación de demandas y entrevistas a los beneficiarios de Renta Agraria y para lo que utilizaba el material existente en la oficina. La FAFFE comunicó por escrito la finalización del contrato con efectos de 25 de enero de 2005 por expiración del periodo de vigencia de aquél. La sentencia de instancia declaró la existencia de cesión ilegal y la improcedencia del despido con condena solidaria de FAFFE y SAE, recurrió en suplicación la actora, solicitando que se declarara nulo el cese, y las demandadas para que se declarara el mismo ajustado a derecho. La sentencia referencial estimó los interpuestos por éstas últimas, revocando la resolución de instancia y absolviendo a las mismas de las pretensiones contra ellas deducidas, manteniendo el mismo criterio que en resoluciones precedentes con arreglo al cual no se aprecia ni fraude en la contratación temporal ni cesión ilegal.

3. - Las sentencias que se comparan llegan a pronunciamientos distintos pero no contradictorios, porque las situaciones que contemplan, califican y resuelven no son sustancialmente iguales, como exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Es cierto que en ambos casos se trata de contratos por obra o servicio determinado que se suscriben con distintas Fundaciones para prestar servicios en los Servicios de Empleo de las respectivas administraciones autonómicas y en relación con programas concretos de dichos servicios. Sin embargo, son diversas las circunstancias concurrentes en el cumplimiento de los requisitos establecidos para la modalidad contractual examinada. Así, en la sentencia de contraste se estima que ninguna objeción formal cabe sostener en relación al contrato de trabajo suscrito entre la FAFFE y la trabajadora. Y hay que tener en cuenta que en ese caso la empleadora es una Fundación a través de la cual la actora presta servicios en el Servicio Andaluz de Empleo, lo que motivó todo el debate en torno a la existencia o no de cesión ilegal en la instancia y en suplicación. Sin embargo, en la sentencia recurrida la actora fue contratada por Funcatra, que a su vez tenía concertado convenio marco con el SCE, y respecto a la cesión ilegal, que el juzgador de instancia niega, la Sala considera que los hechos ilustran del actuar de Funcatra como verdadera empresa que controlaba y dirigía la prestación de servicios de su personal a través de coordinadores de sección y coordinadora general, y que tal personal se encontraba separado del personal propio del SCE, no encontrándose sometidos al procedimiento de control establecido para el personal del Organismo Autónomo. En el caso de autos la Sala considera que la Fundación es en realidad una institución instrumental del Gobierno de Canarias, cuyo objeto es el fomento del empleo, la búsqueda de trabajo, actuando incluso como agencia de colocación y asumiendo además tareas de formación gratuitas para trabajadores desempleados de la comunidad, tareas todas estas que forman parte de la competencia del Gobierno de Canarias, que se canalizan a través de su fundación para el fomento del empleo, mientras que en el de contraste se concluye que el Proyecto tiene autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad normal de la FAFFE.

El segundo motivo de recurso, parte de impugnar la calificación del cese como despido colectivo, y así, sostiene la recurrente que en el supuesto recurrido no concurren los requisitos exigidos por la jurisprudencia, numérico, temporal y causal, ( art. 51.1 Estatuto de los Trabajadores y Directiva 98/59) por lo que sostiene la validez de las contrataciones temporales efectuadas.

La recurrente aporta de contraste la Sentencia de la Sala IV del T. Supremo de 8 de julio de 2012, RCUD 2341/2011, que estimó el recurso de casación para la unificación de doctrina y revocó la sentencia de Suplicación dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, declarando nulo el despido de los actores y condenando a la empresa SERVIZOS AGRARIOS GALEGOS "SEAGA" a la inmediata readmisión y al abono de los salarios dejados de percibir.

La Sala de Unificación resume el supuesto de hecho de la sentencia aportada de contraste para el segundo motivo de recurso según al siguiente desglose: a) los diez trabajadores accionantes suscribieron con la empresa pública «Servizos Agrarios Galegos» [«SEAGA»] diversos y sucesivos contratos bajo la modalidad de obra o servicio determinado, relativos a la «Encomienda de gestión del Centro de Información do Agro Galego» [«CIAG»]; b) la citada empresa pública [Decreto 260/2006, de 28/Diciembre] tiene por objeto "entre otros" la realización de aquellas actuaciones, obras, trabajos y servicios que en materia agrícolas y ganaderas le sean encomendadas por la Xunta de Galicia; c) los actores fueron contratados como Operadores- Codificadores, pero realizaron en todo momento «funciones que nada tienen que ver con el objeto causal de sus contratos, ni con la categoría de Operador-Codificador» [redacción final del ordinal séptimo, tras la revisión operada por el Tribunal Superior de Justicia]; d) en fecha 10/03/10, SEAGA comunica a los demandantes que «el día 31.03.12 causará baja en esta empresa como consecuencia de la finalización de los trabajos propios de su categoría y especialidad dentro de la obra para la que fue contratado»; e) en 01/04/10 el grupo «Global Sales Solutions Line Atlántico S.L.» [«GSS»] se hizo cargo del servicio del «CIAG», que a su vez se integró en el servicio 012 que gestiona la codemandada «GSS»; y f). En fecha 31/12/09 ya se había producido la extinción del contrato de otros 11 Operadores-Codificadores y en fecha coetánea la de 51 Veterinarios [todos ellos contratados para obra o servicio determinado], manteniéndose en la empresa pública "en función de la mayor antigüedad y mejor puntuación en el proceso selectivo" 19 Operadores-Codificadores y 87 Veterinarios.

La Sala de contraste para este segundo motivo, entiende que en el caso de enjuiciado se cumplen los tres elementos - numérico, temporal y causal- cuya concurrencia comporta la aplicación del art. 51 Estatuto de los Trabajadores , de modo y manera que al no haberse seguido por «SEAGA» el procedimiento previsto en tal precepto, el despido por fuerza ha de calificarse como nulo, de acuerdo con las previsiones del art. 124 Ley de Procedimiento Laboral arriba citado, que impone tal declaración cuando el empresario no «hubiese obtenido la previa autorización administrativa, en los supuestos en que esté legalmente prevista»; con las consecuencias que dispone el art. 55.6 Estatuto de los Trabajadores .

Sin embargo de la redacción dada por la recurrente a este segundo motivo de recurso se aprecia la ausencia de una relación precisa y circunstanciada de la contradicción que alega, limitándose a comparar párrafos enteros de las sentencias recurrida y de contraste sin que sea posible advertir ni la identidad sustancial de los supuestos cuya comparación se pretende, ni la contradicción en la que, según su criterio, incurren las citadas resoluciones, pudiéndose advertir igualmente la descomposición artificial de la controversia, tratando de introducir varios temas de contradicción para poder designar otras sentencias de contraste, no apreciándose en el presente distintos puntos de decisión que pudieran dar lugar a diferentes puntos de contradicción.

Por providencia de 8 de julio de 2014, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al apreciar la Sala, para el primer motivo de recurso, la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ; para el segundo motivo de recurso se apreció el posible incumplimiento manifiesto e insubsanable de un requisito necesario para recurrir por falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción, como exige el art. 224.1.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

La parte recurrente en su escrito de 3 de septiembre de 2014, manifiesta que en ambos casos se discutió la concurrencia de cesión ilegal de trabajadores, habiendo sido contratados los trabajadores por idéntica modalidad, prevista en el art. 15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores , siendo los fallos contradictorios, en cuanto al válido acogimiento de la modalidad contractual que autoriza aquel artículo y la finalización de la obra o servicio objeto del contrato y demás artículos concordantes.

Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en el razonamiento primero de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, con imposición de costas a la parte recurrente.